Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 389/2022 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO. - La recurrente HOSPITAL DE MAJADAHONDA, S.A.U., interesa en el presente procedimiento se proceda a la anulación de la resolución del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de agosto de 2021 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid por la que se requiere la puesta a disposición del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de la cantidad de 918.460,96 euros correspondiente al IBI del ejercicio 2020, por no estar la sociedad concesionaria obligada a asumir el pago del IBI liquidado a la Comunidad de Madrid por el Ayuntamiento de Majadahonda por la parte del inmueble de la que no es titular catastral.

Conforme a la resolución impugnada la Administración procedió a abonar la liquidación del IBI correspondiente al ejercicio 2020 el cual debe ser repercutido a la concesionaria tal y como contempla el PCAP del contrato en el apartado n) de la cláusula 8 "obligaciones de la sociedad concesionaria" y la restante documentación contractual por la que se rige la concesión. Así dicha cláusula impone a la concesionaria "responsabilizarse de cuantos permisos y licencias sean pertinentes, así como de los impuestos, tasas y gravámenes fiscales que recaigan sobre el objeto del Contrato y los gastos y consumos producidos durante la ejecución de éste, que no sean de cuenta de la Administración, de conformidad con la Cláusula 16.7 del presente PCAP".

Se destaca que el pago del IBI es una obligación asumida por la concesionaria de forma expresa en su oferta económica cuya asunción se ha incluido en el modelo económico-financiero, donde con claridad se recoge que es dicha Sociedad Concesionaria quien corre con los gastos del dicho impuesto.

SEGUNDO. -La actora en su escrito de conclusiones concreta sus argumentos y sus pretensiones:

"Preliminar. -CUESTIONES A RESOLVER EN ESTE PROCEDIMIENTO

1º.- La primera cuestión es la relativa a si el contrato firmado con la sociedad concesionaria autoriza o no a la Comunidad de Madrid a repercutir a HMSA el importe del IBI que grava el hospital en la parte en la que la Comunidad de Madrid es titular catastral.

2º- La segunda cuestión es la relativa a si el MEF (modelo económico financiero) contenía alguna previsión al respecto y, en concreto, cual era ésta.

Segundo. - LAS PREVISIONES CONTRACTUALES

La resolución de esta cuestión pivota sobre la interpretación que se dé a la expresión "objeto del contrato".

La controversia a resolver se centra en determinar qué se entiende por "objeto del contrato" expresión contenida en la cláusula 8 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

Para la Administración demandada el objeto del contrato es el conjunto de la obra civil del hospital mientras que la recurrente entiende que el objeto del contrato es tan sólo aquella parte del mismo sobre la que recae la explotación por parte de la sociedad concesionaria.

Esta cuestión está relacionada con la STS de 4 de diciembre de 2017 de la que resulta que el objeto del contrato es la prestación de servicios no asistenciales que determina que la ocupación tenga lugar sólo respecto "de la parte del inmueble en la que aquellas actividades han de prestarse." Por tanto, no son objeto del contrato ni el hospital como inmueble ni los servicios públicos que en él se prestan, por lo que el impuesto que grava el inmueble en la parte relativa a los servicios sanitarios no es un impuesto que recaiga sobre el objeto del contrato y que, por ello, deba asumir la Sociedad Concesionaria.

La interpretación que sostiene la parte recurrente es, además, conforme con sus actos posteriores al contrato (impugnó de manera inmediata la liquidación del Catastro que le atribuía el pago del IBI de todo el inmueble). Por el contrario, los actos posteriores al contrato de la Comunidad de Madrid no son conformes a su interpretación porque no ha exigido a la concesionaria ese pago hasta 15 años después y, además, sostenía ante los tribunales que los hospitales universitarios no debían pagar IBI.

Esta primera cuestión a resolver es una cuestión estrictamente jurídica que se encuentra desarrollada ampliamente en la demanda por lo que a ella se remite esta parte, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Cuarto. - LA PREVISIÓN CONTENIDA EN LA OFERTA ECONÓMICA

La segunda cuestión es la relativa a si en la oferta económica, en concreto en el MEF (modelo económico financiero), se contenía alguna previsión al respecto y, en concreto, cual era ésta.

Esta cuestión es relevante porque en la sentencia de esta Sala nº 254/2021, de 28 de abril, que cita la Administración demandada, se ha decidido una cuestión muy similar afectante a otro Hospital, al de Vallecas. De esa sentencia resulta claro que, para la Sala, es decisivo lo que conste en la oferta económica. Pues bien, esa doctrina (el carácter decisivo del MEF) se podrá trasladar a este caso -como pretende la Comunidad de Madrid- pero no puede trasladarse miméticamente. Como lo decisivo es lo que conste en el MEF, habrá que decidir caso por caso, porque las previsiones de cada oferta económica son distintas.

Sobre la previsión de la oferta económica en este caso concreto la Comunidad de Madrid afirma que "la recurrente actúa contra sus propios actos, al constar que en su proposición económica ya se tenía en cuenta, entre los gastos del contrato, el pago del IBI". La Comunidad de Madrid no dice nada más, nuevamente se remite al contrato sin hacer análisis alguno sobre la concreta proposición económica de este caso concreto.

Frente a este argumento -no motivado- de la Comunidad de Madrid, esta parte ha propuesto y practicado una prueba pericial que concluye que la previsión del Modelo Económico Financiero era la de que la sociedad concesionaria asumiría sólo el pago del IBI de la parte del inmueble dedicada a servicios no asistenciales y que se cifró, en aquel momento, en el 50% del coste total de la construcción del inmueble. Así se explica y acredita a través del informe pericial que se acompañó a la demanda.

El perito pone de manifiesto los siguientes datos como relevantes para formarse una convicción al respecto que:

1º.- El pago del IBI no estaba asociado a la sola existencia del contrato, sino que estaba vinculado al comienzo de la actividad de explotación. De ahí que no se previeran pagos de IBI en los años iniciales del contrato (2005, 2006 y parte de 2007) en los que no se había iniciado la actividad de explotación. De haber estado asociado a la sola existencia del contrato, se habría contemplado en pago del IBI desde el momento mismo del inicio del contrato.

2º.- El pago de IBI previsto para las anualidades posteriores a 2007, se cifró en el 50% del importe de la construcción.

De ahí se deduce que sólo se estaba asumiendo el pago de la parte del IBI correspondiente a la parte del inmueble ocupado por los servicios no asistenciales. En otro caso, la previsión no hubiera sido del 50% sino del pago del 100%.

3º.- El importe previsto en el MEF para pago del IBI se corresponde, con el importe del IBI que el Ayuntamiento de Majadahonda ha liquidado en los años subsiguientes por la parte del inmueble del que es titular la sociedad concesionaria.

El Perito destaca que "no hay una desviación significativa entre las estimaciones del modelo económico financiero y las liquidaciones giradas a HMSA por el Ayuntamiento de Majadahonda en su resolución de marzo de 2019".

En cambio, si hay una desviación significativa entre las previsiones del MEF y las cantidades que tendría que pagar la sociedad concesionaria en caso de atribuirle el pago del 100% del IBI que grava el inmueble, como pretende la Comunidad de Madrid.

En definitiva, la única prueba practicada sobre el MEF ha sido la pericial de esta parte y cuyas conclusiones son claras: la previsión del MEF se corresponde con un pago del IBI sobre la parte de inmueble en la que radican los servicios asistenciales, no sobre la totalidad del inmueble. Por su parte, la Administración demandada se ha limitado a decir que, en la oferta económica estaba incluido el pago de la totalidad del IBI, sin razonar nada al respecto ni aportar prueba alguna.

TERCERO. -Por su parte la Administración demandada se ha opuesto a la demanda y expone que la recurrente es la sociedad concesionaria del contrato de concesión de obra pública para la redacci6n del proyecto, construcci6n y explotación del HOSPITAL PUERTA DE HIERRO MAJADAHONDA.

La obligación del pago del IBI es inequívoca por venir impuesta en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en su cláusula 8, al establecer que son obligaciones de la Sociedad Concesionaria: Responsabilizarse de cuantos permisos y licencias sean pertinentes, así como de los impuestos, tasas y gravámenes fiscales que recaigan sobre el objeto del contrato y los gastos y consumos producidos durante la ejecuci6n de este, que no sean de cuenta de la Administración, de conformidad con la Cláusula 16.7 del presente PCAP.

Igualmente, de acuerdo con el Modelo Financiero del Proyecto, presentado en la Oferta de la Concesionaria, entre los gastos de explotación (apartado 2.2.4, folio 678 del expediente), se contemplaba: Pago del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI): se ha estimado un IBI, en euros diciembre 2004, de 505.000 euros. Se ha considerado una inflación para este gasto del 2,8% anual durante todo el periodo concesional. Para la estimación del cálculo del IBI se ha considerado un valor catastral del 50% del presupuesto de Obra Civil e Instalaciones y un Tipo Impositivo del 0,60%.

No puede ser objeto de debate que la concesionaria es titular de una concesión administrativa que le atribuye un aprovechamiento demanial por razón de las actividades que desarrolla, por haberlo así apuntado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2017 (RC 1834/2016). Tampoco que la concesión general derechos reales, de donde surge el gravamen tributario.

Acudiendo al Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en el artículo 61 se identifica el hecho imponible del IBI:

1. Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales:

a) De una concesión administrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos.

b) De un derecho real de superficie.

c) De un derecho real de usufructo.

d) Del derecho de propiedad.

Por tanto, (i) es incontrovertido que la recurrente es titular de un contrato de concesión que le atribuye un aprovechamiento demanial del Hospital; (ii) que, como tal, está sujeta al pago del IBI, por realizar con ello el hecho imponible definido legalmente; (iii) y que, además, existe una imputación por parte del PCAP de todos los gravámenes fiscales que recaigan sobre el objeto del contrato.

Desligar el pago del IBI del objeto del contrato, como se quiere, no encuentra fundamento legal ni contractual, pues en todo caso, la cláusula, así como la intención de las partes, manifestada en la oferta económica, resultan claros ( artículo 1281 C.C).

Es más, actúa la recurrente contra sus propios actos, al constar que en su propia proposición económica ya se tenía en cuenta, entre los gastos del contrato, el pago del IBI.

En tal sentido resulta irrelevante el informe pericial que se aporta, pues la sujeción al IBI es, ante todo, una obligación legal, que no puede venir condicionada en modo alguno por las estimaciones o previsiones de la oferta económica, de la que es responsable únicamente la concesionaria, en cuanto a soportar los efectos de los errores o imprecisiones que pudiera cometer al realizar sus estimaciones económicas sobre la explotación. Del mismo modo que es irrelevante si el pago del IBI, como se dice en el informe, lleva a un reequilibrio económico del contrato, pues se trata de una cuestión totalmente ajena a nuestro debate, y que, en su caso, se tendré que proponer y estudiar de forma independiente.

La administración invoca la sentencia recaída en el PO 887/2020, sentencia 254/2021 de 28 de abril sobre un contrato análogo, relativo al Hospital de Vallecas.

CUARTO.- Idéntica pretensión con idénticos argumentos ha deducido la parte actora en el PO 1886/2021 seguido ante esta misma Sala y Sección en el cual se impugnaba la Resolución de 3 de diciembre de 2020, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, por la que se ordenaba a la sociedad concesionaria la puesta a disposición del Servicio Madrileño de Salud de la cantidad de 9.069.817,57 euros en la cuenta destinada a tal efecto, correspondiente a las cantidades relativas al Impuesto de Bienes Inmuebles ( IBI ) en relación con el Hospital Puerta de Hierro correspondiente a los ejercicios 2009 a 2019, habiendo recaído sentencia 242/2024 de fecha 15 de abril, contra la cual ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación que a la fecha de dictar la presente resolución no consta admitido por la Sección de Admisiones del Tribunal Supremo.

En dicho procedimiento se anuló el requerimiento de pago relativo al IBI de los ejercicios 2009 a 2014 toda vez que la Sentencia de 1 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de Madrid ( procedimiento ordinario 4/2020 ), estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la Comunidad de Madrid contra las liquidaciones del IBI correspondientes a los años 2009 al 2014 que le giró el Ayuntamiento de Majadahonda por la parte de aquel impuesto que le corresponde pagar a dicha Comunidad de Madrid por apreciar prescripción, por lo que se estimó que no puede exigirse a la actora que reintegre a la Comunidad de Madrid el importe de unos tributos que no ésta no ha llegado a pagar.

Pero estimó ajustada a Derecho la resolución en orden a la procedencia de la puesta a disposición del SERMAS de la cantidad correspondiente al IBI de los ejercicios de 2015 a 2019, por lo que reproducimos, al ser idénticos los argumentos de ambas partes con relación al IBI del ejercicio 2020, el Fundamento de Derecho Tercero de la mencionada sentencia:

"Esta misma Sala y Sección ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio en Recursos contencioso-administrativos sustancialmente iguales al que ahora resolvemos, en Sentencias de 28 de abril de 2021 (recurso 887/2020 ), y de 31 de enero de 2024 (recurso 1859/2021 ), exponiéndose en los Fundamentos de Derecho de la primera de ellas lo siguiente:

"CUARTO. - El primer motivo de impugnación es que el requerimiento es nulo de pleno derecho, porque es un acto de interpretación del contrato que se dicta sin seguir el procedimiento legalmente previsto para el ejercicio de la prerrogativa de interpretación de los contratos, según el art.59 TRLCAP y el art. 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . El incumplimiento de los trámites legales para la interpretación, incluido el de audiencia a la interesada a la que se causaría indefensión, determina la nulidad del acto según el art. 47.1.e) LPA.

Dispone el art. 59 TRLCAP sobre prerrogativas de la Administración: "1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista (...)".

Por su parte, dispone el art. 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: "Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes (...)".

En relación con éste artículo el Tribunal Supremo entiende (Sentencia de 23 de julio de 2012, en rec. 6598/2009 ): "Por último, no cabe ver desviación de poder en la negativa de la Administración a abrir el expediente del artículo 97 del Real Decreto 1098/2001 . Si no introdujo modificaciones en el contrato, y no se demostró que lo hubiera hecho, no procedía su incoación y tramitación."

En éste caso, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la Resolución impugnada no modificó el contrato. Expone la Resolución que la obligación reclamada se contempla en la Cláusula 8 n) del PCAP, que, en coherencia con el mismo, fue asumida de forma expresa por la concesionaria en su oferta económica, cuya asunción se incluyó en el modelo económico-financiero, donde con claridad se recoge que es la concesionaria quien corre con los gastos de dicho impuesto, y que ésta ha venido abonando pacíficamente desde el inicio del contrato, la totalidad de los gastos derivados de la liquidación del IBI.

Efectivamente, en el requerimiento no se modifica el contrato por vía de interpretación, sino que, a falta de un cumplimiento voluntario, se ordena el cumplimiento de una obligación clara impuesta a la concesionaria en sus cláusulas. No es un acto de interpretación del contrato, y no estaba obligada la Administración a tramitar el expediente contradictorio al que se refiere el art. 97 RLC, por lo que no existe la vulneración del procedimiento denunciada.

Es la concesionaria la que, durante la ejecución del contrato, en 2010, una vez finalizada la obra objeto del contrato, quien impugnó la actuación de la Gerencia Regional del Catastro de Madrid, que finalmente dio lugar a que la Comunidad de Madrid fuera el nuevo obligado tributario en parte del IBI sobre el Hospital. Por ello no puede alegar contra la Resolución impugnada una situación de indefensión derivaba de un supuesto desconocimiento de la deuda reclamada, no sólo porque ésta tiene su origen en las cláusulas contractuales, sino también debido a que esas mismas cantidades no sólo las dejó de satisfacer directamente (pago al Ayuntamiento de Madrid del IBI que antes le giraba éste) sino que obtuvo devoluciones de importes pagados por este tributo desde 2008, sin que ello tuviera reflejo en el importe del canon concesional que giraba a la Comunidad de Madrid, en el que según el contrato debía computarse el importe del IBI satisfecho. Por último, frente al requerimiento no formuló alegación ni interpuso recurso en vía administrativa, que se antoja como la vía más oportuna para empezar a invocar una indefensión, que queda reducida ahora a una invocación formal.

Por lo demás, no vincula a ésta Sala que un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid haya acogido el mismo razonamiento que aquí se formula y anulado el requerimiento que se impugnaba ante él.

QUINTO. - Desde el punto de vista sustantivo, la recurrente se opone al requerimiento que considera debe ser anulado según las previsiones del art.48 LPA, por ser contrario al tenor literal del PCAP y las reglas sobre interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil . La recurrente impugna las razones que expone el requerimiento para reclamar el pago del importe del IBI: la literalidad del PCAP, la previsión del contrato de abono de gastos por tributos por parte de la concesionaria, y sobre el valor de los actos propios de la concesionaria. Éstos argumentos de la recurrente sobre la interpretación del contrato, y sobre su conducta previa, a la que se pretende dotar de otro sentido, no puede prevalecer sobre la literalidad de las cláusulas del contrato y su aplicación por ambas partes.

Así, la cláusula 6 PCAP establece que tendrán carácter contractual, entre otros, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), el documento de formalización del contrato y la "La oferta presentada por el adjudicatario, que incluye el modelo económico financiero".

La cláusula 8 del PCAP, sobre obligaciones de la concesionaria, disponía que: "En el ámbito del presente contrato, la Sociedad Concesionaria deberá cumplir todas las obligaciones contenidas en el presente PCAP, en el PPTE, y en el PPTR. En particular, la Sociedad Concesionaria deberá: (...) n) Responsabilizarse de cuantos permisos y licencias sean pertinentes, así como de los impuestos, tasas y gravámenes fiscales que recaigan sobre el objeto del contrato y los gastos y consumos producidos durante la ejecución de éste, que no sean de cuenta de la Administración, de conformidad con la Cláusula 16.7 del presente PCAP. (...)"

En correspondencia, la oferta que presentó la concesionaria recogía el pago del IBI, lógicamente sin distinguir en el recaído según las partes de la concesión, presentando un desglose de gastos, donde aparece un gasto en concepto de IBI durante todo el periodo de concesión de 11,233 millones de euros. De manera que desde el primer momento la concesionaria asumió el abono del IBI de todo el objeto del contrato sin excluir parte alguna. Cumpliendo la demandante con éstas obligaciones hasta que en 2010 impugnó las Resoluciones de la Gerencia Regional del Catastro de Madrid, que acuerdan practicar una anotación conforme a la cual la titularidad catastral del inmueble discutido se atribuía al Hospital de Vallecas SA, como titular de una concesión administrativa, y a la Comunidad de Madrid, como propietaria del inmueble, y que asignaban un determinado valor catastral al bien inmueble consecuencia de la tramitación del procedimiento de valoración colectiva de carácter general llevado a cabo en el término municipal de Madrid. Impugnación que fue definitivamente resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2017.

Ésta Sentencia no puede justificar la modificación de las obligaciones económicas de la recurrente dentro del contrato, que es de lo que trata el recurso. En ella no se trata aspecto alguno del contrato de concesión, que continúa inalterado en todo, incluido el objeto contractual. La recurrente sigue obligada al pago del IBI cuyo importe debe asumir no por obligada tributario frente a la Administración titular del Impuesto, el Ayuntamiento de Madrid, sino como obligación contractual, frente a la Comunidad de Madrid. Habiendo incluido ambas partes el importe correspondiente al IBI de toda la obra del contrato (según la cláusula 2 PCAP el objeto del contrato comprende la Redacción del Proyecto de Construcción del Hospital, la ejecución y dirección de las obras que se definan en el Proyecto, y explotación y mantenimiento de la obra pública y del mobiliario) como uno de los elementos que configuran el canon concesional a satisfacer por la Administración a la concesionaria. Como consecuencia de la modificación de la inscripción catastral, el Ayuntamiento ya no puede girar todo el importe del IBI a la concesionaria, como venía realizando, sin embargo, la Comunidad de Madrid puede compensar según el contrato la parte que se le gira por el Impuesto, como hace el requerimiento.

De modo que la concesionaria está contractualmente obligada a asumir el pago de la totalidad del importe del IBI correspondiente al Hospital objeto del contrato, que se le reclama en la Resolución impugnada, debiendo desestimarse el recurso contencioso-administrativo de conformidad con el art.70.1 LJCA ."

Las dos Sentencias anteriores, firmes a día de hoy, toda vez que el recurso de casación que se interpuso contra la primera de ellas ha sido inadmitido a trámite por Providencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2023, dan cumplida respuesta al motivo de la sociedad demandante relativo al alcance e interpretación de la cláusula 8 del contrato y a la expresión objeto del contrato que figura en dicha cláusula, que por lo expuesto se desestima sin necesidad de mayores razonamientos.

Cuarto.- En un segundo motivo, la parte demandante afirma que de nuestra Sentencia de 28 de abril de 2021 ( recurso 887/2020 ) resulta que el alcance de la obligación de pago del IBI por la concesionaria, depende de lo que conste en la oferta económica ( en el modelo económico financiero MEC ), que en cada caso concreto hayan presentado los licitadores, de forma que lo decisivo es lo que se recoge en ese MEF, por lo que habrá que decidir caso por caso es decir, analizando lo que al respecto diga el concreto MEF.

Tras lo anterior, dice la mercantil demandante que en el MEC que presentó a la licitación del Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda, la sociedad concesionaria asumiría sólo el pago del IBI correspondiente a la parte del inmueble dedicada a servicios no asistenciales que se cifró en dicho MEC, en el 50% del coste total de la construcción del inmueble. A tal efecto la demandante ha presentado un informe pericial elaborado por un Inspector de Hacienda del Estado en situación de excedencia, que avala lo anterior.

Quinto. - Aún a riesgo de resultar reiterativos, es conveniente reproducir la cláusula 8 del PCAP que regía la concesión:

"En el ámbito del presente contrato, la Sociedad Concesionaria deberá cumplir todas las obligaciones contenidas en el presente PCAP, en el PPTE, y en el PPTR. En particular, la Sociedad Concesionaria deberá:

n) Responsabilizarse de cuantos permisos y licencias sean pertinentes, así como de los impuestos, tasas y gravámenes fiscales que recaigan sobre el objeto del contrato y los gastos y consumos producidos durante la ejecución de éste, que no sean de cuenta de la Administración, de conformidad con la Cláusula 16.7 del presente PCAP. "

Por su parte, la cláusula 31.2 (Contenido de las proposiciones) Sobre B (Explotación de la obra) del mencionado PCAP, decía:

"Sobre C - Contenido y formato de la oferta / propuesta económica a presentar por los licitantes.

a.4 Costes durante construcción y costes durante la explotación de la infraestructura. Los ofertantes deberán aportar y describir los costes y el calendario de los mismos estimada durante la construcción:

- Coste de redacción de proyecto y estudios previos en su caso.

- Coste de construcción, con el siguiente desglose:

o Coste de las obras.

o Coste de las instalaciones.

o Coste del mobiliario.

o Costes de acometida.

- Gastos de constitución y primer establecimiento.

- Coste de contratación Dirección Facultativa y asistencias técnicas.

- Impuestos."

En la oferta económica que presentó la demandante a la licitación, figuraba el modelo económico financiero (MEF) en el denominado "libro de hipótesis ", en cuya página 8 con el epígrafe 2.2.3 aparecían los llamados "gastos estructurales "(gastos de personal, compra de servicios, seguros durante la explotación y gastos generales de la sociedad concesionaria ), y a continuación en el epígrafe 2.2.4 con el nombre de " otros gastos de explotación ", se decía lo siguiente:

Pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles ( IBI ): se ha estimado un IBI, en euros diciembre 2004, de 505.000 euros. Se ha considerado una inflación para este gasto del 2,8% anual durante todo el periodo concesional. Para la estimación del cálculo del IBI se ha considerado un valor catastral del 50% del presupuesto de Obra Civil e Instalaciones y un tipo impositivo del 0,60%

Si se leen sin prejuicios las cláusulas 8 y 31.2 del PCAP acabadas de reproducir, se aprecia sin margen para la duda que la obligación de pago del IBI que establece la cláusula 8 a cargo de la concesionaria, no depende, está condicionada o debe integrarse o determinarse en su alcance y cuantía por el MEC que formando parte de la oferta económica presenta cada licitador conforme a la cláusula 31.2. Esta última cláusula a lo que se refiere exclusivamente es a un cálculo de los distintos costes y gastos que integran la oferta del licitador, es decir a un estimación que debe presentar cada licitador del importe de esos costes y gastos, con la exclusiva finalidad de que puedan ser conocidos y analizados por la Administración contratante a fin de valorar y puntuar cada oferta económica. Así resulta del Anexo IV del PCAP, que permite otorgar hasta 100 puntos a las proposiciones económicas de los licitadores en lo relativo a su estructura financiera y coherencia al disponer " Este criterio se valorará en función de los aspectos de la proposición económica definidos en los puntos a.1, a.2 y a.3 de la Cláusula 31, Sobre C del presente PCAP, así como sobre la base de la corrección y grado de detalle en la elaboración de la proposición económica y modelo económico-financiero (en función del contenido de la proposición económica definida en la Cláusula 31, Sobre C del PCAP) y atendiendo a la coherencia e integridad de la misma ". La cláusula 8 es la que regula las obligaciones de la sociedad concesionaria, entre las que se halla el que ésta debe hacerse cargo ( responsabilizarse ) de los impuestos, tasas y gravámenes fiscales que recaigan sobre el objeto del contrato. Por el contrario, la cláusula 31.2 lo único que impone a los licitadores es una estimación de costes, entre los que aparece el importe estimado de los impuestos de los que tiene que hacerse cargo por imponerlo la cláusula 8.

Pero en ningún caso resulta de la cláusula 31.2, que la obligación de pago del IBI que establece la cláusula 8, dependa del contenido del modelo económico financiero que presente cada licitador. A la conclusión anterior no es obstáculo que la cláusula 6 del PCAP de la disponga que tendrá carácter contractual la oferta presentada por el adjudicatario, que incluye el modelo económico financiero, porque lo anterior lo único que significa es la vinculación del licitador con las cantidades máximas anuales a pagar por la Administración ( canon concesional ) que oferta, pero en lo referido a la estimación de los costes de su oferta económica, no puede hablarse de vinculación alguna dado que tales costes ( coste del proyecto, coste de las obras, coste de acometida, gastos de constitución, impuestos, etc ), pueden finalmente ser iguales, inferiores o superiores a los estimados. Avala lo expuesto el artículo 233.1.d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , aplicable al contrato que enjuiciamos por razón de la fecha de su adjudicación, precepto que indica el contenido del plan económico-financiero de las concesiones, que deberá incluir los costes de explotación estimados.

Expuesto lo anterior, nuestra Sentencia de 28 de abril de 2021 no dice en ningún momento que el alcance de la obligación de pago del IBI por la concesionaria, dependa de lo que conste en la oferta económica ( en el modelo económico financiero MEC ), que en cada caso concreto hayan presentado los licitadores, ni tampoco afirma que lo decisivo a tales efectos sea el análisis del modelo económico financiero.

La Sentencia reproduce la cláusula 8 del PCAP y tras ello dice que "En correspondencia, la oferta que presentó la concesionaria recogía el pago del IBI, lógicamente sin distinguir en el recaído según las partes de la concesión, presentando un desglose de gastos, donde aparece un gasto en concepto de IBI durante todo el periodo de concesión de 11,233 millones de euros. De manera que desde el primer momento la concesionaria asumió el abono del IBI de todo el objeto del contrato sin excluir parte alguna." La Sentencia cuando emplea las expresiones " en correspondencia " y " asumió el abono del IBI ", lo hace porque la cláusula 8 del PCAP impone ese abono al concesionario y éste lo asume. Por tanto, la interpretación que ahora mantiene la demandante no se ajusta al contenido de la Sentencia referida.

Resuelta pues la cuestión del alcance de nuestra Sentencia de 28 de abril de 2021 , resulta innecesario analizar el contenido del informe pericial que aporta la demandante, porque parte de un presupuesto erróneo, según acabamos de ver, que consiste en que el pago del IBI que asume la concesionaria, depende en su alcance y cuantía de lo que respecto de ese impuesto figuraba en la oferta económica ( modelo económico financiero ) de la sociedad ahora demandante."

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

QUINTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 15.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY