Sentencia Contencioso-Administrativo 334/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 162/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- El objeto de esta apelación es el auto que resolvía no haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de 27 de febrero de 2023 adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, recaído en el "expediente tramitado para declarar extinguido el derecho de ocupación de inmueble municipal objeto de la concesión de uso privativo del dominio público para la ejecución de obras de legalización, adecuación y mejora y posterior explotación de instalación municipal restaurante bar CH-4, sita en el Paseo Marítimo de la Playa de la Barrosa".

El auto contiene la siguiente fundamentación, en síntesis:

"(...) la actora interesa la medida cautelar en base a varias manifestaciones:

1- La existencia de un proceso penal sobre los hechos referentes a la exclusión del actor y la adjudicación al otro licitador al entender que tienen una clara conexión con el referido Acuerdo: como anteriormente razonábamos, todos los actos del Ayuntamiento de Chiclana constituyen hitos de un plan único preconcebido para despojar a mi mandante y convertir en concesionario a otro licitador de su preferencia. La valoración arbitraria, irracional, desigual e injusta de la solvencia técnica que lleva a la exclusión del señor Valeriano así como la adjudicación igualmente injusta y arbitraria al otro licitador carente de solvencia técnica tienen como necesaria culminación el despojo a mi mandante que permita que el adjudicatario comience a explotar la concesión.

2- La existencia del proceso penal sobre los hechos que constituyen objeto del debate supone que se den las circunstancias que conforme al artículo 130 y concordantes de la LJCA justifican la adopción de la medida cautelar de suspensión; en este sentido la demanda fundamenta que fumus boni iuris que se aplicaría en el caso de autos según la parte simplemente con la apariencia de buen derecho que la existencia de las actuaciones penales engendra en favor de mi mandante.

Concluye la petición cautelar que la apariencia de buen derecho en favor del Sr Valeriano debe observarse en la medida en que el Acuerdo cuya suspensión solicitamos puede indiciariamente enmarcarse en un plan delictivo preconcebido. De por sí, ello resultaría suficiente para acordar la suspensión del Acuerdo de 27 de febrero de 2023

3- La ejecutividad del acto administrativo de adjudicación conlleva periculum in mora alegando (ademas de los efectos de una hipotético pronunciamiento condenatorio) que la actividad empresarial y la vida del señor Valeriano está vinculada a la explotación del chiringuito que nos ocupa y resulta evidente el grave perjuicio que le supondría verse privado de aquella. Algunos de ellos como la pérdida reputacional y de clientela serían de reparación a nuestro juicio imposible, considerando todos los años que lleva explotando el chiringuito

El Ayuntamiento de Chiclana formula oposición a que se conceda la medida cautelar en base a la grave perturbación a los intereses públicos, conforme al Art. 130.2 de la LJCA .

Pues bien, previo a resolver sobre la concesión , o no, de la suspensión, urge fijar varios aspectos:

1º Es objeto de revisión al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera de fecha 25 de julio de 2023 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 27 de febrero de 2023 para declarar extinguido el derecho de ocupación del inmueble municipal objeto de la concesión de uso privativo del dominio público CH-4, no es objeto la idoneidad del acto de adjudicación de la concesión a la mercantil Aranikernoa, S.L. mediante Acuerdo de 7 de junio de 2022 .

Igualmente no se debate la actuación del Ayuntamiento en relación a la exclusión de la actora ni si la misma fue absolutamente arbitraria e injustificada, o si la la Mesa de contratación le otorgó los preceptivos plazos de subsanación y/o aclaración conforme a la normativa de contratos, ni se debe entrar en afirmaciones sobre si el Sr. Valeriano tiene sobradamente solvencia técnica

En la misma linea, la adopción de una medida cautelar no se funda en consideraciones futuras o "posibilidades" de si se hubiera reconocido su solvencia técnica y haber continuado en la licitación, mi mandante hubiera vuelto a ser adjudicatario.

2º La continuidad de la explotación mientras se tramita el proceso de concurso tras la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Rec. Apelación 768/2018 ) y el abono del canon no implica reconocimiento alguno de un derecho o de una "adjudicación presunta".

3º Se insiste que la conformidad a derecho del acto recurrido lo es de la declaración de extinción del título por el que se le otorga derecho a la "concesión del uso privativo del dominio público para la ejecución de obras de legalización, adecuación y mejora y posterior explotación de instalación municipal restaurante bar CH-4 en Paseo Marítimo de La Barrosa" y desalojo del inmueble ocupado; no es la exclusión del recurrente en el proceso ni la adjudicación .

Ello implica que la afirmación de una "litispendencia penal" por la denuncia interpuesta contra los últimos actos administrativos mencionados no pueden implicar el reconocimiento de un derecho futurible fuera de un proceso administrativo ni un derecho de ocupación sine die. No hay que olvidar que se esta ante un dominio público ocupado por el restaurante bar CH-4 en el paseo marítimo de playa de La Barrosa , y que por via cautelar no se puede obtener un reconocimiento de posesión blindando al actor de su explotación y evitando la intervención de terceros. Recordar que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia.

(...) Siguiendo con el análisis, hay que estar al contexto en el que se dicta la Resolución recurrida:

1º La base del conflicto es contraponer el fin publico y los intereses generales, con las expectativas económicas de la mercantil y el mantenimiento de la ocupación y desarrollo de una actividad sobre la inexistencia de título que lo amparase, partiendo la recurrente de apreciaciones sobre la "gestión de la explotación el chiringuito" ,siempre desde la vertiente económica y empresarial de la demandante frente a una situación real, en la que no se produce un cierre de una actividad, o de un negocio in situ, se trata de "cese de una concesion de uso privativo de dominio publico" teniendo en cuenta que hay una sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Cádiz, en el recurso contencioso administrativo P.O. 576/2014 , que declara nulo el acuerdo de adjudicación, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia dictada en el Recurso de apelación 768/2018

2º En la línea del apartado anterior ninguno de los actos administrativos sobre exclusión y adjudicación que han dado lugar a los procedimientos PO 322/22 y PO 62/22 han sido suspendidos, de forma que el acuerdo de fecha 27 de febrero de 2023 extinguiendo el título por el que se le otorga derecho a la "concesión del uso privativo del dominio público, frente a los intereses particulares de la actora, prevalece en este caso, el interés general, ante la constatación de falta de "titulo" municipal para la actividad a la que están destinadas las instalaciones y la explotación. Una de las claves de la eficacia de la legislación urbanística y de la protección de los intereses generales que persigue descansa precisamente en la efectividad de la técnica de control que supone las concesiones y el fin publico inherentes, así se deduce entre otros, y a modo de ejemplo, del art. 93 , 96 de la Ley 33/2023 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas , el art. 9 de la LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ),

3º Como el criterio legal definitivo para la adopción o no de la medida es la pérdida de la finalidad legítima del recurso, al ser resarcibles económicamente los posibles perjuicios, no se estima que se produzcan en el caso de autos, y, en todo caso, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera derivarse perturbación grave de los intereses generales o de tercero (art.130.2), por lo que, también por este motivo, procede denegar la medida, ya que, de suspenderse el acto recurrido y, con ello, el desarrollo de la actividad cuya concesión inicial se ha puesto en duda, se estaría ratificando una actuación que, en principio, ha sido declarada ilegítima por la Administración, al estarse realizando sin "titulo". En esta linea, la STSJA con sede en Málaga, secc 2 de 8/3/2017 en el rec. 2078/17 sobre los perjuicios entendió que "(.....)Por lo tanto, además de no concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos, en el actual estado procesal la apariencia es de legalidad del acto impugnado, sin que prima facie resulte manifiesta y gravemente ilegal. Desde el punto de vista de los perjuicios, a la naturaleza económica de los mismos que resalta el auto impugnado, la parte recurrente invoca la pérdida de los empleos existentes y crédito comercial ganado durante años, es decir, pérdidas económicas, en definitiva, que como dice el auto serían resarcibles por la Administración. (.....)".

De conformidad con lo expuesto, la ejecución inmediata de dichos actos no priva o hacer perder al recurso su finalidad legítima, pues caso de ser estimatoria la sentencia, ninguna problemática planteará su debida ejecución y su plena eficacia. Cuestión distinta es la atinente a los daños y perjuicios que a la parte actora le puede causar la ejecución inmediata de los actos frente a los que ahora acciona. Pues bien, no se constata de modo alguno que estos posibles perjuicios sean de imposible o difícil reparación, dado su reparabilidad por su carácter claramente económico.

Por ultimo, se ha de añadir la improcedencia de aplicar la doctrina de la apariencia de buen derecho, que debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).

En definitiva, la pretensión de la parte recurrente lo que evidencia es precisamente su deseo de obtener, por la vía de la suspensión de aquellos acuerdos, una habilitación para oponerse a la orden de cese de la actividad, que es lo que ha dado origen a la doctrina jurisprudencial contraria a la suspensión de los actos administrativos de contenido negativo.

Cabe invocar por último, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 5 de Marzo de 2.001 (rec. 937/1999 ), que recuerda la regla general, "repetidamente declarada por esta Sala contraria a la suspensión de la ejecutividad de los actos denegatorios de licencias de apertura, puesto que ello supondría conceder durante el curso del proceso el derecho al ejercicio de una actividad sin contar con la previa autorización". Así, se mantenía también en e Auto de la misma Sala Tercera de 14 de Diciembre de 1.993 (rec. 1327/1991 ) o en el Auto de 12 de Diciembre de 1.993 (rec. 4431/1991), que dice: "Es por esto por lo que no se puede pretender que se suspenda "cautelarmente" un acto administrativo que es consecuencia del ejercicio de una actividad cuya ilegalidad, en definitiva, debía reconocer la propia parte; por la esencial razón de que la medida cautelar donde radica, precisamente, es en el acto administrativo que se trata de suspender, toda vez que a lo que el mismo propende es a que no se actúe al margen de la normativa reguladora de la cuestión suscitada, siendo por ello por lo que en semejantes casos hay que estar a lo que reiteradamente se declara por este Alto Tribunal (Autos de 18 de noviembre de 1988 ; 15 de octubre y 21 de diciembre de 1990 ; 5 de marzo , 20 de mayo y 2 de octubre de 1991 , y 14 de febrero y 10 de noviembre de 1992 ), en el sentido de que, de otro modo, "a todos los efectos se daría lugar al mantenimiento de una situación o actuación ilegal preexistente por tiempo indefinido, a pesar de que no resulte autorizada por el Ordenamiento jurídico".

Teniendo en cuenta lo expuesto, la presunción de legalidad de los actos administrativos y la ejecutividad de que los mismos están dotados, así como ponderando los intereses en conflicto y la necesidad de proteger la legalidad, procede denegar la suspensión interesada como medida cautelar".

Contra este auto se formuló por la recurrente recurso de apelación con las siguientes alegaciones, también en síntesis: (1) que el acto recurrido está constituido por cuatro Acuerdos: el primero de ellos desestima sus alegaciones, el segundo declara extinguido su derecho a la ocupación del inmueble, el tercero le requiere para el desalojo en el plazo máximo de quince días hábiles y el cuarto faculta al Alcalde para cuantas actuaciones exija la ejecución del acto, que de los cuatro, los dos que no tienen un carácter accesorio o instrumental son la declaración de extinción del derecho y el requerimiento para el desalojo; ni uno ni otro tienen la naturaleza de acto administrativo de contenido negativo, por lo que no procede la asimilación con tales actos ni la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se invoca contraria a la suspensión de dichos actos; (2) que la admisión de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris es determinante en el otorgamiento de la medida cautelar, así como el periculum in mora; (3) que el auto pierde de vista que los actos ahora recurridos guardan una íntima conexión con las actuaciones penales que se siguen en el Juzgado Mixto nº 5 de Chiclana de la Frontera, lo que "supone que se dan las circunstancias que conforme al artículo 130 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa justifican la adopción de la medida cautelar de suspensión", pues "de un lado engendra una apariencia de buen derecho de mi mandante y de otro pone de manifiesto cómo la ejecución del acto recurrido puede hacer perder al recurso su finalidad legítima"; (4) que "había venido abonando el canon concesional conforme a lo por él ofertado en su día", lo que determinaba "la existencia de una relación negocial con el Ayuntamiento y el reconocimiento implícito por éste de la existencia de la concesión", y el auto "parece dar carta de naturaleza a la actuación de la Administración al margen de las normas y procedimientos establecidos en materia de contratación y de concesiones", siendo de destacar que "el Acuerdo de 27 de febrero de 2023 objeto de nuestro recurso, que declaró extinguida la concesión, no ha estado suspendido en ningún momento ni en vía administrativa ni tampoco hasta ahora y salvo que se estime el presente recurso, en vía jurisdiccional", y sin embargo, con posterioridad a los Acuerdos recurridos y también a la interposición del recurso contencioso-administrativo, el Ayuntamiento ha girado de nuevo el canon concesional y no sólo lo ha hecho por la totalidad del año 2023 (sin limitarse a liquidar los días comprendidos entre el 1 de enero y el día 27 de febrero en que se declara extinguida la concesión) sino que ha tomado como referencia la totalidad del canon concesional a que mi mandante se comprometió en su oferta cuando resultó originalmente adjudicatario de la concesión, y de no acordarse la suspensión solicitada, se procedería al desahucio del señor Valeriano cuando evidentemente a día de hoy sigue gozando de un título otorgado por el Ayuntamiento de Chiclana, que por tanto legitima su posesión del inmueble; (5) que la ejecución de los actos recurridos produce realmente daños irreparables: "Sería imposible legalizar el chiringuito, crear la empresa, contratar a los trabajadores, recuperar la clientela, etc... . Si las obras se demuelen, el personal se finiquita, desaparece el fondo de comercio y la clientela, de nada serviría una hipotética sentencia estimatoria", por lo que los daños que se le causan responden a la categoría de daños de reparación imposible o difícil, y "también sirve al interés público la suspensión hasta que por la jurisdicción penal se concluya lo que proceda sobre la existencia o no de delito. Nos resulta inconcebible pensar que con unas diligencias previas abiertas y antes de saber si ha existido un comportamiento delictivo el interés público pase por ejecutar a toda costa un acto administrativo sobre el que pesa la sospecha de que pueda traer causa de un ilícito penal"; (6) que el auto atribuye relevancia para primar el supuesto interés público para no conceder la medida cautelar al hecho de que los actos administrativos de exclusión y adjudicación recurridos en los procedimientos PO 322/22 y 62/22 no hayan sido suspendidos, lo que sorprende después de que en el fundamento jurídico anterior se dijera que los actos administrativos objeto de este procedimiento nada tienen que ver ni con su exclusión de la licitación ni la adjudicación de esta a otro licitador.

El Letrado del Ayuntamiento demandado se opone al recurso alegando, también en síntesis, (1) que se limita el apelante a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara y fundamentada en el auto impugnado;(2) que se busca como resultado "que produzca un pronunciamiento sobre el fondo de lo que se recurría en el procedimiento principal"; (3) que su interés es "hacer pervivir una situación insostenible de conseguir mayor demora en la ejecución que la resolución administrativa vino a resolver" como muestran "los documentos que relacionamos adjuntos a esta oposición a la apelación y que sirven de prueba a los reiterados intentos del Sr. Valeriano de torcer el curso de las resoluciones judiciales"; (4) que "aceptando a efectos dialécticos que estemos ante una cuestión fáctica y que todo el correlativo del recurso de apelación radicase en una discrepancia genérica por la juzgadora de instancia, en ningún momento se especifica, indica o señala el punto concreto donde surjan manifiestas divergencias en el razonamiento de la juzgadora"; y (5) que "se omite en el recurso de apelación, interesadamente y para generar la confusión pretendida, que se trata el asunto en realidad de un procedimiento en sede administrativa de cumplimiento de un fallo judicial, dictado por el Tribunal Supremo, y por lo tanto de obligado cumplimiento".

Pues bien, en efecto, el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido; es decir, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de instancia, en este caso, de las alegaciones formuladas en la pieza de medidas cautelares y resueltas en el auto impugnado, para que por la Sala se proceda definitivamente a examinar esas alegaciones y los medios probatorios de nuevo, sino una verdadera revisión del auto apelado, ya que ello desvirtuaría la finalidad del recurso de apelación cual es realizar una crítica del auto objeto de dicho recurso. Y es que, si bien se transmite al tribunal ad quemla plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en la pieza, el análisis que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico del auto, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en tal resolución la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación del auto apelado, pero no puede obviarse la alegación de los motivos impugnatorios concretos de la resolución judicial apelada que son los que posibilitan el examen crítico de ésta.

Por lo demás, el fundamento de toda medida cautelar, incluidas las positivas, es común a todas ellas, evitar el periculum in moraasegurando el resultado del proceso. La justicia cautelar, que forma parte del derecho a la tutela efectiva, ofrece un fundamento común a todas las medidas cautelares, como razona la Exposición de Motivos de la Ley 29/98, de suerte que la adopción de cualquiera de ellas se ha de justificar por una necesidad de protección jurídica cautelar, materializada cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa su artículo 130.1, y no en la universalidad de los casos en los que se solicite o se invoquen perjuicios de difícil reparación, sino siempre ponderando las circunstancias singulares concurrentes, así como los intereses en conflicto, conforme exige al apdo. 2 del mismo artículo 130 de la L.J.C.A.

Al caso que nos ocupa, dando por presupuesta la realidad del periculum in mora,así como la reparabilidad de cuantos daños se hayan de cubrir por su posible cuantificación económica de anularse el acto impugnado, el auto hace, no obstante, una correcta valoración de los intereses en conflicto, y en forma circunstanciada, como exige este mismo precepto, y acierta cuando expresa que "ninguno de los actos administrativos sobre exclusión y adjudicación que han dado lugar a los procedimientos PO 322/22 y PO 62/22 han sido suspendidos, de forma que el acuerdo de fecha 27 de febrero de 2023 extinguiendo el título por el que se le otorga derecho a la concesión del uso privativo del dominio público, frente a los intereses particulares de la actora, prevalece en este caso, el interés general, ante la constatación de falta de título municipal para la actividad a la que están destinadas las instalaciones y la explotación".

Este juicio no queda desautorizado por el pago del canon concesional ni por la tramitación de un procedimiento penal por denuncia efectuada por el apelante, cuestiones que no pueden ser abordadas en la pieza de suspensión. La medida cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de ser objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito. La Ley Jurisdiccional no hace expresa referencia a la doctrina del fumus bonis iuris, y la jurisprudencia ha limitado su aplicación, al amparo del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a aquellos supuestos en que la nulidad del acto impugnado se muestre ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (entre otros, ATS de 29 de enero -casación 1937/1998- y de 26 de noviembre de 1999 -casación 8547/1998- y STS de 10 de mayo de 1999 -casación 1375/1996-), como serían aquellos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente ( STS de 28 de febrero de 1998 -casación 2053/1994-), circunstancias estas u otras de igual índole y alcance que no pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto.

TERCERO.- Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A. obliga a imponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de quinientos euros (500 euros) por todos los conceptos, más el IVA si procediera.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación