Sentencia Contencioso-Administrativo 22/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 94/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

La recurrente Confederación Nacional de Pymes interesa la nulidad del Real Decreto 1027/2022, de 20 de diciembre, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a interlocutores sociales para la digitalización del sector productivo, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia - financiado por la Unión Europea-Next Generation.

Recalca como hechos relevantes que:

"1. En fecha 16 de diciembre de 2020 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 1104/2020, de 15 de diciembre, por el que se regulaba la concesión directa de subvenciones a interlocutores sociales para la digitalización del sector productivo.

Este Real Decreto tenía por objeto regular, con carácter de bases reguladoras, la concesión directa de subvenciones para el desarrollo y ejecución de una acción formativa en digitalización aplicada al sector productivo, con una duración de 30 horas y dirigida a un total de 125.000 trabajadores.

Asimismo, entre las actividades subvencionables también se incluía, por un lado, la difusión de la actuación e información sobre la referida acción formativa, con orientación, captación y selección de los trabajadores destinatarios; y, por otro lado la elaboración de un informe de evaluación y diagnóstico de necesidades de formación para los trabajadores de los diferentes sectores productivos en el conjunto del Estado, una vez finalizada la intervención formativa.

Las actividades subvencionables se debían realizar en el ejercicio presupuestario del año 2020 y podían prolongarse a lo largo del ejercicio presupuestario del año 2021, sin perjuicio de que se pudiera solicitar al órgano competente para la concesión de la subvención la ampliación de dicho período cuando "razones de fuerza mayor o circunstancias sobrevenidas, de tipo sanitario o de otra naturaleza", hubieran impedido o dificultado la normal ejecución del proyecto subvencionado en los términos previstos ( art. 7 Real Decreto 1104/2020).

De conformidad con los arts. 2 y 9 del Real Decreto 1104/2020, las entidades beneficiarias de la concesión directa de estas subvenciones, que ascendían a una cuantía total máxima de 30.625.000 euros, eran:

a) Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), en relación a la cual se preveía una subvención con un importe máximo a conceder de 15.312.500 euros.

b) Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), en relación a la cual se preveía una subvención con un importe máximo a conceder de 5.104.166,66 euros.

c) Unión General de Trabajadores (UGT), en relación a la cual se preveía una subvención con un importe máximo a conceder de 10.208.333,33 euros. Previéndose que la propuesta de pago de las subvenciones previstas a las entidades beneficiarias se podía efectuar con carácter anticipado a su justificación ( art. 10 Real Decreto 1104/2020), se exigía que dicha justificación se llevara a cabo en el primer trimestre del año siguiente al de la finalización de la ejecución de las acciones, debiendo las entidades beneficiarias aportar la siguiente documentación ( art. 11 Real Decreto 1104/2020):

a) Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.

b) Una memoria económica justificativa, que como mínimo debía contener: la acreditación o, en su defecto, declaración del beneficiario sobre el número de unidades físicas consideradas como módulo; la cuantía de la subvención, calculada sobre la base de las actividades cuantificadas en la memoria de actuación y los módulos contenidos en el propio Real Decreto; y el detalle de otros ingresos o subvenciones que hubiesen financiado la actividad subvencionada, con indicación del importe y su procedencia.

2. El Real Decreto 1104/2020 fue impugnada judicialmente por parte de la Confederación Unión Sindical Obrera (USO) (Recurso núm. 379/2020); y por parte de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) (Recurso núm 10/2021).

El primero de estos recursos, interpuesto por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, fue resuelto por la STS núm. 445/2022, de 8 de abril de 2022, que señala que "no fue irrazonable poner en marcha esta línea de actuación de la manera en que se hizo", teniendo en cuenta la situación excepcional que se estaba viviendo como consecuencia de la pandemia sanitaria del COVID 19.

El segundo recurso fue resuelto por la STS núm. 909/2022, de 4 de julio de 2022, que también confirmó la legalidad de la norma impugnada teniendo en cuenta las circunstancias de excepcionalidad derivadas de la pandemia sanitaria.

3. En relación a los términos en los que se ejecutaron las subvenciones reguladas en el Real Decreto 1104/2020, a pesar de que, como hemos visto, las actuaciones subvencionadas debían desarrollarse durante el ejercicio presupuestario 2021, dicho plazo fue ampliado en diversas ocasiones, la última de ellas mediante sendas resoluciones de la Secretaria General de Formación Profesional, de 4 de marzo de 2022, ampliando el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 202 2.

En el momento en que se adoptaron estas resoluciones, las entidades beneficiarias habían recibido por anticipado el pago del 50% de la subvención (esto es, unos 15.000.000 de euros aproximadamente) y no se había efectuado aún el segundo de los tres pagos previstos, pues el mismo requería una declaración responsable del beneficiario de haber completado la formación de al menos el 50% de los trabajadores asignados y la entrega de un informe previo del auditor con las actuaciones realizadas; requisitos que no habían sido cumplidos por ninguna de las entidades beneficiarias. Asimismo, y teniendo en cuenta las sucesivas ampliaciones del plazo de ejecución de las actuaciones subvencionadas, ninguna de las entidades beneficiarias había procedido a presentar tampoco la memoria de actuación y la memoria económica recogidas en el art. 11 del Real Decreto 1104/2020.

4. Antes de que finalizara el plazo de ejecución de las subvenciones reguladas por el Real Decreto 1104/2020, se inició el expediente para la elaboración y aprobación de una norma reguladora de la concesión directa de unas subvenciones con el mismo objeto y también con los mismos beneficiarios; procedimiento que finalizó con la adopción del Real Decreto 107/2022, de 20 de diciembre, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a interlocutores sociales para la digitalización del sector productivo, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia - Financiado por la Unión Europea - Next Generation EU, que es objeto del presente recurso.

La tramitación de esta norma, de conformidad con la documentación incorporada al expediente, se ha llevado a cabo en los siguientes términos:

- NO se ha llevado a cabo el preceptivo trámite de consulta pública, con carácter previo a la elaboración del proyecto normativo, previsto en el art. 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) y en el art. 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG).

- Se ha emitido Informe de la Abogacía del Estado de 4 de noviembre de 2022 (Documento núm. 1 del expediente); que, en relación a las subvenciones otorgadas por el Real Decreto 1104/2020 y las previstas en la norma proyectada, señala literalmente que: " el objeto de la subvención directa era el mismo, así como también los beneficiarios de dicha subvención". A su vez, en dicho Informe, se explicita que la elección de beneficiarios supone el ejercicio de una discrecionalidad técnica que no puede entrarse a valorar.

- Se ha emitido, en fecha 7 de noviembre de 2022, Memoria Justificativa respecto a las razones que justifican la dificultad de su convocatoria pública, atendiendo a lo dispuesto en el art. 67.3.a) del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado mediante Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (Documento núm. 2 del expediente)

- Se han emitido, en fecha 7 de noviembre de 2022, sendas Memorias económicas de los costes de las acciones a desarrollar (Documentos 3 y 4 del Expediente), que coinciden exactamente, tanto en el presupuesto total asignado a la actuación como en su distribución entre las entidades beneficiarias, con lo dispuesto en el Real Decreto 1104/2020.

En este sentido, la cuantía total máxima de la actuación es de 30.625.000 euros, que se prevé se distribuyan entre las entidades beneficiarias del siguiente modo:

a) Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), un importe máximo a conceder de 15.312.500 euros.

b) Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), un importe máximo a conceder de 5.104.166,66 euros.

c) Unión General de Trabajadores (UGT), un importe máximo a conceder de 10.208.333,33 euros.

- Se ha emitido Informe de la Intervención Delegada, de 25 de noviembre de 2022 (Documento núm. 6 del expediente), que señala, entre otras cuestiones:

- Que no se entiende que se puedan conceder nuevas subvenciones cuando no consta la realización de las actividades subvencionadas con la misma finalidad y beneficiarios, que tenían anticipado el pago del 50% sin que se haya llevado a cabo el segundo pago, por no haber completado la formación de al menos el 50% de los trabajadores asignados y la entrega del informe del auditor con las actuaciones realizadas.

- Se ha llevado a cabo Memoria de Análisis de Impacto Normativo, de la que constan en el expediente tres versiones: una de 29 de noviembre de 2022 (Documento núm. 11); una segunda versión de 1 de diciembre de 2022 (Documento núm. 7 del expediente, indexada erróneamente como "primera versión"); y una última versión, de 14 de diciembre de 2022.

- NO se han llevado a cabo los preceptivos trámites de audiencia e información pública recogidos en el art. 133.2 LPAC y en el art. 26.6 LG.

- NO existen en el expediente documentos que acrediten la información que contienen el texto normativo relativo al número de organizaciones empresariales o empresas representadas por las organizaciones CEOE y CEPYME.

- Se ha procedido a la aprobación del Real Decreto en la reunión del Consejo de Ministros celebrada el día 20 de diciembre de 2022, constando a estos efectos la certificación emitida por el Ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática y Secretario del Consejo de Ministros (Documento núm. 14 del expediente)."

Destaca luego que las bases reguladoras del Real Decreto identifican las entidades beneficiarias en su artículo 2, las actividades subvencionables en el artículo 7 y la cuantía en el 9.

En cuanto al procedimiento de elaboración y aprobación de la norma invoca el artículo 133 LPAC respecto a la participación de los ciudadanos, así como el artículo 26 de la Ley General de Subvenciones, posteriormente desarrollado por el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria de Análisis de Impacto Normativo.

Añade que en la medida en que el Real Decreto 1027/2022 establece las bases reguladoras de una subvención financiable con fondos europeos, le son de aplicación las medidas de agilización recogidas en el Real Decreto Ley 36/2020, de 3 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Subraya que mientras que los artículos 60 y siguientes del Real Decreto Legislativo 36/2020 prevén las medidas de agilización de las subvenciones financiables con fondos europeos, su artículo 47 recoge las especialidades en la tramitación de los procedimientos de aprobación de normas adoptadas en el marco de la ejecución de dichos fondos, disponiendo lo siguiente:

"Artículo 47. Aprobación de las normas adoptadas en el marco de la ejecución de los fondos europeos para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

1. El procedimiento de elaboración de las normas adoptadas en el marco de la ejecución de los fondos europeos para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, tendrá el carácter de urgente a los efectos y con el alcance previsto en el artículo 27.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En particular, salvo que mediante ley orgánica se establezca otra cosa, se reducirán a la mitad los plazos previsto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, cuando se soliciten informes a otra administración o a un órgano u Organismo dotado de especial independencia o autonomía, sin que sea necesario en este caso motivar la urgencia.

Transcurrido el plazo de emisión de los informes, consultas y dictámenes previstos en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, así como en el resto del ordenamiento jurídico, sin haberse recibidos estos, el centro directivo competente, dejando debida constancia de esta circunstancia en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, podrá continuar la tramitación. En todo caso, y antes de la aprobación formal de la norma que se trate se recepcionarán e incorporarán al expediente cuantos informes, consultas o dictámenes fueren preceptivos de acuerdo con la legislación aplicable.

2. No será necesaria la inclusión de las iniciativas normativas vinculadas a la ejecución de los fondos europeos para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en el Plan Anual Normativo que se apruebe en el respectivo ejercicio.

3. Las memorias de análisis del impacto normativo de estas normas contendrán un apartado específico en el que se justifique su vinculación con la aplicación del Fondo de Recuperación y estarán sometidas a la evaluación a que se refiere el artículo 28 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno."

Adiciona el contenido del artículo 27 de la Ley del Gobierno.

Tras ello sostiene:

i) Nulidad de la norma impugnada por la omisión de los trámites participativos de consulta previa, información pública y audiencia a las entidades afectadas.

Mantiene que no se ha llevado a cabo ni uno sólo de los trámites participativos que recogen el artículo 133 LPAC y el artículo 26.2 y 6 Ley del Gobierno, esto es: los trámites de consulta pública, información pública y audiencia; cuestión que reputa incontrovertida y que queda reflejada claramente en la documentación que integra el expediente administrativo.

En el presente caso, señala que nada de esto se ha tenido en cuenta, y la no realización de los trámites participativos impuestos legalmente pretende justificarse telegráficamente en la última versión de la MAIN (Documento núm. 13 del expediente) que, en el apartado relativo a la Descripción de la tramitación, señala lo siguiente (pág. 25):

En relación a la supuesta ausencia de impacto significativo en la actividad económica destaca que las subvenciones suman un importe de más de treinta millones de euros, que se adjudican de manera directa a tres entidades beneficiarias, que gestionarán un dinero público que supera con creces el presupuesto de muchos municipios españoles.

Asimismo, la propia actuación subvencionable (esto es, actuaciones vinculadas a la formación de trabajadores para la digitalización del sector productivo) tiene un impacto en la actividad económica. En este sentido, el Preámbulo del Real Decreto impugnado señala que: "La formación de las personas trabajadoras es la clave de bóveda para garantizar que este proceso de digitalización del tejido productivo alcanzará un éxito no solamente económico, sino también social y laboral".

En cuanto a la segunda cuestión, esto es, el hecho de que la norma no impone obligaciones relevantes a los destinatarios, afirma que la Administración demandada pretende otorgar una nueva redacción a esta excepción y añade que no se imponen obligaciones relevantes a los destinatarios "ajenos a la relación subvencionable". Defiende que, esta justificación no se ajusta, a la redacción literal ni a la finalidad de la excepción prevista en los artículos 133.4 LPAC y 26.2 LG, que únicamente permiten omitir el trámite de consulta previa cuando la norma no imponga obligaciones relevantes "a los destinatarios" (de la norma, claro está. Y es que, si se sigue el razonamiento de la Administración demandada, aunque sea a efectos puramente dialécticos, nunca se llevaría a cabo la consulta previa, pues es evidente que una norma no puede imponer obligaciones relevantes a sujetos que ni siquiera son destinatarios de dicha norma.

Ajustándose a la configuración legal de esta excepción, reputa claro que, en el caso que nos ocupa, no es posible acogerse a la misma, puesto que la norma impugnada impone a sus destinatarios unas obligaciones indiscutiblemente relevantes, y que tienen que ver con las actividades y gastos subvencionables y el plazo de realización ( artículo 7 Real Decreto 1027/2022); los términos en los que puede producirse la subcontratación ( artículo 8 Real Decreto 1027/2022); la justificación de la subvención ( artículo 11 Real Decreto 1027/2022); las actuaciones de comprobación y control ( artículo 12 Real Decreto 1027/2022) y los incumplimientos y supuestos de reintegro de las subvenciones percibidas ( artículo 12 Real Decreto 1027/2022).

Sin ánimo de exhaustividad, destaca como la consulta previa ha precedido a la elaboración de los siguientes proyectos normativos:

- Proyecto de Real Decreto para la modificación del Real Decreto 704/2017, de 7 de julio, por el que se establecen las bases reguladoras para la concesión directa de las subvenciones estatales para la renovación del parque nacional de maquinaria agraria, sustanciada entre el 1 de diciembre de 2020 y el 16 de diciembre de 2020.

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la concesión directa de subvenciones a prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva privados de ámbito estatal y autonómico, sustanciada entre el día 15 de marzo y 26 de marzo de 2019.

- Proyecto normativo sobre las bases reguladoras para la concesión de las subvenciones públicas destinadas a apoyar al movimiento asociativo y fundacional de ámbito estatal asociado a sus fines, sustanciada hasta el 2 de marzo de 2018.

Asimismo, este trámite participativo también se ha llevado a cabo en relación con subvenciones vinculadas a la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) financiado por la Unión Europea-Next Generation, como es el caso del "Proyecto de orden por el que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la provisión de conexión de backhaul mediante fibra óptica a emplazamientos de las redes públicas de telefonía móvil y se procede a una primera convocatoria, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia - financiado por la Unión Europea - NextGenerationEU", en relación al cual se sustanció una consulta pública previa hasta el 18 de julio de 2022.

Recalca que estas vulneraciones procedimentales atentan directamente contra la finalidad de los trámites participativos omitidos por la Administración, de acuerdo con la interpretación funcional y teleológica mantenida por el Tribunal ( STS núm. 1650/2022, de 14 de diciembre, ya citada).

Subraya que, la omisión de la consulta previa ha impedido que la parte recurrente pudiera argumentar frente a la Administración la existencia de otras alternativas regulatorias mejores a las contenidas en la norma impugnada o aportar soluciones distintas a los problemas que se pretenden abordar con la misma. En concreto, no ha podido justificar que la entidad demandante cumple todos los requisitos para ser incluida como beneficiaria de la subvención regulada por el Real Decreto 1027/2022, y que su inclusión podría haber contribuido a desarrollar de forma más eficaz las actuaciones subvencionables, lo que ha conllevado que la Administración careciera de elementos clave para elaborar correctamente la disposición impugnada, y a su vez ha determinado que dicho argumento haya tenido que ser esgrimido en el marco del presente proceso contencioso.

La condición de interesada de CONPYMES en relación a la norma impugnada resulta evidente a la luz del objeto y fines de la confederación, entre los que se incluye: "Favorecer un mercado laboral dinámico y velando por la seguridad y la higiene en el trabajo, así como de la formación continua de los trabajadores y trabajadoras" (artículo 5.11º Estatutos).

ii) Nulidad de la norma impugnada por no justificarse debidamente en el expediente las entidades designadas como beneficiarias del otorgamiento directo de las subvenciones objeto de regulación a través del Real Decreto 1027/2022.

En relación a esta cuestión, señala que debe tenerse en cuenta que las subvenciones reguladas por el Real Decreto 1027/2022 han sido concedidas de manera directa al amparo del artículo 22.2.c) Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGS), esto es, porque concurren razones de interés público, social, económico o humanitario que dificulten su convocatoria pública.

La recurrente no discute la concurrencia de dichas razones; pero sí considera que la Administración no ha motivado debidamente la elección de las entidades a las que, con carácter excepcional, se otorgan directamente las subvenciones.

En el caso que nos ocupa, la elección de las entidades beneficiarias se pretende justificar en una serie de argumentos reflejados en la última versión de la MAIN (Documento núm. 13 del expediente), que se concretan en los siguientes:

1) En primer término, entiende la Administración demandada, que los beneficiarios directos de la subvención tienen que ser las mismas entidades que ya fueron beneficiarias de las subvenciones otorgadas por el Real Decreto 1104/2020. Sobre este aspecto, (págs. 9 y 10):

"La envergadura de esta actuación, que ya se inició con presupuestos del año 2021 y pretende alcanzar los objetivos descritos, requiere contar con los representantes naturales de trabajadores y empresas, como ya se ha venido haciendo en el marco de la subvención otorgada por el Real Decreto 1104/2020, de 15 de diciembre, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a interlocutores sociales para la digitalización del sector productivo. Se ha puesto de manifiesto y confirmado que la participación y canalización de las acciones formativas descritas a través de los interlocutores sociales es un requisito imprescindible para poder acceder a este volumen de destinatarios en el sistema productivo.

Se considera por ello imprescindible dar continuidad a esta formación para nuevos beneficiarios o para aquellos que hayan realizado alguno de los cursos incluidos en esta actuación y que continúe siendo impartida en el marco de colaboración con los interlocutores sociales, las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, por su cercanía a las empresas y trabajadores, lo que les hace conocedores directos de sus necesidades y de las formas más adecuadas para atender las mismas".

2) En segundo lugar, la designación de las entidades beneficiarias se pretende basar en la supuesta capacidad de dichas entidades para conseguir los objetivos de cualificación de los trabajadores en materia de digitalización aplicada, y en su potencial para contribuir a la creación de empleo. A este respecto, la MAIN (pág. 10) afirma:

" La canalización de las subvenciones previstas en este Real Decreto a través de los interlocutores sociales se ha evidenciado como una garantía para una adecuada consecución de los objetivos de cualificación de los trabajadores en materia de digitalización aplicada. Dichos interlocutores disponen de una gran capilaridad en el tejido productivo y en el mercado de trabajo, a través de sus organizaciones sectoriales y/o territoriales o entidades asociadas o vinculadas, en todo el territorio nacional y sectores de actividad, lo que constituye el valor añadido necesario para llevar a buen término este proceso. El aprovechamiento de esta capilaridad implica el reconocimiento de la posibilidad, en su caso, de intervención en el proyecto de dichas entidades sectoriales y/o territoriales por su cercanía a los trabajadores y a las empresas.

Las entidades beneficiarias garantizarán que las subvenciones otorgadas contribuyen a la creación de empleo. A estos efectos, los beneficiarios estarán obligados a crear en España todo el empleo necesario para la realización de la actividad, que se realizará con personal contratado y afiliado a la Seguridad Social en el territorio nacional, o sujeto al régimen de afiliación que se establezca por la naturaleza de su vinculación laboral".

3) Por último, se considera que no existen otras entidades beneficiarias posibles, aludiendo la MAIN (pág. 11) a la supuesta "posición única" de las entidades seleccionadas:

" Además, en este caso no se puede iniciar un procedimiento de concurrencia competitiva, por cuanto se trata de entidades que prestan una serie de servicios fuera del mercado, sin ánimo de lucro, por lo que no cabe establecer parámetros comparativos que permitan su prelación ni tampoco existirían otras posibles perceptoras de tales fondos, dada la posición única que ostentan los interlocutores sociales referidos".

Sobre esta cuestión, la MAIN hace referencia asimismo a las notas características de las tres entidades a las que se adjudicarán directamente las subvenciones en los siguientes términos (pág. 11):

" La Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), creada en 1977, representa y defiende los intereses de los empresarios españoles. Integra, con carácter voluntario, a la mayor parte de las empresas y autónomos de cualquier tamaño y sector de actividad por medio de sus asociaciones de base, que configuran una red de más de 200 organizaciones empresariales (52 organizaciones territoriales y 154 organizaciones sectoriales). CEOE es el principal interlocutor de las empresas en España ante el Gobierno, los organismos del Estado, organizaciones sindicales, partidos políticos e instituciones internacionales.

La Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) representa a las pequeñas y medianas empresas españolas y está integrada por 53 organizaciones territoriales de ámbito provincial y autonómico y 49 organizaciones sectoriales de ámbito nacional, que a su vez agrupan a más de tres mil organizaciones empresariales de base, lo que representa prácticamente el noventa y nueve por ciento de las asociaciones de pymes existentes.

Ambas organizaciones, CEOE y CEPYME, llegan a través de esa extensa red a más de 4 millones de empresas. La Unión General de Trabajadores (UGT) es una confederación sindical constituida en 1888. Es uno de los dos sindicatos mayoritarios, dentro de los más representativos y, por ello, es un interlocutor social. Posee una estructura territorial y sectorial, con más de 900.000 afiliados. Su objetivo de acción sindical, desde sus inicios hace más de 130 años, ha sido la búsqueda del consenso a través de una combinación adecuada de acción sindical y consenso en la consecución de acuerdos. Actualmente UGT negocia 4.500 convenios, que alcanzan a 1.100.000 empresas y 11.000.000 de trabajadores y cuenta con casi noventa mil miembros en los órganos de representación unitaria, elegidos en los correspondientes procesos electorales".

Defiende que ninguno de los argumentos señalados (aisladamente o de manera conjunta) constituyen una motivación válida de la designación de las entidades CEOE, CEPYME y UGT como beneficiarias del otorgamiento directo de las subvenciones reguladas por el Real Decreto 1027/2022 y la exclusión de otras posibles entidades, todo ello por los siguientes motivos:

- Sobre la supuesta necesidad de que las entidades beneficiarias sean las mismas que ya lo fueron del Real Decreto 1104/2020, señala que el hecho de haber sido beneficiario de una subvención no puede erigirse como un criterio que justifique el otorgamiento directo de una ulterior subvención, ni con carácter general, ni en el caso concreto que nos ocupa.

Respecto a la supuesta capacidad de las entidades beneficiarias para llevar a cabo las actuaciones subvencionables, destaca que la Administración demandada obvia por completo las graves dificultades (cuando no incumplimientos) en la ejecución de las subvenciones objeto del Real Decreto 1104/2020.

En relación a las mismas, indica que, tal como queda plasmado en el Informe de la Intervención Delegada, de 25 de noviembre de 2022 (Documento núm. 6 del expediente), el plazo para la ejecución de las subvenciones reguladas por el Real Decreto 1104/2020 tuvo que ser ampliado en diversas ocasiones, hasta el punto de superar en un año el plazo de la prórroga que contemplaba el Real Decreto 1104/2020.

Asimismo, en el momento en el que se empezó a tramitar el Real Decreto 1027/2022, aún no se había efectuado el segundo de los tres pagos previstos, pues ninguna de las entidades beneficiarias había presentado la declaración responsable conforme de que se había completado la formación de al menos el 50% de los trabajadores asignados, ni se había entregado el informe previo del auditor de las entidades beneficiarias, como tampoco se había procedido a presentar el resto de documentación justificativa de la ejecución de la subvención, esto es: la memoria de actuación y la memoria económica. Todo ello a pesar de que quedaban menos de dos meses para finalizar el plazo de ejecución de la subvención, ampliado hasta el 31 de diciembre de 2022.

Insiste en que ninguna de estas circunstancias ha sido valorada por la Administración a la hora de seleccionar las entidades beneficiarias, justificando su elección exactamente en los mismos términos que cuando se elaboró el Real Decreto 1104/2020, sin tener en cuenta que el contexto excepcional en el que se aprobó esa norma (y que, precisamente, permitió su aval judicial) es totalmente distinto al existente en un escenario post-pandémico; y que la experiencia derivada de la ejecución de las subvenciones reguladas por el Real Decreto 1104/2020 obligaba a valorar otras alternativas regulatorias que podían contribuir a la mejor gestión y ejecución de las subvenciones objeto de la norma impugnada y, de manera singular, a revisar las entidades beneficiarias.

En tercer lugar, porque ni tan siquiera se ha documentado la supuesta representación que se otorga a las organizaciones CEOE y CEPYME para justificar su condición de únicos perceptores.

En este punto, la documentación incorporada en el expediente y, más en concreto, la MAIN, la reputa deficiente a la hora de analizar otras alternativas regulatorias, pues este documento únicamente se refiere a las características de las entidades beneficiarias; pero en ningún momento contempla la posibilidad de designar como beneficiarias a otras entidades distintas ni justifica, en su caso, porque su elección se considera inviable.

Entiende que esta forma de proceder no se ajusta en absoluto, por tanto, a la Guía Metodológica para la elaboración de la MAIN, aprobada por el Consejo de Ministros el 11 de noviembre de 2009; instrumento que la Sala ha utilizado como referente a la hora de valorar la correcta realización de la MAIN ( STS de 29 de febrero de 2012, Ponente: Ricardo Enríquez Sancho, resultando de especial interés el voto particular formulado por la Magistrada Celsa Pico Lorenzo).

De conformidad con la referida Guía Metodológica, en el apartado relativo a las alternativas prevé:

"La Memoria recogerá y analizará las posibles soluciones alternativas para afrontar la situación que se regula. Este apartado tiene una doble utilidad, pues:

- Refuerza la opción normativa escogida.

- Ofrece información sobre el proceso de toma de decisiones y deja constancia de posibles soluciones alternativas para el futuro si fuera necesario".

El mismo documento señala que:

"No tiene por qué ser una relación exhaustiva, sino una breve exposición de las alternativas más relevantes. En el caso de que no exista ninguna alternativa, así se recogerá en la Memoria. Sin embargo en los casos en que exista o existan alternativas pero que resulten inviables, deberá reflejarse así en la Memoria, con una sucinta indicación de las razones por las que las alternativas no son viables".

Nada de esto se ha hecho en el presente caso, en que la MAIN que acompaña al Real Decreto 1027/2022 se limita a afirmar que no hay otros perceptores posibles de los fondos, sin entrar a valorar la posibilidad de que la subvención sea otorgada a otras asociaciones empresariales y/o sindicatos distintos de los que fueron beneficiarios de las subvenciones reguladas en el Real Decreto 1104/2020.

Insiste en la procedencia de incluir a CONPYMES entre las entidades beneficiarias de las subvenciones reguladas por el Real Decreto 1027/2022.

Ya en conclusiones recalca que en ningún momento configura las actuaciones subvencionables como una continuación o un "nivel superior" de las actuaciones financiadas a través del Real Decreto 1104/2020. Por el contrario, las actividades que implica la ejecución del proyecto ( artículo 7.1 Real Decreto 1027/2022) son exactamente las mismas que recogía el Real Decreto 1104/2020, también en su artículo 7, y en ningún caso se establece como requisito que los trabajadores destinatarios hayan seguido previamente alguna de las actuaciones de formación que fueron realizadas al amparo del Real Decreto 1104/2020.

Reputa significativo que el escrito de la Abogacía del Estado únicamente pretende justificar la omisión del trámite de información pública, sin ni siquiera referirse a la indebida omisión de los trámites de audiencia e información pública (pág. 7). Más imprudente reputa la contestación a la demanda de CEPYME.

SEGUNDO.- La oposición de las partes demandada y codemandadas.

1.- La oposición de la Abogada del Estado.

Alega el artículo 47 del Real Decreto Ley que recoge las especialidades en la tramitación de los procedimientos de aprobación de normas adoptadas en el marco de la ejecución de dichos fondos, disponiendo lo siguiente:

"Artículo 47. Aprobación de las normas adoptadas en el marco de la ejecución de los fondos europeos para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia 1. El procedimiento de elaboración de las normas adoptadas en el marco de la ejecución de los fondos europeos para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, tendrá el carácter de urgente a los efectos y con el alcance previsto en el artículo 27.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno."

Y el artículo 27.2 de la Ley del Gobierno que, a su vez, establece:

"2. La tramitación por vía de urgencia implicará que: Los plazos previstos para la realización de los trámites del procedimiento de elaboración, establecidos en ésta o en otra norma, se reducirán a la mitad de su duración. Si, en aplicación de la normativa reguladora de los órganos consultivos que hubieran de emitir dictamen, fuera necesario un acuerdo para requerirlo en dicho plazo, se adoptará por el órgano competente; y si fuera el Consejo de Ministros, se recogerá en el acuerdo previsto en el apartado 1 de este artículo. No será preciso el trámite de consulta pública previsto en el artículo 26.2, sin perjuicio de la realización de los trámites de audiencia pública o de información pública sobre el texto a los que se refiere el artículo 26.6, cuyo plazo de realización será de siete días.

La falta de emisión de un dictamen o informe preceptivo en plazo no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de su eventual incorporación y consideración cuando se reciba."

Sostiene que la aplicación de los preceptos que acaba de trascribir debería entenderse suficiente para descartar la infracción del trámite de consulta pública en el procedimiento de elaboración del Real Decreto objeto del presente recurso.

Señala que, tal y como figura en la correspondiente MAIN del proyecto del RD impugnado, se considera que la ausencia del trámite de consulta pública previa se acomoda a las excepciones legalmente previstas en la Ley del Gobierno, ya que la propuesta normativa no tiene un impacto significativo en la actividad económica y no impone obligaciones relevantes a los destinatarios ajenos a la relación subvencionable.

Finaliza este apartado señalando que la MAIN justifica debidamente la concurrencia de similares circunstancias que las declaradas conformes a Derecho por la Sala en las STS 445/2022 y 909/2022, al hilo de la impugnación del Real Decreto 1104/2020, de 15 de diciembre, al establecer:

"La situación excepcional derivada de la pandemia de la COVID-19 ha acelerado el proceso de digitalización [...]"

La parte recurrente menciona que:

"no existe razón que justifique que los beneficiarios de las subvenciones otorgadas por el Real Decreto 1104/2020 sean los mismos que se contemplan en el Real Decreto impugnado, que se ha obviado por completo las graves dificultades (cuando no incumplimientos) en la ejecución de las subvenciones objeto del Real Decreto 1104/2020 y que no se ha documentado la representación que se otorga a las organizaciones CEOE y CEPYME."

Opone que en la MAIN y demás documentación que integra el expediente se justifica plenamente la elección de las entidades beneficiarias en razón de su penetración en el tejido productivo, representatividad a nivel nacional, capacidad de ejecución y otros elementos que las posicionan como idóneas para ostentar la condición de beneficiarios.

Consta la necesidad de dar continuidad a la acción formativa iniciada por el Real Decreto 1104/2020, de 15 de diciembre, en el que se identifican las mismas entidades beneficiarias y cuya conformidad a Derecho fue declarada por las SSTS antes mencionadas.

A su entender la concesión de las eventuales prórrogas de ejecución no revela la inidoneidad de las entidades beneficiarias.

Defiende que la mayor representatividad es un criterio válido para asignar la condición de beneficiarias de subvenciones públicas a las asociaciones empresariales que la ostenten (aunque en el caso de autos no sea el único, como se justifica en la MAIN) y ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo citarse la STS (Sala de lo Social, Sección 1ª), y la sentencia de 6 marzo 2012, Recurso de Casación 11/2011, ECLI: ECLI: ES: TS: 2012:1825.

Ya en conclusiones insiste en que para el supuesto hipotético de que se estimaran incumplidas las formalidades exigidas en la elaboración de las bases que se impugnan, tal incumplimiento no tendría el efecto anulatorio pretendido. En ese sentido, cita la STS 1227/2020, de 30 de septiembre, recurso 36/2019.

Mantiene que los hipotéticos defectos formales que se invocan de contrario, de existir, no tendrían entidad para la anulación pretendida, dada la especialidad de la norma que se impugna, que da continuidad a una acción ya iniciada en virtud del Real Decreto 1104/2020, de 15 de diciembre, cuya legalidad fue confirmada por las SSTS 445/2022, de 8 de abril y 909/2022, de 4 de julio, persistiendo la necesidad de proseguir tales actuaciones en base a una situación de urgencia motivada por la crisis del Covid-19, agravada posteriormente con la crisis de Ucrania, tal y como se expone en la MAIN (apartado 6).

Rechaza la pretensión subsidiaria de la parte recurrente de ser incluida como beneficiaria.

2.- La oposición de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales. Recalca que CEOE, CEPYME Y UGT están plenamente capacitadas para desarrollar el objeto de la subvención.

Defiende que la tramitación del Real Decreto 1027/2022 fue ajustada a Derecho.

Se adhiere a lo manifestado en la contestación de la Abogacía del Estado, en la que desarrolla de forma precisa, contundente y clara los motivos que impiden acoger los argumentos expuestos en la demanda.

Recalca que la elección de las entidades beneficiarias está plenamente motivada.

Entiende que la subvención otorgada en el Real Decreto 1027/2022 es una continuación de un plan de formación de tres años que el Ministerio de Educación y Formación Profesional considera y motiva que se ha acreditado eficaz.

Alega la inexistencia de incumplimientos en la ejecución de la subvención 1027/2020 y la consideración de las circunstancias concurrentes.

Dice que los beneficiarios cumplen con los criterios establecidos en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1027/2022 y que no existen otros posibles perceptores de la subvención.

La pretensión subsidiaria, consistente en incluir a CONPYMES como beneficiaria de la subvención otorgada en el Real Decreto 1027/2022, es contraria a Derecho y carece de toda prueba.

Ya en conclusiones aduce que CONPYMES utiliza el proceso para obtener un pronunciamiento de representatividad de la que carece.

3.- La oposición de la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa.

Pone de relieve el contexto: el plan de cuatro años para la modernización de la formación profesional y el antecedente del Real Decreto 1104/2020.

Defiende que la tramitación del Real Decreto 1027/2022, se adecúa exhaustivamente a lo establecido en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y a la normativa de subvenciones, sin que se haya omitido trámite esencial alguno que pueda comportar su nulidad.

Mantiene la idoneidad de CEPYME, CEOE y UGT para desarrollar las actividades formativas subvencionadas por el Real Decreto y la inidoneidad de CONPYMES.

Rechaza las nulidades invocadas y la inclusión de la demandante entre las entidades beneficiarias de la subvención.

4.- La oposición de la Unión General de Trabajadores de España.

Rechaza que no se haya ejecutado la formación a que se refiere el informe de la Intervención Delegada de 25 de noviembre de 2022 en razón a que la MAIN contiene un pasaje que hace referencia a que se ejecutó y justificó de manera relevante.

Rechaza la condición de más representativa de CONPYMES.

Defiende el régimen jurídico de concesión directa de subvenciones y el cumplimiento de los trámites preceptivos para la concesión de la subvención regulada en el RD 1027/2022 impugnado.

También mantiene la motivación y justificación del Real Decreto 1027/2022 impugnado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre subvenciones públicas ha sido recordada en la concreta sentencia nº 505/2021, de 14 de abril (recurso 28/2020, ES:TS:2021:1387).

Resume que la concesión de subvenciones es potestad discrecional de la Administración Pública, estando su otorgamiento sometido a las normas jurídicas de aplicación, y la cantidad objeto de la subvención queda vinculada al cumplimiento de la actividad prevista y exigida a la parte beneficiaria de la misma.

Insiste en que la MAIN justifica la excepcionalidad de la subvención reproduciendo un amplio texto de aquella.

Subraya el criterio de mayor representatividad de las entidades beneficiarias en la motivación y justificación de la concesión directa de la subvención impugnada.

La UGT resulta beneficiaria de la subvención por su condición de agente social que participa en la Mesa de Diálogo Social para la Formación Profesional, dónde es aportado el marco y contenido de la formación por parte del Ministerio de Educación y Formación Profesional, por contar con estructura y capacidad para desarrollar la actuación subvencionada, siendo uno de los dos sindicatos mayoritarios de nuestro país.

Finalmente objeta que los límites de la potestad revisora de disposiciones generales impiden atender la pretensión subsidiaria de la demanda de la recurrente.

Ya en conclusiones observa que consta en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN), que obra en el expediente administrativo (documento nº 11), en pasajes contenidos en sus páginas 10 y 11, que:

"La canalización de las subvenciones previstas en este Real Decreto a través de los interlocutores sociales se ha evidenciado como una garantía para una adecuada consecución de los objetivos de cualificación de los trabajadores en materia de digitalización aplicada. Dichos interlocutores disponen de una gran capilaridad en el tejido productivo y en el mercado de trabajo, a través de sus organizaciones sectoriales y/o territoriales o entidades asociadas o vinculadas en todo el territorio nacional y sectores de actividad, lo que constituye el valor añadido necesario para llevar a buen término este proceso. El aprovechamiento de esta capilaridad implica el reconocimiento de la posibilidad, en su caso, de intervención en el proyecto de dichas entidades sectoriales y/o territoriales por su cercanía a los trabajadores y a las empresas".

Esta referencia constata la necesaria ejecución de la actividad subvencionada, bajo los principios de eficacia y eficiencia, previstos en el artículo 8.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) y la designación de las entidades beneficiarias de UGT, CEOE y CEPYME para su realización.

TERCERO.- Una consideración previa. Reiteración de lo dicho en las STS de 3 de julio de 2023, recurso ordinario 419/2022 y 2 de octubre de 2023, recurso ordinario 109/2022 , respecto de los expedientes remitidos por el Consejo General del Poder Judicial y en la STS de 14 de diciembre de 2021, recurso ordinario 112/2020 respecto del expediente remitido por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública y en la de 28 de noviembre de 2023, recurso 78/2023 respecto del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática.

En el caso de autos nos encontramos con que el expediente remitido en formado CD carece de índice, aunque un archivo en PDF así se denominen del siguiente tenor:

Este Tribunal en la reciente sentencia de 28 de noviembre de 2023, recurso ordinario 78/2023 (determinación de la futura Agencia Española de Supervisión de Inteligencia Artificial en que el expediente fue remitido por el Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática) hizo mención a su sentencia de 2 de octubre de 2023, recurso ordinario 109/2022, que recordaba su anterior sentencia de 3 de julio 2023 ( en ambas era parte demandada el CGPJ) así como que se había pronunciado en varias ocasiones, unas referidas a la Administración Local y otras a la Administración General del Estado, sobre el expediente administrativo y el deficiente modo de presentación mediante el amontonamiento de hojas que se produce cuando se escanean documentos (entre otras SSTS 15 de marzo de 2021, 24 de junio de 2021, recurso casación 1559/2020, 14 de diciembre de 2021, recurso ordinario 112/2020, 6 de julio de 2022, recurso casación 6577/2020) aunque la Administración remitente, en ocasiones, lo denomine "expediente digital" por el hecho de remitirlo en un soporte CD.

Una transformación de documentos en formato papel a un formato digital no es simplemente proporcionar una imagen escaneada. sino que la imagen ha de poder identificarse para su eficaz y rápida consulta mediante el correspondiente índice.

Conviene recordar que el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, nos dice lo que se entiende por expediente administrativo, esto es un conjunto ordenado de documentos que sirven de antecedente a la resolución administrativa, o en el caso de impugnación de disposiciones generales, los antecedentes de aquellas

El mismo precepto nos indica en su apartado segundo que tendrá formato electrónico con un índice de todos los documentos en línea con las previsiones de la derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

Añade que, cuando en virtud de una norma -en lo que a la jurisdicción contencioso-administrativa concierne el artículo 48 LJCA-, sea preciso remitir el expediente electrónico se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad y acompañado de un índice que garantiza su integridad e inmutabilidad. El que pueda editarse un documento no significa que pueda ser mutado. Aquí incluso se indica la referencia a un algoritmo que impide tal conducta.

El artículo 48 de la LJCA en su apartado cuarto exige también un índice, aunque los tribunales de justicia en demasiados casos para no causar perjuicios al ciudadano acepten los expedientes remitidos por las Administraciones sin el precitado índice como aquí acontece. No puede reputarse índice al simple enumerado de documentos.

Ha de insistirse en que la exigencia legal del índice resulta no solo razonable sino también por cuestión de diligencia y eficacia a la hora de permitir una consulta ordenada de toda la documentación obrante.

Ese índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico o de la Administración digital ha de permitir su consulta desplegando las hojas sin necesidad de visualizar todas las páginas cada vez que se opte por comprobar o contrastar un dato. Lo anterior es lo que permiten los documentos digitalizados en PDF con el servicio de índice, es decir, al colocar el cursor sobre el apartado correspondiente se abre en la página buscada, aunque el documento en PDF tenga miles de páginas (un ejemplo el código electrónico Covid-19 Derecho Europeo y Estatal del Boletín Oficial del Estado y los demás códigos electrónicos editados por el Boletín Oficial del Estado, otro ejemplo es la Memoria del Tribunal Supremo 2022, repartida a los Magistrados en un dispositivo pen drive).

Tal situación no se cumple en el expediente remitido por el Ministerio de Educación y Formación Profesional en un formato CD en que en el figuran 15 archivos en documento PDF siendo el numero uno el que contiene la relación de documentos cuya identificación en el listado resulta inconcreta, como el numero 5 denominado texto 24 de noviembre que, en realidad, es un borrador del real decreto finalmente aprobado e impugnado o el 4 relativo a la Memoria. Su consulta se ha realizado en pantalla al modo tradicional en papel, esto es pasando una hoja detrás de otra.

Es decir, que en lugar del modo de presentación al que debe responder un expediente que ha aprobado el Real Decreto 1027/2022, de 20 de diciembre, por el que se regularon la concesión de subvenciones en el plan de recuperación financiado por la Unión Europa, lo que facilita la consulta, se ha confeccionado bajo el modo amontonamiento, es decir mediante un simple escaneado de las hojas de papel del expediente administrativo original, impidiendo así la búsqueda ágil que es el objetivo último no solo de la Administración digital sino de la Administración de Justicia. Téngase presente que el preámbulo del Real Decreto afirma que "a lo largo de las dos últimas décadas, los sucesivos Gobiernos de España han ido adoptando programas para el avance digital" si bien el expediente remitido no responde a tales parámetros.

No se trata solo de que el Ministerio de Justicia cree un Espacio Digital como la solución tecnológica que la Dirección General de Transformación Digital pone a disposición de la Administración de Justicia para acceder al servicio de acceso remoto seguro a la información y resto de soluciones que se usan en las distintas sedes judiciales. Es preciso que los expedientes administrativos remitidos por las Administraciones públicas cumplan los parámetros necesarios para una consulta ordenada, rápida y eficiente. El remitido por el Ministerio de Educación y Formación Profesional no es uno de ellos.

Y no está de más reproducir lo reiterado en las sentencias más arriba indicadas que se dijo en el fundamento octavo de la STS de 8 de mayo de 2015, recurso 422/2014 respecto a que:

"es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección."

Por último, debemos insistir en que el soporte electrónico del expediente administrativo a que se refiere la nueva redacción del artículo 52 LJCA, tras el Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, no es a un mero soporte de almacenamiento de datos en un CD.

CUARTO.- La posición de la Sala respecto al Real Decreto 1104/2020.

En la sentencia de 8 de abril de 2022, recurso ordinario 379/2020 interpuesto por la confederación Unión Sindical Obrera, su fundamento CUARTO. B) (los subrayados son de la presente sentencia), expresa:

"La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional cuanto de esta Sala que se ha invocado por las partes y por el Ministerio Fiscal se ha manifestado, en general, a favor de que no se limiten a los sindicatos más representativos las actividades de formación de los trabajadores propiciadas por las Administraciones Públicas. Así, ha considerado contrarias a la libertad sindical y al principio de igualdad aquellas convocatorias que las restringían a las organizaciones más representativas sin que mediara una norma con fuerza de ley que así lo estableciera. Es más, desde ese planteamiento, esta Sección ha cuestionado la conformidad a la Constitución de diversos preceptos de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional, por dudar que se ajuste a ella, según explica el auto de 7 de julio de 2020 (recurso n.º 516/2017), la exclusión de sindicatos que, sin ser más representativos, tienen una notoria implantación nacional, de las labores de participación, consulta y planificación previstas por ese texto legal.

En esa línea jurisprudencial apoya USO su pretensión. Ahora bien, esa misma jurisprudencia acepta que puede haber supuestos, además de los de la representación institucional, en que esté justificado dar un trato distinto a unos y otros sindicatos. Se trata, por tanto, de saber si estamos ante un caso en el que cabe tal diferencia o no o, lo que es lo mismo, de establecer si se puede limitar las subvenciones a los beneficiarios identificados nominativamente en el artículo 2 del Real Decreto 1104/2020.

Nos dice UGT e incide en ello la CEOE que no ha sido la mayor representatividad la razón por la que se eligieron los beneficiarios sino que su elección respondió, en primer lugar, a su condición de miembros de la Mesa de Diálogo Social sobre Formación Profesional y, además, a su capacidad de penetración en el tejido productivo y de poner en práctica con celeridad los módulos de formación digital. No obstante, aunque es verdad que la UGT, al igual que la CEOE y CEPYME, forman parte de dicha Mesa, en el preámbulo del Real Decreto 1104/2020 se dice que "se considera imprescindible" que esa formación se imparta "en el marco de colaboración con los interlocutores sociales, las organizaciones empresariales y sindicales más representativas". Y, en todo caso, aunque fuera como dicen esos recurridos, el problema es el mismo: el de si cabe reservar estas subvenciones a las organizaciones más representativas o a las que forman parte de la citada Mesa de Diálogo Social y tienen las características mencionadas.

No parece discutible la conveniencia en poner en marcha esta iniciativa de formación digital una vez que se ha afirmado su necesidad dado el bajo nivel de conocimiento por los trabajadores con niveles intermedios de competencia y responsabilidad de las posibilidades de la tecnología digital, se ha reconocido el impacto positivo que redundaría de su destreza en la materia y resaltado la urgencia en obtenerlo por las circunstancias creadas por la pandemia. Extremos ninguno de los cuales ha sido objeto de discusión en este proceso.

Son precisamente estas consideraciones las que permiten llegar a la conclusión de que no fue irrazonable poner en marcha esta línea de actuación de la manera en que se hizo. Es decir, mediante la concesión directa de las subvenciones a las organizaciones identificadas en el artículo 2 del Real Decreto 1104/2020.

En diciembre de 2020, que es cuando se dicta, en plena pandemia, a falta todavía de las vacunas y con restricciones importantes de gran incidencia en la actividad económica, puede convenirse en que concurrían circunstancias que aconsejaban actuar con la mayor rapidez para aprovechar la disponibilidad presupuestaria y poner en marcha desde los comienzos de 2021 los módulos de formación correspondientes y llegar así al objetivo de llegar en ese año a 125.000 trabajadores. En este contexto, fue coherente acudir a la concesión directa y también lo fue la selección de beneficiarios en atención a su mayor presencia en los diferentes sectores productivos y la distribución entre ellos de los cupos de trabajadores a formar.

Tales circunstancias singulares, la inmediatez de la actuación considerada necesaria y el propósito de lograr con la mayor rapidez los objetivos perseguidos dan sentido, como se ha dicho, a los argumentos en que descansa el Real Decreto impugnado. Y, además, diferencian claramente este caso de aquél en que planteamos cuestión de inconstitucionalidad y de los otros en que no hemos considerado conforme a Derecho la reserva de actividades formativas subvencionadas a los sindicatos más representativos.

En definitiva, circunscrito nuestro juicio a la decisión tomada en diciembre de 2020, no consideramos que entrañara la lesión a los derechos fundamentales de USO a la libertad sindical y a la igualdad por no ser irrazonable en aquél particular contexto la elección de las entidades beneficiarias de las subvenciones."

Criterio reiterado en la sentencia de 4 de julio de 2022, recurso 10/2021 deducido por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios contra el mismo Real Decreto 1104/2020, de 15 de diciembre.

Se constata pues las circunstancias singulares: plena pandemia en diciembre de 2020.

QUINTO.- El Preámbulo de la disposición.

Hace mención a "dar continuidad a esta formación" la contenida en el marco de la subvención otorgada por el Real Decreto 1104/2020, de 15 de diciembre.

Y añade:

"El presente real decreto se aprueba de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En este sentido, esta norma cumple con los principios de necesidad y eficacia, puesto que resulta el instrumento más indicado para los intereses que se persiguen, ya que dan continuidad a la acción iniciada, funcionando a pleno rendimiento, que ha demostrado su eficacia y eficiencia y que forma parte de un programa a tres años para formar a 375.000 trabajadores. De interrumpirse, en este momento, quedarían fuera muchos trabajadores que podrían acceder a la acción formativa, dispuestos a participar en la misma. Dados los plazos de ejecución comprometidos en el "Plan para la Formación Profesional, la Reconstrucción Económica y Social y la Empleabilidad"; cumple con el principio de proporcionalidad, ya que contiene la regulación imprescindible para atender a las necesidades que se pretenden cubrir reduciendo su contenido al mínimo imprescindible; y cumple con el principio de seguridad jurídica, ya que es coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional y de la Unión Europea, y en particular con la legislación presupuestaria.

La urgencia iniciada fue motivada por la crisis del COVID-19 y la crisis de Ucrania. Con las perspectivas de bajo crecimiento, e incluso recesión, cuyo principal impacto son las familias más vulnerables de la clase media, lo que se aconseja es mantener e incluso reforzar el criterio de urgencia.

Asimismo, la urgencia está motivada por mantener un ritmo suficiente en el proceso de digitalización aplicada, que se ha mostrado como un elemento fundamental de la competitividad individual y empresarial. En estos momentos, los interlocutores sociales están ejecutando la actuación, cuyo período inicial de ejecución fue prorrogado, mediante Resolución de fecha 7 de marzo de 2022, hasta el 31 de diciembre de 2022, siendo los resultados adecuados para el desarrollo del proyecto.

Además, la norma es coherente con el principio de eficiencia, en tanto que la norma asegura la máxima eficacia de sus postulados con los menores costes posibles inherentes a su aplicación, de modo que se logren los objetivos de interés general a que atienden estas finalidades y entidades a través de un instrumento jurídico apropiado, conforme al artículo 22 de la Ley 38/2003, de 17 noviembre, y que asegure la certidumbre de los perceptores de las mismas y, al propio tiempo, su completa publicidad, y el principio de transparencia, al ser conocido por todas las entidades beneficiarias de las ayudas.

En la tramitación de este real decreto se ha recabado informe de la Abogacía del Estado en el departamento. El informe del Ministerio de Hacienda, regulado en el artículo 28.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, no resulta preceptivo en virtud de lo previsto en el artículo 60.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia."

Recalca la urgencia motivada por la crisis del Covid-19 y la crisis de Ucrania aunque, como veremos más adelante, dichos criterios se encuentran huérfanos de justificación.

SEXTO.- Los informes obrantes en el expediente. Especial mención al informe de la Intervención Delegada a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

i) El informe de la Abogacía del Estado de 4 de noviembre de 2022, expresa:

"Nuevamente se plantea la concesión directa de este tipo de subvenciones a interlocutores sociales, por la vía prevista en el artículo 22.2.c) de la Ley 38/2023, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Dicho precepto permite otorgar, de forma directa y con carácter excepcional, las subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

La apreciación de dichas razones y la elección de los beneficiarios supone el ejercicio de una discrecionalidad técnica en la que esta Abogacía del Estado, por razones de competencia material, no puede entrar. Si constatamos que tanto en la memoria justificativa, como en la parte expositiva del borrador de real decreto se ofrecen argumentos para justificar la concurrencia de los supuestos habilitantes de la concesión de subvenciones por real decreto."

ii) El informe a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre:

"Conforme establece el artículo 67.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (RLGS), respecto de las subvenciones de concesión directa a que se refiere la letra c) del artículo 22 de la LGS, "...el Consejo de Ministros aprobará por Real Decreto, a propuesta del Ministro competente y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, las normas especiales reguladoras de las subvenciones.", señalando el siguiente apartado que "El citado Real Decreto tendrá el carácter de bases reguladoras de las subvenciones que establece, e incluirá los extremos expresados en el apartado 3 del artículo 28 de la Ley General de Subvenciones.".

Esta Intervención Delegada, examinada dicha propuesta atendiendo a los extremos exigidos en el artículo 28.3 de la citada LGS, emite el informe previsto en el artículo 17.1 de dicha Ley:

- No quedan suficientemente acreditadas las razones de interés público, social, económico o humanitario, que dificulten su convocatoria pública, en los términos previstos en el artículo 22.2.c de la LGS y 67.3.a del RLGS. Los únicos motivos expuestos son la urgencia y la "posición única" de las entidades beneficiarias. No resulta coherente recurrir a la urgencia cuando ya en el ejercicio 2020, a través del Real Decreto 1104/2020, se acudió a este supuesto excepcional para la concesión directa de subvenciones de naturaleza, finalidad y beneficiarios similares.

- No se entiende que se puedan conceder nuevas subvenciones cuando no consta la realización de las actividades subvencionadas con la misma finalidad y beneficiarios, que tenían anticipado el pago del 50 % y como fecha límite para gastos subvencionables el 30 de junio de 2022 y para su justificación el 30 de septiembre de 2022. A fecha de hoy no se ha efectuado el segundo de los tres pagos previstos, correspondiente al 30 % del importe concedido, previa declaración responsable del beneficiario de haber completado la formación de al menos el 50 % de los trabajadores asignados y entrega de un informe previo del auditor con las actuaciones realizadas.

- Respecto de las entidades beneficiarias, conviene indicar que los beneficiarios finales serían realmente los trabajadores participantes en la acción formativa, por lo que resultaría más coherente la tramitación de una convocatoria en régimen de concurrencia competitiva de ayudas en especie en la que el Ministerio de Educación y Formación Profesional seleccione a los trabajadores beneficiarios, no dejando dicha selección en manos de los interlocutores sociales sin establecer siquiera unos criterios, e independientemente de que pueda contar con dichos interlocutores como entidades colaboradoras en la gestión de la subvención.

- El gasto pretende imputarse al ejercicio 2022, efectuándose el pago con carácter anticipado a la justificación de la subvención y sin necesidad de constitución de fianza o garantía, lo que no resulta coherente puesto que la realización de las actividades podrá prologarse a lo largo del ejercicio presupuestario 2023. Resultaría más adecuado supeditar los pagos a la realización de las acciones formativas."

SÉPTIMO.- La Memoria de Análisis del Impacto Normativo regulada en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre.

El Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, que sustituye al anterior Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, desarrolla las previsiones contenidas en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, poniendo de relieve, al igual que la regulación precedente, el contenido de la Memoria de Análisis del Impacto Normativo que deberá atender a la Guía Metodológica aprobada por acuerdo de Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2009 ( pública, Análisis de Impacto Normativo. Impacto en cargas administrativas/hacienda.gob.es) todavía vigente al no constar su adaptación al nuevo texto reglamentario en el plazo de seis meses establecido por la disposición adicional primera del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre.

El voto particular a la sentencia de 29 de febrero de 2012, recurso ordinario 234/2010 al que hace mención la parte recurrente hacía hincapié en la consecución del objetivo establecido en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 16 de marzo de 2005, instrumento no jurídico, denominado "Legislar mejor para potenciar el crecimiento y el empleo en la Unión Europea". Así en el fundamento PRIMERO ese voto decía:

"hemos de partir, de la doctrina reiterada de esta Sala, expresada entre otras en la Sentencia de 13 de mayo de 2009, recurso ordinario 131/2007, idéntica a dos de fecha 5 de mayo de 2009, recursos ordinarios 133/2007 y 128/2007, coincidentes con la de 29 de abril de 2009, recurso ordinario 132/2007, así como en la reciente de esta Sala y Sección de 16 diciembre de 2011, recurso de casación 6507/2009, en lo que atañe a la hermenéutica del art. 24 apartado 1, letra a), de la Ley del Gobierno, Ley 50/97.

Hay, pues, doctrina consolidada.

Doctrina que deriva de la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de 27 de noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 51/2005, FJ 5º) sobre que "tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas, como dice el artículo 24.1.f) LGO, pero deben cumplir la finalidad a que responden. La memoria económica, proporcionar al Gobierno una información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos que la aprobación del reglamento ha de significar. La memoria justificativa pone de relieve esos aspectos positivos de la decisión y los hace patentes frente a los administrados, ofreciendo así a éstos las razones de la decisión, cumpliendo función análoga, en cuanto a sentido e importancia, a la motivación de los actos administrativos, plasmando, en relación a los reglamentos, el principio general de transparencia establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992".

Lo anterior sigue sustancialmente vigente en cuanto que los principios generales de actuación y funcionamiento del sector público, incluyendo el de transparencia, se encuentran plasmados en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, Régimen Jurídico del Sector Público.

Y en el SEGUNDO el voto dijo:

"Debemos remarcar que la antedicha Guía no tiene carácter dispositivo sino que es un instrumento metodológico para la elaboración de la Memoria ayudando en su elaboración. Así pone de relieve qué cuestiones en el impacto económico general pueden identificarse, los efectos en la competencia, el análisis de las cargas administrativas, el impacto presupuestario. En sus anexos se plantean preguntas que resultan de utilidad para identificar efectos sobre la competencia y de esa manera confeccionar la memoria.

Es loable que la Guía subraye que no será suficiente señalar "de la propuesta normativa no se derivan impactos apreciables en los ámbitos........" sino que habría que justificar por qué no se aprecian los impactos en cada ámbito confeccionando una Memoria abreviada. Viene a sugerir una especie de motivación."

A lo anterior debemos añadir que si bien la Guía es simplemente un instrumento metodológico, como lo es la confeccionada para la elaboración de los informes de impacto de género de las disposiciones que elabore el Gobierno de acuerdo a la Ley 30/2003, es ilustrativa en cuanto que no bastan frases asertivas. Como expresó la STS de 27 de octubre de 2016, recurso ordinario 929/2014, habrá que atender a cada caso en concreto.

OCTAVO .- La memoria justificativa del carácter singular de estas subvenciones que justifican la dificultad de su convocatoria pública según la Memoria.

A este tribunal no le incumbe decidir a quién debe atribuirse una subvención discrecional mas sí controlar, cuando una persona física o una persona jurídica con legitimación impugna una adjudicación, si se han respetado lo pasos establecidos en la Ley de Subvenciones en razón del artículo 103 CE, es decir el procedimiento legalmente establecido.

Es significativo el contenido de la memoria justificativa:

"Se considera por ello imprescindible que esta formación sea impartida en el marco de colaboración con los interlocutores sociales, las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, por su cercanía a las empresas y trabajadores, lo que les hace conocedores directos de sus necesidades y de las formas más adecuadas para atender las mismas. Todo lo anterior hace que la canalización de las subvenciones previstas en este real decreto a través de esos interlocutores sociales sea una garantía para una adecuada consecución de los objetivos de cualificación de los trabajadores en materia de digitalización aplicada. Dichos interlocutores disponen de una gran capilaridad en el tejido productivo y en el mercado de trabajo, a través de sus organizaciones sectoriales y/o territoriales o entidades asociadas o vinculadas, en todo el territorio nacional y sectores de actividad, lo que constituye el valor añadido necesario para llevar a buen término este proceso. El aprovechamiento de esta capilaridad implica el reconocimiento de la posibilidad, en su caso, de intervención en el proyecto de dichas entidades sectoriales y/o territoriales por su cercanía a los trabajadores y a las empresas.

Las entidades beneficiarias garantizarán que las subvenciones otorgadas contribuyen a la creación de empleo. A estos efectos, los beneficiarios estarán obligados a crear en España todo el empleo necesario para la realización de la actividad, que se realizará con personal contratado y afiliado a la Seguridad Social en el territorio nacional, o sujeto al régimen de afiliación que se establezca por la naturaleza de su vinculación laboral.

Las entidades beneficiarias deberán contribuir al objetivo de autonomía estratégica y digital de la Unión Europea, así como garantizar la seguridad de la cadena de suministro teniendo en cuenta el contexto internacional y la disponibilidad de cualquier componente o subsistema tecnológico sensible que pueda formar parte de la solución, mediante la adquisición de equipos, componentes, integraciones de sistemas y software asociado a proveedores ubicados en la Unión Europea.

La concesión directa de subvenciones aquí regulada es posible, además, gracias al diálogo social que, en materia de Formación Profesional, se ha establecido entre el Ministerio de Educación y Formación Profesional y los Interlocutores Sociales, abriendo oportunidades de colaboración como la aquí recogida. A estos efectos, en la Mesa de Diálogo Social para la Formación Profesional, se ha tratado esta actuación, siendo aportado el marco y contenido de la formación por parte del Ministerio de Educación y Formación Profesional, y habiéndose abierto la participación a todos los representantes con capacidad de interlocución presentes en la misma. En la citada Mesa de Diálogo fueron la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Confederación Española para la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) y la Unión General de Trabajadores (UGT) las organizaciones que manifestaron su disposición, estructura y capacidad actual para participar en un proyecto de esta envergadura."

NOVENO.- La posición de la Sala, la estimación del recurso.

Ya hemos reflejado en el fundamento anterior que la razón esencial de la desestimación del recurso contra el Real Decreto 1104/2020 residió en las circunstancias singulares de su promulgación, esto es durante la pandemia Covid-19.

Tales circunstancias, aunque esgrimidas en el Real Decreto aquí impugnado a fin de excluir la regla general del procedimiento ordinario de concesiones de subvenciones regulado por el artículo 22.1 de la Ley 38/2003, no se daban en el momento de aprobación del Real Decreto 1027/2022. Por ello la invocación, sin más justificación, de la crisis del Covid-19 y de la crisis de Ucrania no constituye elemento que impida el respeto a la Ley General de Subvenciones y a la convocatoria pública allí regulada, dado el desenvolvimiento ordinario de las actividades ciudadanas. Todo ello sin perjuicio de la reducción de plazos, mas no supresión de informes, consultas y dictámenes, a que se refiere el articulo 47 del Real Decreto-Ley 36/2020, de 3 de diciembre, reflejado en el fundamento primero de esta sentencia.

Y en cuanto a la argumentación de la parte recurrente respecto al incumplimiento de los trámites establecidos en la Ley General de Subvenciones tampoco hay constancia de la acreditación de las circunstancias que impidan la consulta pública previa y el trámite de información pública, a que se refiere el artículo 47 del Real Decreto-Ley 36/2020, de 3 de diciembre, por el que se apruebas medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Así, como bien destaca la parte recurrente, no cabe sostener que el importe de las subvenciones no tenga impacto significativo en la actividad económica, más de treinta millones de euros a repartir entre dos patronales y una organización sindical.

Es asimismo relevante que en la Memoria no se acredita la continuidad de la formación a que se refiere el Real Decreto 1104/2020 aunque se haga mención a dicha continuidad. Es más, el informe de la Intervención Delegada sobre las bases reguladoras de la concesión de la subvención, a tenor del artículo 17.1. de la Ley General de Subvenciones referida a la concesión directa, artículo 28.3., pone de relieve, artículo 22. C de la Ley General de Subvenciones, la falta de acreditación de la dificultad de la convocatoria pública debido a la ausencia de constancia de las actividades subvencionadas con la misma finalidad y beneficiarios. Es decir que, a tenor del antedicho informe, no puede reputarse ejemplar la ejecución del Real Decreto 1104/2020 respecto del que se pretende una continuidad.

También es evidente que, aunque pueda ser notorio que ambas organizaciones empresariales y la organización sindical beneficiarias de la subvención son representativas constituyendo interlocutores sociales, también lo es que no son los únicos interlocutores por lo que la atribución de "posición única" carece de justificación.

En consecuencia, procede estimar la pretensión principal de nulidad del Real Decreto 1027/2022, de 20 de diciembre.

DÉCIMO.- Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la LJCA, imponemos a las partes recurridas las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de este precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000 euros que deberán satisfacer a la parte recurrente, por partes iguales, por la Administración del Estado y por todas las partes codemandadas, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.