Sentencia Contencioso-Administrativo 956/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4717/2022 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso de casación el examen de la legalidad de las sentencias dictadas en la instancia, tanto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Granada (sentencia de 9 de septiembre de 2019), como por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sentencia de 27 de enero de 2022), por las que se acordaba la terminación del proceso por haber visto claramente satisfechas sus pretensiones el recurrente.

Don Justo fue expulsado del territorio nacional mediante Acuerdo dictado por la Subdelegación del Gobierno en Granada con fundamento en su estancia irregular en nuestro país, circunstancia que para la Administración constituía una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Ante el Juzgado, la representación procesal de don Justo reprochó a la Administración no haber aceptado práctica de prueba alguna sobre la menor edad del referido una vez que recibió el Decreto de la Fiscalía de Menores de 10 de agosto de 2018 por el que se consideraba su mayoría de edad.

Pendiente el proceso ante el Juzgado, la parte actora aportó un nuevo Decreto de la Fiscalía de Menores de fecha 15 de marzo de 2019, que rectificaba el Decreto de 10 de agosto de 2018, en el sentido de considerar al recurrente menor de edad.

Por el Abogado del Estado se presentó escrito el 29-5-2019 adjuntando resolución de revocación de la expulsión decretada de la que traía causa el procedimiento, adjuntando copia, y manifestando que no mostraba oposición al archivo de las actuaciones dado que se había producido un reconocimiento de la pretensiones de la parte actora en vía administrativa. Pese a ello, la parte recurrente manifestó tener interés en continuar con las actuaciones, pues la resolución aportada se limitaba a la revocación de la orden de expulsión pese a que él en la demanda no solo había solicitado la declaración de nulidad radical de la resolución recurrida sino también que se le reconociera la minoría de edad y se procediera a su inmediata documentación, gestionándose su permiso de residencia así como que se acordase su permanencia en un Centro de Menores, extremos que no constan resueltos en la resolución.

Pese al alegato del recurrente, el Juzgado consideró que a la vista del contenido de la resolución recurrida y de la resolución de fecha 28-5-2019 que revoca la resolución de expulsión dictada frente a D. Justo en fecha 6-11-2018, las pretensiones del recurrente se habían visto claramente satisfechas, de suerte que procedía declarar la terminación del recurso y su archivo por satisfacción extraprocesal, teniendo en cuenta que las otras cuestiones pretendidas exceden del contenido de la sentencia, al margen de que sean consecuencia de la situación existente.

Disconforme con esta decisión, la parte actora acudió, mediante la interposición del correspondiente recurso de apelación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Granada, interesando que se prosiguiera el recurso deducido en la instancia hasta que se le reconociera como situación jurídica individualizada la totalidad de lo solicitado.

La Sala rechazó la petición cursada con la siguiente argumentación, recogida en el fundamento de derecho tercero:

"[...] La sentencia de instancia deja constancia de que el Abogado del Estado presentó, en fecha 29 de mayo de 2019, escrito adjuntando resolución de revocación de la expulsión decretada de la que trae causa este procedimiento y de dicho representante de la Administración manifestó que no mostraba oposición al archivo de las actuaciones. La resolución revocatoria, de fecha 28 de mayo de 2019, es dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, por haberse considerado por la Fiscalía de Menores de la Audiencia Provincial de Granada que el recurrente es menor de edad, nacido el NUM000 de 2001.

Aunque se entendiera la indicada revocación de la resolución de expulsión como una satisfacción extraprocesal de la pretensión anulatoria de la resolución de expulsión, en todo caso supone la pérdida o carencia del objeto del presente recurso contencioso-administrativo, al carecer de sentido el mantenimiento de un proceso que tenía, como pretensión principal, la anulación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada que acordó la expulsión del extranjero recurrente, la que ha sido dejada sin efecto mediante la referida resolución revocatoria. Ello, como decimos, constituye la pérdida o carencia sobrevenida del objeto del recurso, que es causa de terminación anormal del proceso, la que, ahora, ha sido reconocida legalmente en el artículo 22 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que "dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida". Este instituto venía siendo admitido tradicionalmente por la jurisprudencia y, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002 ponía de manifiesto que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada como uno de los modos de terminación del proceso contencioso- administrativo, tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales "como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia(así en Sentencias de 31-5-1986 , 25-2-1990 , 5-6-1995 y 8-5-1997 )" , doctrina reiterada en las sentencia de 10 de mayo de 2001 y 22 de abril de 2003. Y la sentencia más reciente de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de enero de 2020 (recurso de casación 1386/2018; ponente, Excmo. Sr. Don Francisco Javier Borrego Borrego), en cuyo fundamento jurídico quinto, último párrafo, dice que, "en aplicación del artículo 22 LEC , de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo, y en línea con la jurisprudencia de esta Sala sobre la pérdida sobrevenida del objeto, Sentencias de 18 de julio de 2009 ( rec. 5576/2006), de 29 de enero de (rec. 2789/2010 ); de 19 de marzo ( rec. 2024/2010 ), y de 7 de octubre ( rec. 247/2011 ); las tres de 2013; la de 31 de enero de 2014 ( rec. 1365/2011 ), y de 14 de julio de 2014 ( rec. 3898/2011 ) entre otras, procede concluir en la declaración de no haber lugar al presente recurso, por la pérdida del objeto objeto del mismo".

No podemos acoger la pretensión de la parte apelante relativa a que prosiga el recurso deducido en la instancia hasta que se le reconozca la situación jurídica individualizada orientada a que por la Administración se le conceda la autorización de residencia, pues el acto impugnado en aquel recurso es la resolución de expulsión, sin que, dada la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional, puedan los órganos jurisdiccionales pronunciarse sobre unas pretensiones que no fueron solicitadas a la Administración en vía administrativa.[...]"

Ahora, en esta sede casacional, debemos pronunciarnos sobre la procedencia o improcedencia de la satisfacción procesal a la vista de las circunstancias en las que se produjo.

SEGUNDO.- La cuestión casacional planteada en el auto de admisión del recurso.

Frente a la sentencia dictada por la Sala de Granada, la representación procesal de D. Justo anunció recurso de casación, identificando como normas y jurisprudencia infringidas las siguientes: el artículo 22 LEC en relación con el artículo 24 CE, relativo a la tutela judicial efectiva, en relación a su vez, con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo - STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, de 18 de noviembre de 2016, FJ 4.º (rec. 162/2013) y STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Pleno, de 19 de noviembre de 2016, FJ 4.º (rec. 63/2013)- así como el artículo 76 LJCA. En esencia, aduce el recurrente que, constando en el petitum de su demanda la solicitud, no solo de la nulidad de la resolución dictada por la administración, sino también de que se le reconociera, como situación jurídica individualizada, su minoría de edad, procediéndose a su inmediata documentación, con permiso de residencia y permanencia en un Centro de Menores. Esta petición se fundaba en el hecho de que la Administración únicamente había dictado un decreto de minoría de edad pero no había regularizado al menor, de manera que difícilmente podía hablarse de una satisfacción completa en el procedimiento que permitiera acordar su terminación por pérdida sobrevenida de objeto.

La Sección Primera de esta Sala ha decidido que debemos pronunciarnos sobre la siguiente cuestión casacional:

"...determinar si es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva así como con el respeto al principio de superior interés del menor acordar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso tras la revocación por la Administración de la resolución de expulsión impugnada por constatarse la minoría de edad del interesado, sin dar respuesta a la pretensión, también contenida en la demanda, de regularizar la situación del menor con las subsiguientes medidas de protección del mismo."

TERCERO.- El escrito de interposición del recurso.

En su alegato, la parte actora recuerda que ya en la fase administrativa había solicitado en el escrito de alegaciones que presentó en relación a la propuesta de expulsión que se le reconociera la condición de menor de edad con las consecuencias legales que de ello se derivaba, que no son otras, a su juicio, que la necesidad de ser documentado en cuanto extranjero menor de edad. De esta manera, sostiene, tanto en vía administrativa como en la judicial había solicitado que se procediera a la concesión de la autorización de residencia.

Con arreglo a lo expuesto, argumenta que no puede hablarse de pérdida sobrevenida de objeto del recurso, ya que junto con la acción de nulidad había ejercitado una pretensión jurídica individualizada (concesión de autorización de residencia) lo que permite apreciar que continúa existiendo un interés legítimo del demandante de que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto. Así, a pesar de haber sido anulada la orden de expulsión, se considera que la falta de reconocimiento de la autorización de residencia ha producido efectos sensibles sobre la esfera de derechos e intereses del recurrente al habérsele privado no solo de la autorización de residencia solicitada, sino de los efectos inherentes a la misma de protección y cuidados, privándosele al mismo de los derechos más primarios como el de educación, sanidad, protección, no discriminación, etc..

En definitiva, se considera que la resolución ahora recurrida supone una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulada en el art 24 de la Constitución Española, ya que se ha privado a la parte del derecho de obtener respuesta a las pretensiones solicitadas.

CUARTO.- La oposición al recurso.

Para el Abogado del Estado, en la vía administrativa se tramitó exclusivamente un procedimiento de expulsión mas no la pretensión de regularización del menor que es una situación ajena a ella siendo indiferente la alegación incidental efectuada en el escrito de alegaciones a la propuesta de expulsión. Añade que una vez anulada la orden de expulsión desaparece todo riesgo para el menor, al cual se le aplicará la legislación vigente de protección de menores poniéndose el mismo, en su caso, a disposición de las entidades públicas de protección de menores. Pero ese es otro procedimiento independiente del procedimiento de expulsión.

Nada hay que permita suponer que la Administración no ha respetado las normas sobre protección de menores. En particular, el escrito de interposición en ningún momento alega que al menor recurrente no se le haya aplicado esa legislación protectora ni denuncia infracción alguna de la misma; se trata de una construcción puramente formal e hipotética.

Por tanto, se ha introducido en la vía jurisdiccional una cuestión nueva que no había sido objeto de tratamiento en la vía administrativa, que se había limitado a un procedimiento de expulsión y no un procedimiento de adopción de medidas de protección del menor. No se trata de que se hayan introducido motivos adicionales de argumentación respecto a cuestiones ya planteadas en la vía administrativa, es decir, no se trata de que se hayan agregado motivos en los que sustentar la pretensión de anulación de la expulsión acordada la vía administrativa, a lo cual nada habría que objetar, sino que, sencillamente, se ha introducido en la demanda una cuestión nueva respecto de la que no constituía el objeto de la vía administrativa.

En definitiva, considera correcta la solución dada a esta cuestión por el fundamento de derecho tercero de la sentencia que antes hemos reproducido.

QUINTO.- Las pretensiones ejercitadas por la parte actora tanto en sede administrativa como jurisdiccional.

En el expediente administrativo consta escrito de alegaciones a la propuesta de expulsión. Este escrito está centrado en la acreditación documental, o mediante otro tipo de pruebas, de su minoría de edad, sin que se haga propiamente referencia alguna a la obtención de la residencia. No obstante, en el suplico del referido escrito de alegaciones, se solicita "cambio de fecha de nacimiento y datos personales y que se declare al interesado en situación de desamparo ordenando el archivo del expediente sancionador incoado, y subsidiariamente suspendiendo el curso del procedimiento de expulsión hasta tanto las mismas confirmen que mi representado es menor de edad, en cuyo caso deberá ser declarado como menor no acompañado con las consecuencias legales que se deriven".

También conviene para nuestra decisión final reproducir el contenido literal del suplico de la demanda presentada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de los de Granada.

Dice así:

"... se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente este recurso,

1.- Declare la nulidad radical de la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada de 6 de Noviembre de 2018.

2.- Se reconozca. la situación jurídica individualizada del recurrente, como menor de edad, procediéndose a su, inmediata documentación gestionándose su permiso de residencia; acordándose su permanencia en un Centro de Menores.

3.- Subsidiariamente a lo anterior se acuerde sustituir la sanción de expulsión por otra menos gravosa y proporcionada a los recursos de mi representado, consistente en sanción pecuniaria en lugar de la expulsión, por el importe mínimo, establecido legalmente.

4. - Subsidiariamente a lo anterior, se anule la orden de expulsión para que con carácter previo a acordar la expulsión, la Administración conceda al interesado un plazo de entre 7 y 30 días para que retorne voluntariamente a su país.

5.- Subsidiariamente a lo anterior, se acuerde rebajar al mínimo el periodo de prohibición de entrada".

En el cuerpo de la demanda, la argumentación está dirigida esencialmente a justificar la menor edad del recurrente y la consecuente nulidad del Acuerdo de expulsión por este y otros motivos. Sin embargo, muy escuetamente, también se indica (pag. 5) que el extranjero menor de edad no acompañado debe ser protegido por las autoridades españolas.

Durante el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, una vez aportado por la parte actora Decreto de la Fiscalía de Menores de 15 de marzo de 2019 que rectificaba el Decreto de 10 de agosto de 2018, en el sentido de considerar menor a Justo, manifestó tener interés en continuar con las actuaciones como consecuencia de que la resolución administrativa acordaba sólo la revocación de la orden de expulsión, en tanto que había solicitado en la demanda no solo la nulidad radical de la resolución recurrida sino que también se le reconociera su minoría de edad y se procediera a su inmediata documentación, gestionándose su permiso de residencia y se acordase su permanencia en un Centro de Menores, sin que ninguno de estos extremos constaran resueltos. La propia sentencia recoge estos extremos en su fundamento segundo.

De lo hasta aquí expresado se deduce con claridad que el recurrente había cursado dos peticiones fundadas en su minoría de edad: La primera y principal, la anulación de la resolución administrativa por la que se acordaba su expulsión, expulsión que resultaba improcedente tratándose de un menor de edad; y la segunda, complementaria, no subsidiaria de la anterior, de que se le reconociera un determinado estatus jurídico vinculado también a esa minoría de edad.

Una vez anulado el acuerdo de expulsión, objeto principal de la demanda, tanto el Juzgado como la Sala obviaron la petición complementaria, considerando que la totalidad del proceso había perdido objeto por satisfacción extraprocesal de la pretensión contenida en la demanda. Veremos a continuación que tal conclusión no es correcta.

SEXTO.- Sobre la pretendida pérdida de objeto del recurso.

Una jurisprudencia muy consolidada de esta Sala [por todas las sentencias de 28 de febrero de 2013 (Rec. 530/2012) y 21 de septiembre de 2011 (Rec. 4291/2007)] considera aplicable la desaparición sobrevenida de la materia en litigio -o pérdida sobrevenida de objeto- como forma anticipada de terminación del proceso contencioso-administrativo, ex art. 22.1 de la LEC aplicable supletoriamente a la LJCA. Invocamos la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundar este modo de terminación del proceso contencioso-administrativo por no estar previsto específicamente como tal en los arts. 74, 75 y 76 de la LJCA.

Como señalamos en nuestra sentencia núm. 2470/2016, de 18 de noviembre (Rec. 162/2013), la Ley de Enjuiciamiento Civil atempera el rigor del principio de "perpetuatio iurisdictionis" porque contempla que las circunstancias sobrevenidas tengan incidencia en el proceso cuando la innovación priva de interés legítimo a las pretensiones formuladas "por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa" ( art. 413, apartados 1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 22 de la misma Ley ). Para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto en este orden jurisdiccional nuestra jurisprudencia exige que ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, al determinar la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el referido art. 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009, (FJ 6 y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC, supletoria de nuestra LJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC citada se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa.

Como hemos expuesto anteriormente, el actor con fundamento en su minoría de edad sostuvo dos peticiones: una, principal, consistente en que se acordara la nulidad del acuerdo de expulsión; y otra, complementaria de la anterior, consistente en que se regularizase su situación como menor de edad. Estas dos peticiones, pese a tener una misma razón de pedir -la minoría de edad- dan lugar a dos pretensiones diferentes, cada una con sustantividad propia. Ello es así porque la segunda de las peticiones no puede ser calificada de irrelevante o de meramente subordinada a la primera, de suerte que desaparecida ésta deja de carecer de sentido. Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros, nos aporta suficientes datos para ratificar lo que estamos diciendo. Así, se establece en su artículo 9 que los extranjeros menores de 18 años tienen derecho a la educación, sin distinguir si están en situación regular o irregular, y que cuando alcanzan la mayoría de edad conservan ese derecho al menos hasta la finalización del curso escolar. Por su parte, el art. 14.3 indica que los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. En lo que respecta a los menores no acompañados, como es el caso del recurrente, el art. 35 de la Ley de Extranjería ordena que, una vez determinada la minoría de edad, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle, considerándose regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor.

El apartado 9 del anteriormente citado art. 35 establece que reglamentariamente se determinarán las condiciones que habrán de cumplir los menores tutelados que dispongan de autorización de residencia y alcancen la mayoría de edad para renovar su autorización o acceder a una autorización de residencia y trabajo teniendo en cuenta, en su caso, los informes positivos que, a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes referidos a su esfuerzo de integración, la continuidad de la formación o estudios que se estuvieran realizando, así como su incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo. Las Comunidades Autónomas desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad.

Como es de ver en la legislación transcrita, nuestro ordenamiento establece todo un elenco de medidas de protección del extranjero menor de edad, con indiferencia a la regularidad de su situación previa, que se proyectan en el tiempo una vez que alcanza la mayoría de edad. Precisamente la petición del actor tanto en sede administrativa como jurisdiccional estaba dirigida a obtener ese conjunto de beneficios que se asocian al extranjero menor de edad.

Por todo ello, la desatención de la petición complementaria realizada por el actor en su demanda por parte del Juzgado y de la Sala, por considerarla absorbida por la petición principal al tener el mismo fundamento, supone una conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, en la medida en que el proceso debió seguir adelante para dar una respuesta a la segunda de sus pretensiones.

SÉPTIMO.- Respuesta a la cuestión casacional y conclusión.

En el auto de admisión se nos interpela sobre si es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva así como con el respeto al principio de superior interés del menor acordar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso tras la revocación por la Administración de la resolución de expulsión impugnada por constatarse la minoría de edad del interesado, sin dar respuesta a la pretensión, también contenida en la demanda, de regularizar la situación del menor con las subsiguientes medidas de protección del mismo.

La respuesta a esta cuestión aparece nítidamente expuesta en el fundamento anterior. No es posible acordar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso en esas circunstancias de manera que, al hacerlo así, se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art. 24 de la Constitución Española.

Así las cosas, esta Sala debe pronunciarse sobre la pretensión que quedó inatendida en la instancia, consistente en que se reconozca, como situación jurídica individualizada del recurrente derivada de su minoría de edad, su derecho a ser documentado, gestionándose su permiso de residencia y su permanencia en un Centro de Menores.

En los preceptos que antes hemos reproducido de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros se recogen un haz de derechos que corresponden a los extranjeros menores de edad, con independencia de su situación regular o irregular en España, y que deben ser dotados de contenido por las autoridades públicas españolas. Procede por tanto acoger la pretensión cursada en la demanda, con la particularidad de que en el momento en que se dicta esta sentencia don Justo ya es mayor de edad.

Esta circunstancia sin embargo no convierte en inútil este pronunciamiento por cuanto, como ya dijimos, determinados beneficios o derechos reconocidos durante la minoría de edad del extranjero se proyectan hacia el futuro, una vez alcanzada la mayoría de edad, de suerte que el acogimiento de su pretensión ha de tener la consecuencia de reconocerle ese conjunto de beneficios y derechos que correspondiéndole en su minoría de edad se proyectan hacia el futuro, una vez que alcanza la mayoría de edad.

Nuestra decisión final es estimar el recurso de casación por las razones indicadas, dando respuesta a la cuestión casacional planteada por la Sección de Admisión, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Justo en relación con la segunda de las pretensiones contenidas en el suplico del escrito de demanda.

OCTAVO.- Costas.

En virtud de lo previsto en los arts. 93.4 y 193.1 LJCA, disponemos que, en cuanto a las costas del presente recurso de casación, cada parte abone las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes; y confirmamos lo ordenado en la sentencia impugnada respecto de las costas causadas en la instancia.