Sentencia Contencioso-Administrativo 1456/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7300/2021 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. La sentencia impugnada no cuestiona los hechos que declara probados la sentencia de primera instancia y que son estos:

1º Don Simón, demandante en la instancia, parte apelada y ahora recurrido en casación es funcionario de carrera del Cuerpo Técnico Superior de la Comunidad Autónoma de Cantabria, grupo A1, y tiene consolidado el grado 25, reconocido el 28 de junio de 2015.

2º Desde el 8 de octubre de 2015 hasta el 5 de septiembre de 2019, esto es, 3 años, diez meses y veintisiete días, desempeñó en comisión de servicios el puesto de Jefe de Servicio de Relaciones con el Parlamento y Actuaciones Administrativas, nivel 28 (nivel 29 dice la sentencia impugnada).

3º Finalizada la comisión de servicios volvió a su puesto de origen, nivel 25, en el que permaneció hasta el 13 de febrero de 2020. Cinco meses y siete días después se le adjudicó mediante libre designación, un puesto de nivel 30: el de Subdirector General de Administración Local, Acción Exterior y Casas de Cantabria, puesto en el que tomó posesión el 14 de febrero de 2020.

4º El 24 de abril de 2020 solicitó el reconocimiento del grado personal consolidado 27, superior en dos niveles al grado consolidado 25 que tenía, con efectos de 14 de febrero de 2020, fecha de toma de posesión del puesto que acaba de indicarse.

5º La Administración autonómica se lo denegó porque para que el tiempo en comisión de servicios sea tenido en cuenta a efectos de tal consolidación, debe obtenerse el mismo puesto u otro de igual o superior nivel de manera definitiva y sin solución de continuidad, tras finalizar la comisión de servicios. En su caso transcurrieron cinco meses y siete días entre el desempeño del puesto de nivel 28, en comisión de servicios, y la toma de posesión de un puesto de nivel 30, mediante libre designación, luego no cabe consolidar el grado 27, superior en dos niveles al consolidado el 14 de febrero de 2020.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y centró el litigio en la interpretación del artículo 70.6 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (de su enunciado y para este caso, RPPT). En síntesis, razonó lo siguiente:

1º Se basa en otra sentencia, la de la Sección Séptima de la Sala de este orden jurisdiccional de Madrid, cuya cita exacta es la sentencia 1369/2007, de 30 de mayo, (recurso contencioso-administrativo 85/2004), que, a su vez, se basa en otras sentencias que ahora no es preciso citar.

2º Esa sentencia 1369/2007 invoca el artículo 21.1.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (en adelante, Ley 30/1984), en la redacción resultante de la Ley 23/1988, de 28 de julio, que establece en su primer inciso que " el grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción", norma que desarrolla el artículo 70 del RPPT.

3º Invoca una sentencia de este Tribunal Supremo según la cual lo que el RPPT prevé dimana del artículo 21.1.d) de la Ley 30/1984, precepto que excluye el caso de puestos desempeñados provisional o temporalmente al no proveerse por un procedimiento ordinario de provisión de puestos de trabajo, para así evitar que situaciones provisorias impliquen la asignación de grado personal desvinculado de la idoneidad para el puesto, y demorar su provisión mediante concurso.

4º Según la sentencia 1369/2007, la excepción que supone el apartado 6 respecto del apartado 2 ambos del artículo 70 del RPPT, se ha hecho en términos amplios que equipara la comisión de servicios a otras situaciones de desempeño provisional que, con arreglo al RPPT, sí son computables, lo que se explica para dar un tratamiento armónico y conjunto a los procedimientos de promoción y provisión de puestos de trabajo con arreglo a los principios de mérito y capacidad.

5º Esos preceptos reglamentarios no se exceden de la Ley 30/1984 pues pormenorizan el régimen que resulta de la ordenación de la función pública en torno a los principios de mérito y capacidad.

6º Dicha sentencia 1369/2007 entendió que la Administración imponía unos límites y condiciones más allá de los previstos en el artículo 70.6 del RPPT, precepto que no impide computar a efectos de consolidación de grado el tiempo en que ya no se esté ocupando un puesto en comisión de servicios al tiempo de obtener con carácter definitivo el nuevo puesto si es que concurren los requisitos exigidos.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA Y LA CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL.

1. La sentencia ahora impugnada desestima el recurso de apelación interpuesto por la Administración y lo hace en estos términos:

" CUARTO: Es evidente que al recurrente le es de aplicación este precepto [el artículo 70.6 del Reglamento de provisión de puestos] en su literalidad y sin que sea de recibo incluir exigencias no recogidas por el precepto. El tiempo prestado en comisión de servicios le es computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado dado que ha obtenido con carácter definitivo un puesto de superior nivel, asumiendo los argumentos que recoge la sentencia de instancia y que la Sala da por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Por lo demás, el boletín en que se apoya la Administración no sólo no es vinculante para el órgano judicial, sino que siquiera contemplan este supuesto y sí el (sic) interrupciones en el plazo de consolidación, que es supuesto bien distinto.

Finalmente y respecto a la pretensión subsidiaria, no habiendo esta Sala llegado a un acuerdo sobre limitación de cuantía en las costas, el alcanzado por los Juzgados les es ajeno, sin que exista razón para alterar o reducir las cuantías acordadas por los órganos en la instancia."

2. En el auto de admisión se fijó como cuestión de interés casacional juzgar si de la interpretación conjunta del artículo 70.6 del RPPT puede deducirse que es requisito necesario que no exista interrupción entre el periodo en que se desempeña un puesto en comisión de servicios y la obtención con carácter definitivo de ese mismo puesto u otro de igual o superior nivel, a efectos de poder aplicar el tiempo de ese periodo para la consolidación de grado personal que corresponda.

TERCERO.- EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CÁNTABRA.

1. Sostiene la Comunidad Autónoma de Cantabria en su recurso de casación que el artículo 70.6 del RPPT contempla sólo uno de los tres supuestos para consolidar el grado personal tras una comisión de servicios, en concreto que al finalizar la comisión se obtenga, de manera definitiva y sin solución de continuidad, el mismo puesto desempeñado en comisión de servicios u otro de igual o superior nivel.

2. La exigencia de la continuidad está implícita y se deduce de los párrafos segundo y tercero del apartado 6 del artículo 70 del RPPT. En ellos se prevé que habrá consolidación si, finalizada la comisión de servicios, se obtiene definitivamente un puesto de nivel inferior al desempeñado en comisión, pero superior al grado que se tiene consolidado; en cambio no se computa si tras la comisión se obtiene definitivamente un puesto de nivel inferior, que es el caso de autos.

3. Por tanto, el artículo 70.6 del RPPT debe ser objeto de una interpretación teleológica, integradora y, además, conjuntamente con el apartado 2, para deducir la exigencia de inmediatez o de continuidad en la obtención de ese mismo puesto desempeñado en comisión de servicios o de otro de igual o superior nivel.

4. Debe hacerse una interpretación restrictiva del artículo 70.6 en especial de su párrafo primero y limitarlo a casos específicos pues es una excepción a la regla general del apartado 2 del artículo 70 del RPPT. Una interpretación expansiva de una norma que excepciona la regla general -como hace la sentencia impugnada- lleva a desglosar dos requisitos inescindibles para consolidar el grado: el tiempo de desempeño de un puesto y el mérito en su obtención.

5. La interpretación que sostiene es la seguida por otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (Cataluña, Málaga, Aragón); además este es el criterio que sostiene la Administración General del Estado, tal y como se deduce de la consulta que figura en el Boletín de consultas en materia de Recursos Humanos ( en adelante, BODECO), dependiente de la Dirección General de Función Pública y a la que se remite.

CUARTO.- OPOSICIÓN DE DON Simón.

1. El recurrido reproduce lo razonado al oponerse al recurso de apelación y así critica que la Administración lleve lo litigioso, no al párrafo primero del artículo 70.6 del RPPT, sino al párrafo tercero, lo que le lleva a una interpretación forzada.

2. Contempla lo litigioso -ahora ya a efectos casacionales- desde lo peculiar de su caso y recuerda que, tras cesar en la comisión de servicios, regresó a un puesto de nivel 25, pero mediante libre designación obtuvo un puesto de nivel 30 y aun aplicando al caso el párrafo tercero del artículo 70.6 del RPPT, como hace la Administración, la conclusión es que el tiempo desempeñado en comisión de servicios no se pierde, debe "guardarse".

3. Recuerda que la finalidad de la consolidación de grado es reconocer el trabajo y la experiencia ganada en un puesto y a tal efecto cita la sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 20 de enero de 2003 (recurso de casación 6/2002), que en un caso de adscripción temporal declaró que el tiempo de tal adscripción debe computarse y, en ese caso, fue precisamente la experiencia en el puesto desempeñado en comisión de servicios la que le permitió obtener otro mediante libre designación.

4. El valor del trabajo desempeñado en comisión de servicios lo prevé como mérito la normativa autonómica que invoca y que regula el régimen de los concursos de méritos, de manera que una breve interrupción, en su caso de cinco meses y siete días, no puede implicar hacer tabla rasa sobre el tiempo en comisión de servicios.

5. Rechaza la invocación de los criterios que se siguen en la Administración General del Estado, pues tal parecer que alega la recurrente no puede tenerse como una suerte de mens legislatoris, aparte de que las consultas que figuran en el BODECO no son fuente del Derecho.

6. Rechaza los precedentes que cita de otros Tribunales Superiores de Justicia, pues no son aplicables al caso: el de Aragón versa sobre otra normativa ajena a la de autos el de Andalucía, porque se refiere a otro supuesto y el de Cataluña porque lo que afirma para exigir la continuidad es un obiter dicta.

7. Invoca el principio odiosa sunt restringenda, tal y como lo entendió la sentencia 211/2007, de 20 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. A esto añade que si concurrió a la convocatoria por el sistema de libre designación de un puesto de nivel 30, fue en la creencia de que consolidaría el nivel 27.

8. Por último, y en lo que interesa a esta casación, invoca por comparación el caso de los interinos para lo que cita la sentencia 1592/2018, de 7 de noviembre, de esta Sala y Sección (recurso de casación 1781/2017), a los que en esa sentencia se les ha reconocido la consolidación cuando por definición su relación de empleo es provisional. Llevado tal pronunciamiento a su situación, es irrelevante la interrupción de cinco meses y siete días, tanto si obtuvo un puesto de nivel 30 por libre designación como si no llega a obtenerlo.

QUINTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. En el caso litigioso no se cuestiona que durante el desempeño de un puesto en comisión de servicios se vaya consolidando el grado del puesto en el que se tiene destino definitivo desde el que se accede a la comisión y al que se retornará finalizada la comisión de servicios: así se deduce del artículo 70.2, párrafo primero in fine del RPPT, pues la comisión de servicios regulada en su artículo 64 es una entre "otras" formas de provisión de destinos (cfr. capítulo IV del Título III del RPPT).

2. El artículo 70.2 del RPPT prevé una excepción a la regla general y esa excepción es, precisamente, para las comisiones de servicio y se regula en el artículo 70.6 RPPT. Lo exceptuado es la posibilidad de consolidar el grado respecto del nivel del puesto desempeñado en comisión de servicios pese a no ser un destino definitivo, pero para ello se impone una condición: eso será posible " siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel".

3. No se cuestiona ni la excepción ni el condicionante, y lo litigioso se centra en si la obtención del ulterior destino definitivo en el mismo puesto o en otro de nivel igual o superior y que permite añadir el tiempo en comisión para consolidar un nuevo grado, debe ser inmediato, sin solución de continuidad desde la comisión de servicios. Así lo defiende la Administración frente al criterio de don Simón que defiende que cabe una interrupción entre la extinción de la comisión y la obtención del nuevo destino definitivo.

4. Partimos de que la comisión de servicios, voluntaria o forzosa, obedece a una situación excepcional: la necesidad de desempeñar una plaza vacante y se justifica tanto por la urgencia como por el especial cometido que se desempeña en la plaza vacante y que llevan a no cubrirla acudiendo a un funcionario interino. Tal excepcionalidad explica que tenga una duración de un año prorrogable por otro más y que el tiempo en comisión de servicios, para no perjudicar al comisionado, no interrumpa el proceso de consolidación del grado en el destino obtenido en propiedad y desde el que se es llamado o se solicita la comisión.

5. Como hemos dicho, el artículo 70.6 regula otra situación: que el funcionario nombrado en comisión de servicios tenga un grado no en proceso de consolidación, sino ya consolidado, de manera que puede ir consolidando un grado superior cuando el nivel del puesto desempeñado en comisión de servicios es superior. Tal posibilidad no cabe como regla general, pues en comisión se está ante el desempeño provisional y no definitivo de un puesto del que no se es titular, ahora bien, sí cabe que ese tiempo sirva para ir consolidando un grado superior correspondiente al nivel del puesto objeto de la comisión si se dan las circunstancias o condicionantes ya expuestos.

6. Así las cosas, es coherente con el régimen de carrera profesional y de provisión de destinos, que el condicionante previsto en el artículo 70.6, párrafo primero, concurra inmediatamente y que así vaya ligado a la extinción de la comisión de servicios, inmediatez o continuidad que se justifica por las siguientes razones:

1º Ya hemos dicho que el grado se consolida en tanto se desempeña un destino definitivo. En comisión de servicios no se desempeña un destino definitivo pues se trata de proveer una plaza vacante urgente y temporalmente. Esto explica que la comisión de servicios no interrumpa el proceso de consolidación del grado del puesto desde el que se es nombrado en comisión de servicios: la comisión de servicios no puede perjudicar al funcionario en ese aspecto esencial de su carrera profesional.

2º Pero aparte de no perjudicar, el RPPT incentiva el desempeño de una comisión de servicios. Prevé así un beneficio cuando el comisionado tiene ya consolidado un grado personal, pues puede computar el tiempo en comisión como tiempo de consolidación de un grado superior al desempeñar un puesto de nivel superior objeto de la comisión de servicios, lo que da lugar a los dos supuestos que prevé el artículo 70.6, párrafo primero, en los que el destino desempeñado provisionalmente en comisión se computa como tiempo en destino definitivo, lo que acerca a las exigencias del apartado 2 del artículo 70.

3º El primero que opera como requisito es que la comisión de servicios se extinga, pero el funcionario pasa a desempeñar el puesto como destino propio, esto es, definitivo. En este caso, la exigencia de continuidad o inmediatez se explica porque se acude a la ficción de entender que se ha venido desempeñando un sólo destino definitivo, luego se aplican retroactivamente los efectos del desempeño de tal destino al tiempo en que se desempeñó provisionalmente en comisión de servicios.

4º El otro supuesto es que el funcionario en comisión de servicios logre destino definitivo en otra plaza de nivel igual o superior respecto de la desempeñada en comisión. En este caso se acentúa esa ficción y se intensifica el beneficio: ya en el nuevo destino definitivo con nivel igual o superior, el funcionario irá consolidando un nuevo grado para lo cual se le computa el tiempo que estuvo en comisión, lo que explica que, como en el caso anterior, se exija continuidad, algo coherente con la intensidad de beneficio.

7. La exigencia de continuidad tiene su correlato en la que prevé el apartado segundo del artículo 70.2 del RPPT: el beneficio de desempeñar un puesto clasificado por encima del grado personal en dos niveles exige la continuidad en el servicio cada dos años, luego sin interrupciones. Tal supuesto regula el proceso de consolidación de grado en el contexto de un destino definitivo, que no es el caso de la comisión de servicios, pero si se exige la continuidad, la misma lógica cabe aplicarla cuando se trata de consolidar un grado superior aplicando el tiempo de desempeño de un puesto no definitivo.

8. Como señala la Administración recurrente, esta interpretación es la que sigue la Administración General del Estado cuyo parecer no es baladí. La consulta a la Dirección General de Función Pública que cita (la de 28 de marzo de 2018, nº 2_ 1) del BODECO ilustra su criterio para el caso y arroja luz sobre lo litigioso. Téngase en cuenta que en autos no se ataca una aplicación del artículo 70.6 del RPPT que infrinja normas de rango superior, sino una interpretación de esa norma y, desde luego, que es atendible -que no vinculante- la interpretación -auténtica- que haga la Administración autora de la norma, máxime cuando la Comunidad Autónoma recurrente se rige por tal disposición.

9. Por otra parte, que el tiempo de desempeño de un puesto en comisión de servicios se tenga como mérito evaluable es una cuestión ajena a la cuestión de interés casacional. Y lo mismo cabe decir del hecho de que los interinos puedan consolidar grado aun cuando su relación de servicios sea, por naturaleza, temporal: consolidarán si concurren las mismas condiciones comparadas con las de los funcionarios de carrera. Sólo esto y no otra cosa fue lo que declaramos en la sentencia 1592/2018, citada por don Simón.

10. Y, en fin, tampoco es aplicable al caso la máxima odiosa sunt restrigenda tal y como la entiende el recurrido para, así hay que entenderlo, llegar a una interpretación basada en la máxima favorabilia sunt amplianda. Lo que se ventila en autos no es imponer limitaciones inexistentes sino deducir una interpretación coherente con el instituto que se regula y que atempere una medida de por sí beneficiosa, luego se trata, más bien, de que lo favorable no se erija en odioso, de ahí lo razonable de la exigencia de continuidad o inmediatez.

SEXTO.- APLICACIÓN AL CASO.

1. Conforme a lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declaramos que el artículo 70.6 apartado primero del RPPT debe interpretarse en el sentido de que, para que el funcionario que ha desempeñado un puesto en comisión de servicios pueda aplicar tal tiempo a efectos de consolidar un grado superior, se exige que el destino desempeñado provisionalmente en comisión pase inmediatamente a desempeñarlo como destino definitivo, sin interrupción, o que, también sin interrupción, acceda como destino definitivo a otro puesto de igual nivel o superior.

2. La consecuencia es que debe prosperar el recurso de casación, luego se resuelve la controversia conforme a lo declarado, se casa y anula la sentencia y se desestima el recurso contencioso-administrativo. Esto es así desde el momento en que, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, don Simón tenía consolidado un grado 25 y pasó a desempeñar en comisión de servicios un puesto de nivel 28 hasta que se extinguió la comisión y retornó a su destino definitivo, nivel 25. Desde su puesto definitivo y originario obtuvo meses después otro puesto mediante libre designación, de nivel 30, luego no hubo continuidad sino, por el contrario, algo más que una interrupción en un proceso de consolidación: lo que medió fue la extinción sin más de la comisión de servicios.

SÉPTIMO.- COSTAS.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

2. En cuanto a las de la apelación y la instancia, no se hace imposición por presentar el litigio razonables dudas de Derecho ( artículo 93.4 en relación con el artículo 139.1 y 2 de la LJCA).