Sentencia Contencioso-Administrativo 1685/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6690/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los términos del litigio y las sentencias de instancia y apelación.

El Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía (SAF) impugnó mediante el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales la Instrucción 1/2021 de la Dirección General del Servicio Andaluz de Empleo por la que se establecen los criterios de ordenación general para la gestión de candidaturas en ofertas registradas en el sistema de intermediación laboral del Servicio Andaluz de Empleo. Dicha Instrucción modificó la anterior Instrucción 3/2020.

La gestión que realiza el Servicio Andaluz de Empleo, según explica la misma Instrucción 1/2021, consiste en intermediar entre las entidades públicas y privadas que presentan ofertas de empleo y las personas que presentan su candidatura a esas ofertas. Sigue explicando que el número de quienes demandan empleo es, "por lo general, superior al número de candidaturas que las entidades solicitan". Por eso, "se hace necesario disponer de un sistema que ordene de forma automática las candidaturas para preseleccionar las que serán enviadas a la entidad ofertante".

Añade el preámbulo de la Instrucción 1/2021 que, ya en 2009 se sentaron unos primeros criterios de ordenación (Instrucción 1/2009), modificados por la Instrucción 2/2011. La que fue impugnada por el SAF responde al "proceso de cambio en el modelo de intermediación" en curso, que revisa "los criterios generales de ordenación, incorporando criterios que contribuyan a seleccionar las candidaturas más idóneas para el puesto ofertado y que valoren la proactividad de las personas demandantes de empleo".

Son dos las formas previstas para la gestión de las ofertas según sea con difusión o mediante mecanismos de búsqueda en la base de datos Hermes sin difusión.

En el primer caso, los criterios de ordenación automática aplicables a las candidaturas que cumplan los requisitos imprescindibles de la oferta fijados por la Administración o entidad oferente y se hayan inscrito en ella son estos:

"1. Evaluación de criterios registrados como valorables. Si la oferta difundida tiene registrados requisitos valorables, se aplicará como primer criterio de ordenación la puntuación adjudicada automáticamente a la candidatura, tras comparar la información registrada en su demanda en el momento de la inscripción en la oferta, con los requisitos registrados como valorables en la misma.

2. El siguiente nivel de ordenación será la evaluación de disponibilidad. Las candidaturas se ordenarán atendido al mayor porcentaje de disponibilidad, en relación con la ausencia de rechazos a ofertas de empleo.

3. Como criterio de desempate, una vez aplicados los dos anteriores, se utilizará la fecha de inscripción de la persona candidata en la oferta en difusión, ordenadas de la más antigua a la más reciente".

En el segundo supuesto, los criterios de ordenación automática que se aplican para la preselección de las candidaturas que cumplan los requisitos imprescindibles de la oferta son:

"1. La evaluación de disponibilidad: las candidaturas se ordenarán atendiendo al mayor porcentaje de disponibilidad, en relación con la ausencia de rechazos a ofertas de empleo.

2. El criterio de desempate entre candidaturas que cumplan los requisitos imprescindibles de la oferta y tengan el mismo porcentaje de disponibilidad, será la fecha de solicitud de la ocupación requerida en la oferta; y si la oferta se gestiona sin ocupación, se atenderá a la fecha de inscripción de la demanda, anteponiéndose las fechas anteriores a las más recientes".

La controversia suscitada por el SAF se refería al criterio de desempate previsto en la Instrucción 1/2021 en los casos en que hay más solicitantes de empleo que ofertas del mismo.

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 11 de los de Sevilla inadmitió mediante su sentencia de 10 de enero de 2022 el recurso contencioso-administrativo n.º 68/2021. Lo inadmitió al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción al entender que la Instrucción impugnada se engarzaba dentro del ámbito propio de la organización administrativa con base al principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Recurrida la sentencia, la Sección Primera de la Sala de Sevilla estimó la apelación n.º 424/2022 de la Junta de Andalucía. En los fundamentos de la que es objeto de este recurso de casación rechaza tanto el parecer del Juzgado, en lo que respecta a la existencia de inadmisibilidad, como las causas de fondo, alegadas por la Junta de Andalucía, para sostener la desestimación.

Así, rechaza que la Instrucción 1/2021 sea una mera directiva interna sin transcendencia para los interesados. Por el contrario, afecta, dice, "a todos aquellos ciudadanos que desearen presentar candidaturas en las ofertas gestionadas por el SAE". Insiste en que la meritada Instrucción articula el desarrollo de un procedimiento que va más allá del ámbito puramente interno u organizativo de la Administración y afecta a todos aquellos ciudadanos que desearen presentar candidaturas en las ofertas gestionadas por el SAE.

Por lo que hace a la anulación del criterio de desempate recogido en la Instrucción, la sentencia de apelación se remite a las pautas ya observadas anteriormente por la Sección Primera de la Sala de Sevilla en las que llama "convocatorias COVID" y consisten en la necesidad de observar los principios constitucionales de mérito y capacidad e insiste en que "no puede perderse de vista que nuevamente estamos ante la regulación de los criterios de selección o priorización de candidaturas presentadas en el marco de ofertas destinadas a cubrir puestos en entidades u organismos públicos". Y se fija en que:

"sin que culmine el proceso selectivo, la priorización de las diferentes candidaturas, si no selección, sí determina claramente su resultado, pues precisamente a ello atiende la regulación de los criterios que se contienen en la Instrucción impugnada".

Esto es,

"las candidaturas finalmente seleccionadas sí habrán debido pasar previamente el filtro de priorización que señalan los criterios regulados en la Instrucción y, entre estos, aparece recogido (el) relativo a la utilización de la fecha de inscripción de la persona candidata en la oferta en difusión, ordenadas de la más antigua a la más reciente".

El criterio de ordenar las solicitudes desde la más antigua a la más reciente en razón de la fecha de inscripción de la persona candidata en la oferta en difusión, resalta la sentencia de apelación, "resulta contrario a los principios de mérito y capacidad". Y no altera esta apreciación que, antes de acudir al desempate, haya dos criterios, estos sí conformes a esos principios, porque el de la fecha es el determinante de la prioridad.

Termina así la fundamentación de la sentencia recurrida en casación:

"En definitiva, articulando la Instrucción impugnada una fase determinante del proceso de selección de candidaturas a las ofertas públicas de empleo, como aquellas que pueden llevar al nombramiento o contratación de personas para organismos o Administraciones públicas, y no ajustándose los criterios de priorización a los principios constitucionales de mérito y capacidad, debe concluirse en los mismos términos que se pronuncia la sentencia impugnada, siendo procedente la desestimación del recurso de apelación".

SEGUNDO.- L a cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Tal como se ha visto en los antecedentes, el auto de la Sección Primera que ha admitido a trámite este recurso ha advertido interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en establecer

"si, en la selección de los empleados públicos temporales tramitadas a través de los servicio(s) de empleo de las administraciones públicas y por la que basta para la selección el cumplimiento de los requisitos específicos de la oferta de empleo público fijados por el órgano convocante y la disponibilidad, resulta compatible con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad establecer, como criterio de desempate, el relativo a la prioridad de la inscripción de los candidatos en la oferta de empleo público".

Asimismo, nos pide que para llegar a la conclusión procedente interpretemos los artículos 14 y 23 de la Constitución y el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO.- Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición de la Junta de Andalucía.

Se fundamenta en la validez del criterio de proactividad en la selección de los empleados públicos, cuya compatibilidad con los principios constitucionales de mérito y capacidad afirma. En consecuencia, considera errónea la interpretación efectuada por la Sala de Sevilla y, por eso, le reprocha la infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución. Al entender de la recurrente, los principios declarados por estos preceptos no prohíben la utilización del dato de la fecha de solicitud por el Servicio Andaluz de Empleo para el desempate en la priorización de las miles de solicitudes recibidas para las concretas ofertas de empleo.

Explica que no estamos ante un procedimiento de selección de personal funcionario ni interino "sino ante un procedimiento residual de selección por el Servicio de Intermediación de Empleo en la Comunidad Autónoma de Andalucía". Y recuerda que, conforme al artículo 28 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía,

"3. Con carácter subsidiario, si no existieran aspirantes que reúnan las condiciones a que se refiere el apartado 2 de este artículo, se procederá a remitir oferta genérica al Servicio Andaluz de Empleo, en solicitud de demandantes de empleo que reúnan las mencionadas condiciones. Los candidatos serán seleccionados de acuerdo con los criterios objetivos negociados en la mesa sectorial de negociación correspondiente. En dichos criterios habrá de tenerse en cuenta el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres".

Insiste en que el Servicio Andaluz de Empleo forma parte del Sistema Nacional de Empleo, en que entre sus funciones está el servicio de colocación y de asesoramiento a empresas que comprende gestionar las ofertas de empleo vinculándolas a los usuarios que mejor se ajusten a ellas en función de su perfil y competencias. La oferta no es un acto suyo sino del órgano convocante del puesto --la Administración autonómica, una distinta, o entidades privadas-- y el Servicio Andaluz de Empleo solamente la difunde y nunca culmina el proceso selectivo. La sentencia, señala, equipara erróneamente la actividad del Servicio Andaluz de Empleo de mera intermediación con los procesos selectivos.

Apunta que el Servicio Andaluz de Empleo no tuvo nada que ver con las ofertas anuladas previamente y pasa a señalar los distintos pasos en que consiste su labor de intermediación: (i) difunde, previamente a su publicación la autorización de las ofertas de empleo públicas; (ii) difunde la oferta por internet; (iii) recibe la inscripción de los interesados en el puesto que cumplan los requisitos en el plazo de cinco días siempre que estén inscritos en los servicios públicos de empleo con demanda en alta o suspensión con intermediación o de dos días; (iv) finalizado el plazo de difusión y solicitud, comprueba si cada solicitud se ajusta a los requisitos exigidos y ordena las candidaturas automáticamente conforme a los criterios generales y con comprobación de la idoneidad y disponibilidad del solicitante; (v) efectuada la ordenación, envía cartas de presentación a los candidatos y, simultáneamente, a la entidad oferente le remite el documento de solicitud de resultados con una relación de todas las candidaturas a fin de que lo devuelva con el resultado del proceso de selección; (vi) la entidad oferente convoca a los candidatos y, con intervención sindical, realiza las pruebas pertinentes para seleccionar a la persona a contratar.

El criterio de desempate se aplica para remitir a la entidad oferente, no miles de candidaturas, sino el número de ellas que hubiere solicitado.

A partir de aquí argumenta la compatibilidad de este procedimiento con los principios constitucionales en razón de que: (i) el desempate previsto responde al principio de proactividad en la búsqueda de empleo; (ii) todos los aspirantes conocen o pueden conocer el anuncio de la inminente publicación de ofertas de empleo público; (iii) el criterio de desempate solamente juega una vez aplicados los otros dos: el de titulación, formación y experiencia y el de la disponibilidad; (iv) la anterior Instrucción 3/2020 ya preveía la misma solución para el desempate y la vigente hoy, la 2/2021, que sustituyó a la recurrida para ofrecer mayor seguridad jurídica en la función intermediadora, prevé que se haga mediante dos valores aleatorios generados de forma automática para cada oferta, dados a conocer con su publicación.

Así, a igualdad de requisitos, criterios valorables y disponibilidad, antes se elegían las candidaturas de quienes más tiempo llevaban solicitando empleo y con la Instrucción 1/2021 las de quienes se hayan mostrado más proactivos respecto de la oferta concreta. El desempate por antigüedad, continúa diciendo, penalizaba a quienes hubieran estado ocupados por breves períodos de tiempo frente a quienes no hubieran tenido ocupación y desincentivaba la aceptación de ofertas de empleo. La proactividad, resalta, valora a quien busca activamente empleo y demuestra interés en el servicio público. Los criterios aplicados --antigüedad en el desempleo, proactividad o aplicación de factores aleatorios-- no presentan, concluye, diferencias objetivas desde el punto de vista del mérito y la capacidad. Responden a distintos criterios de política social en los programas de inserción.

B) El escrito de oposición del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía (SAF).

Arguye que la Administración recurrente pretende introducir juntas los criterios de igualdad, mérito y capacidad, un nuevo criterio de prioridad en la presentación de solicitudes, que a la postre, dinamita los anteriores, pues es contrario a los mismos dado que la presentación en un momento anterior o posterior puede ser debida a cuestiones de oportunidad o de suerte, pues no parte de una mayor experiencia en el currículum. Tampoco supone el criterio controvertido, una mayor capacitación o mejor preparación de los concurrentes. El criterio de orden de presentación introduce un elemento peligroso en la ecuación: el azar, contrapuesto a la seguridad jurídica. Concluye señalando que introduce un criterio que compite en pie de igualdad con los anteriormente mencionados (mérito, capacidad e igualdad) según la máxima prior in tempore potior in iure.

C) El parecer del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal propugna el mantenimiento y ratificación del criterio establecido en la sentencia 661/2023, de 23 de mayo (recurso de casación n.º 2996/2022), en el sentido de estimar el recurso de la Junta de Andalucía puesto que como señala aquella:

"el servicio de empleo en su labor de intermediación debe servirse como criterio de desempate de la prioridad en la presentación de solicitudes para una determinada oferta procedente de las Administraciones Públicas siempre que a la igualdad que lo hace necesario se haya llegado mediante la aplicación de criterios coherentes con los principio de igualdad mérito y capacidad".

CUARTO.- El juicio de la Sala. La estimación de los recursos de casación y la revocación de la sentencia de la Sala.

Siendo este recurso de casación igual al resuelto por nuestra sentencia n.º 661/2023, de 23 de mayo (casación n.º 2996/2022) por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos resolver ahora del mismo modo y por las mismas razones que pasamos a reiterar.

Antes de pronunciarnos sobre las pretensiones de las partes debemos precisar que la intermediación que efectúa el Servicio Andaluz de Empleo relevante a los efectos de este litigio es exclusivamente la que realiza respecto de ofertas de empleo procedentes de las Administraciones Públicas, no la que lleve a cabo respecto de las procedentes de entidades privadas. Igualmente, se ha de añadir que la derogación de la Instrucción 1/2021 no priva de objeto a este recurso: al contrario, lo conserva pues sigue siendo necesario establecer si, como ha dicho Sección Primera de la Sala de Sevilla, y defiende el SAF, es contraria a Derecho o si, por el contrario, según mantiene la Junta de Andalucía, no incurre en la infracción de los principios constitucionales de constante cita.

Tal como hemos visto, todo se reduce al criterio de desempate previsto en la Instrucción 1/2021, a si entraña o no la vulneración de los principios constitucionales que han de observarse en el acceso al empleo público. La controversia gira exclusivamente en torno a este punto.

La labor del Servicio Andaluz de Empleo no consiste en seleccionar a los empleados públicos, sino casar las ofertas con las demandas del mismo en los términos antes resumidos. No le corresponde seleccionar a quienes deban acceder al empleo público por lo que, en principio, no está sujeta a los principios constitucionales y legales que han de presidir la selección de los empleados públicos. Esto no significa, sin embargo, que en su tarea de casar ofertas y solicitudes de empleo pueda actuar de forma que condicione o impida el juego de dichos principios.

Esto es lo que reprocha a la Instrucción 1/2021 la recurrente en la instancia y advierte en ella la sentencia de apelación.

No comparte esta Sala ese parecer por las razones que, a continuación, exponemos.

Según la Instrucción 1/2021, antes de acudir al polémico desempate, las solicitudes de empleo se ordenan por los criterios registrados como valorables y por la evaluación de disponibilidad. Hay acuerdo en que unos y otra son coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad. El desempate, por tanto, solamente juega en supuestos en que la aplicación de los anteriores factores arroja el mismo resultado para una pluralidad de solicitantes de empleo. Esto es, el desempate ha de hacerse entre quienes por titulación, formación, experiencia y disponibilidad alcanzan una misma valoración y nada impide que tal coincidencia se produzca entre solicitudes presentadas en distintos momentos dentro del plazo establecido ni que sean las últimas las que la reflejen en lugar de las primeras.

En otras palabras, la aplicación de los criterios de la Instrucción coherentes con los principios constitucionales de constante cita, conduce a que determinadas solicitudes, con independencia de cuándo se presentaran dentro del plazo previsto para ello, reciban una misma valoración. No hay, pues, la desigualdad a la que se refiere el SAF pues no se prevé la exclusión de ninguna solicitud por presentarse después que otras.

Si todas las solicitudes de empleo recibidas en plazo son sometidas a los criterios valorables y a la evaluación de disponibilidad, y como consecuencia de unos y otra, un determinado número de ellos obtiene la misma valoración, no parece que acudir al momento de su presentación para escoger las que sumen el número de las solicitadas por la oferente, bien inicialmente, bien en un momento posterior, merezca el reproche de ser contrario a los principios constitucionales. No la merece porque, precisamente, la igualdad que requiere el desempate se ha establecido mediante factores que no se discuten desde la perspectiva de la igualdad, el mérito y la capacidad. O sea, el desempate en virtud de la prioridad en la presentación de la solicitud no se traduce en preferencia para quien no deba tenerla sino entre solicitudes que, desde esos parámetros sustantivos, han recibido una misma valoración.

Otra cosa sería que los factores que llevan al empate no respondieran a ellos, pero no es esto lo que sucede según apreciación común de las partes.

En consecuencia, la sentencia dictada en apelación incurre en la infracción denunciada por el escrito de interposición de la Junta de Andalucía y debe ser anulada al entender que no existe infracción de los derechos fundamentales en la aplicación del criterio aludido. Las mismas razones llevan a que, situados en la posición de la Sala de apelación, debamos desestimar el recurso de apelación y el recurso formulado en la instancia.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con cuanto acabamos de decir, la respuesta a la cuestión que nos ha sometido el auto de admisión, confirmando la dada en la sentencia n.º 661/2023, de 23 de mayo (casación n.º 2996/2022), ha de ser que el servicio de empleo en su labor de intermediación puede servirse como criterio de desempate de la prioridad en la presentación de solicitudes para una determinada oferta procedente de las Administraciones Públicas siempre que a la igualdad que lo hace necesario se haya llegado mediante la aplicación de criterios coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

SEXTO.- Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación. No se hace imposición de las de la apelación y la instancia por las dudas suscitadas por la cuestión controvertida.