Sentencia Contencioso-Administrativo 958/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7815/2020 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. Doña Luz, ahora recurrente, y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO. impugnaron la resolución de 19 de enero de 2019 de la Subsecretaría de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, por la que se convoca el proceso selectivo para cubrir plazas de personal laboral temporal, de la categoría de Titulado Superior de Actividades Específicas (grupo profesional 1, área funcional 3), sujeto al III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado (en adelante, III Convenio colectivo).

2. Según las bases y a los efectos del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, en relación con el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado como texto refundido por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en la redacción aplicable al caso ratione temporis, la convocatoria tenía por objeto la cobertura de plazas de personal laboral temporal mediante contrato eventual de obra o servicio por circunstancias de producción, en concreto para la gestión del Proyecto de Ayuda de Emergencia, y con una duración de seis meses.

3. Doña Luz sostuvo que la convocatoria era discriminatoria pues preveía como requisito de concurrencia: "[e] star desempleado y haberlo estado, al menos durante tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud de la preselección por parte del Centro Gestor a los SPE" [cfr. anexo V.1.a)]. Con tal requisito se excluyeron a los que, como la demandante, habían sido cesados el 25 de octubre de 2018 en la Secretaría de Estado de Migraciones.

4. La Abogacía del Estado, aparte de formular causas de inadmisibilidad, sostuvo que doña Luz conocía cómo era el proceso selectivo y los criterios con los que el Tribunal calificador valoraría los méritos y la forma de acreditarlos. Además, la actora no precisó qué acto recurría dentro del proceso selectivo, si las bases o la resolución, pues la demanda era "un totum revolutum, carente de fundamento jurídico" .

SEGUNDO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA Y CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL.

1. La sentencia desestimó la demanda y su ratio decidendi fue que no consta que la actora manifestase su interés en participar en el proceso selectivo. Ella sostiene que sí lo manifestó mediante un email pero la Sala declara que no está probado. Así, tras repasar los antecedentes, entiende que no fue preseleccionada porque: "... en la Oficina de Empleo... encargada de la preselección de la recurrente, no consta, ni esta lo acredita, que hubiese mostrado su interés en participar y así lo hubiese cristalizado mediante una comunicación válida, y en consecuencia tuviese el potencial derecho a ser incluida en el listado provisional".

2. Por esa razón desestimó la demanda, pero no dejó ahí su razonamiento y "a mayor abundamiento" añadió que en todo caso la demanda sería desestimada con base en un precedente de la propia Sala de instancia, la sentencia 296/2020, de 29 de junio (recurso contencioso-administrativo 166/2019), que reproduce, y en el que se razonó, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

1º No son aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución al requisito litigioso pues la convocatoria no es para el acceso como funcionario ni como personal laboral fijo, sino para personal laboral temporal para gestionar un determinado proyecto.

2º El requisito cuestionado es conforme a Derecho porque, debido a la naturaleza de las plazas convocadas, es razonable fomentar el acceso al empleo de personas desempleadas frente a quienes no lo están o lo están por un corto periodo de tiempo.

3º No vulnera el artículo 56.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP) que reproduce, y las bases prevén que si no hubiera candidatos se podrá reducir el tiempo de desempleo exigido así como acudir a candidatos de mejora de empleo.

4. La cuestión de interés casacional se plantea en términos alternativos: se trata de ventilar si los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público son aplicables a la selección de personal laboral temporal; si la respuesta es afirmativa, debemos pronunciarnos sobre si el requisito cuestionado es conforme a tales principios y al artículo 56.3 del EBEP.

TERCERO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Doña Luz invoca la infracción de los principios de igualdad, mérito y publicidad ( artículos 14, 23.2 y 103.1 de la Constitución) en relación con el artículo 55 del EBEP, aplicable este a los procesos de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas, tanto funcionario como laboral, y de estos últimos sin distinguir entre fijos, indefinidos o temporales. Invoca además la actual redacción del artículo 11.3 del EBEP y, en fin, el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

2. Respecto del requisito litigioso afirma que en el artículo 56.1 del EBEP la situación laboral no es requisito de acceso al empleo público y la convocatoria lo prevé no como un requisito valorable, luego impide que se valoren los méritos.

3. El supuesto que prevé el artículo 56.3 del EBEP no es aplicable al caso; además, que un trabajador esté inscrito como demandante de empleo, con una antigüedad igual o mayor a tres meses, no supone que tenga especiales dificultades de inserción laboral, lo que justificaría medidas de discriminación positiva en el acceso a la función pública.

4. El hecho de estar desempleado durante tres meses o más, no cuenta con una especial protección dentro del ordenamiento, a diferencia de otros grupos (jóvenes, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, etc.); en concreto, no llega a identificarse con los parados de larga duración ya que son así considerados los que lleven desempleados doce meses.

5. Con el requisito litigioso se limita injustificadamente el acceso a las ofertas de empleo. Lo pretendido parece que es evitar la concatenación de contratos temporales por parte de los mismos trabajadores más que establecer medidas que favorezcan políticas específicas de empleo, todo ello en perjuicio de aquellas personas que sí precisan de especial protección, caso de la recurrente, mujer y mayor de 45 años.

6. Hay, por tanto, un trato discriminatorio por razón de un requisito sin justificación objetiva, suficiente y razonable de manera que la convocatoria trata situaciones de hecho iguales -candidatos con iguales dificultades de inserción laboral- de manera desigual.

7. Al margen de la legislación laboral, ni la Administración ni los tribunales sino el legislador es quien debe establecer qué colectivos son prioritarios por razón de las especiales dificultades para su inserción en el mercado de trabajo.

8. La sentencia tampoco considera aplicable al personal laboral temporal el artículo 23.2 en relación con el artículo 14, ambos de la Constitución, cuando la normativa reguladora de los procesos de acceso de personal laboral temporal recoge la exigencia de que el acceso al empleo se ajuste a los principios igualdad, mérito y capacidad, en los mismos términos que los funcionarios de carrera.

CUARTO.- LA OPOSICIÓN.

1. Ninguno de los argumentos de la recurrente desvirtúa el acierto de la sentencia recurrida que pasa a glosar. Señala así que considera que el requisito cuestionado no introduce una diferencia de trato que vulnere el principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución), ni vulnera el principio de igualdad en el acceso al empleo público ( artículo 23.2 de la Constitución). ni los principios de mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública ( artículo 103 de la Constitución).

2. Añade que la sentencia entiende que la condición litigiosa es abstracta, general y objetiva, luego se preserva la igualdad ante la ley de los candidatos y tiene amparo en el art. 53.3 del EBEP; añade que, según la sentencia, se debe poner el acento en el carácter temporal de las plazas convocadas, de forma que el requisito controvertido responde a la finalidad legítima de fomentar el empleo mediante esta contratación temporal.

3. Además -sigue diciendo la sentencia- la diferencia de trato se basa en un criterio jurídicamente relevante relacionado con el sentido de las plazas convocadas, por lo que es ajustada a los principios constitucionales que se dicen vulnerados.

QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. Como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, la sentencia impugnada desestima la demanda con base en una razón de hecho: que la recurrente no probó que tuviese interés en participar en el proceso selectivo. Esa es su ratio decidendi. Pese a ello, se adentra en la cuestión identificada como de interés casacional, pero la aborda para "reiterar a mayor abundamiento", lo que ya declaró en su sentencia 296/2020, de 29 de junio (recurso contencioso-administrativo 166/2019).

2. En buena lógica procesal, la cuestión de interés casacional es ajena a la razón por la que la sentencia desestimó la demanda; sin embargo y conforme al criterio fijado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de noviembre de 2021, la Sección sentenciadora debe pronunciarse sobre las cuestiones que identifica el auto de admisión.

3. Pues bien, la primera parte de la cuestión de interés casacional objetiva se concreta en si los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público son aplicables a la selección de personal laboral temporal y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos lo siguiente:

1º Lo controvertido es ajeno al ámbito de la contratación pública y se desenvuelve en el del empleo público, luego no se trata de seleccionar una oferta más ventajosa sino a un tipo de empleado público, y lo peculiar es que se le selecciona para que, mediante contrato laboral, desempeñe una plaza durante un tiempo y para un determinado cometido; una vez finalizado, se extingue la relación de empleo.

2º Ciertamente no se tratará de acceder a un Cuerpo o Escala funcionarial, ni a un puesto laboral fijo, pero estamos ante la selección de personal al servicio de la Administración, luego al margen de su tipología -en este caso personal laboral temporal o eventual-, siempre rigen los principios generales de acceso al empleo público: publicidad, igualdad, mérito y capacidad.

3º La razón radica en que por participar del ejercicio de funciones públicas -aun de manera limitada-, la selección de ese tipo de empleado público, al margen de sus peculiaridades, debe ser coherente con lo que es la vocación de las Administraciones: si esa vocación es servir con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución), consecuencia es que sus empleados sean seleccionados según criterios de igualdad, mérito y capacidad ( artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2, ambos de la Constitución).

4º Lo dicho tiene cumplido desarrollo en el artículo 55.2 del EBEP en relación con su apartado 1, y más actualmente en el artículo 11.3 introducido por Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio; añádase el artículo 35.1 párrafo segundo, del Reglamento de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. Y, en fin y por acercarnos al caso, así lo prevé el III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado (cfr. artículo 31 en relación con el artículo 36).

4. Resuelta afirmativamente la primera cuestión de interés casacional objetivo, la segunda se ciñe a determinar si es conforme a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad un requisito como el litigioso (cfr. supra Fundamento de Derecho Primero.3) y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declaramos:

1º Que si se trata de un requisito de concurrencia al proceso selectivo, está sujeto a los principios de publicidad, lo que contribuye a satisfacer el de igualdad, pues al tratarse de un requisito del que dependa la concurrencia al proceso selectivo, debe ser conocido por todos los potenciales aspirantes y exigido por igual a todos, salvo que concurran razones objetivas que justifiquen un trato diferente.

2º Ahora bien, si fuese, no un requisito de concurrencia, sino un concepto valorable, su validez dependería de que fuese coherente con los principios de mérito y capacidad, lo que llevaría a tener que relacionarlo con esos conceptos y enjuiciar si cabe su integración en ellos atendiendo al cometido que se va a desarrollar.

5. Y la tercera parte de la cuestión de interés casacional se ciñe a si un requisito como el litigioso puede introducirse en una convocatoria al amparo del artículo 56.3 del EBEP, conforme al cual y aparte de los requisitos generales del apartado 1, las Administraciones pueden exigir: "... el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse de manera abstracta y general". Pues bien -y de nuevo a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA- debido a la amplitud de esa regulación, un requisito como el litigioso tiene cabida como requisito específico, si es que es congruente, no ya con el contenido funcional de la función desempeñada, sino con el tipo de relación de servicios de que se trate.

SEXTO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 93.1 de la LJCA, resolvemos la controversia planteada en la instancia según lo declarado a efectos casacionales y, en principio, habría que casar y anular la sentencia impugnada pues rechaza aplicar a la contratación laboral temporal los principios antes expuestos. Ahora bien, hay que estar a lo peculiar del caso y, sobre todo, a lo peculiar de la sentencia cuya razón de decidir es ajena a esta cuestión de interés casacional; además la sentencia a la que se remite la impugnada no deja de ser contradictoria: niega la aplicación de esos principios a procesos selectivos como el de autos pero, seguidamente, se adentra en ellos, en especial en el de igualdad con lo que implícitamente asume su aplicabilidad .

2. Dicho lo anterior, tenemos que el sistema selectivo está sujeto al artículo 36 del III Convenio Colectivo. Como se trataba de atender una necesidad no permanente, la Administración la acometió mediante empleados públicos sujetos a contrato laboral eventual para así cubrir -en este caso- las 9 plazas que precisaría. Para ello, optó por el sistema selectivo del artículo 36.2 del III Convenio Colectivo, de forma que encomendó a los Servicios de Empleo Público que hiciesen una preselección entre demandantes de empleo inscritos en las oficinas de empleo, en concreto cinco candidatos por plaza, que reuniesen los requisitos generales de titulación, nacionalidad y edad más el requisito litigioso. Hecha tal preselección, los aspirantes pasaban ya al proceso selectivo.

3. En autos se ventila si el requisito litigioso es discriminatorio y lo que tenemos es que la convocatoria lo lleva al anexo V -"requisitos de los candidatos"- luego es un requisito de concurrencia, no un mérito evaluable o baremable que prevén los anexos I y II, lo que llevaría a juzgar si su exigencia es compatible e integrable en los conceptos de mérito y capacidad. Además de concurrencia, este requisito del anexo V.1.a) es específico a los efectos del artículo 56.3 del EBEP, pues los generales del artículo 56.1 del EBEP son los previstos en ese anexo V.2 a 4.

4. Como hemos expuesto, el requisito litigioso limita los concurrentes a quienes estén en situación de desempleo al menos tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud que la Administración contratante dirige a los Servicios de Empleo Público para que hagan la preselección. Tal limitación será admisible si obedece a una razón justificada, atendible y supera tal exigencia por las siguientes razones:

1º Se trata de una convocatoria para seleccionar a quienes vayan a ser contratados por un tiempo limitado y para un cometido concreto, no se trata de acceder a la condición de funcionario público de carrera ni a la de contratado laboral fijo.

2º Siendo tan limitado su objeto, las exigencias de tiempo y cometido justifican que la Administración ciña el abanico de aspirantes a quienes lleven más tiempo desempleados por presumirse en ellos una mayor necesidad de trabajar, al menos durante ese tiempo limitado, frente a los que llevan poco tiempo en esa situación.

3º Aun así, estos no quedan excluidos de raíz, pues pueden de ser preseleccionados en caso de insuficiencia de candidatos que cumplan el requisito general cuestionado y, en último término, puede acudirse a los que estén en situación de mejora de empleo.

5. En consecuencia y ciñéndonos a la cuestión de interés casacional, pese a lo dicho en el anterior punto 1, se confirma la sentencia impugnada por ser conforme a lo declarado en esta sentencia en lo que se refiere a la compatibilidad del requisito litigioso con el principio de igualdad; y no está de más apuntar que este requisito ya está incorporado al IV Convenio Colectivo (cfr. artículo 33.2).

SÉPTIMO.-COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.