Sentencia Contencioso-Administrativo 1015/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 758/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- El Abogado del Estado interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de septiembre de 2021 (recurso 988/2019) que estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Endesa Generación S.A (ENDESA), Gas y Electricidad Generación S.A (GESA) y de Unión Eléctrica de Canarias S.A.U (UNELCO), contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica de 17 de julio de 2019, por la que se establece la metodología de reparto del coste de adquisición de combustible de los grupos generadores ubicados en los territorios no peninsulares para definir el factor de corrección por factura de combustible.

La Sala, por lo que aquí interesa, estima el recurso de casación en relación a los <> a los que se refiere el apartado 5º del Anexo y la pretendida obtención, por los grupos Ibiza 25, Ibiza 26 y Punta Grande 19, de dicha compatibilidad por silencio positivo. Las consideraciones de la Sala de instancia para estimar dicha cuestión, se exponen en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia y son del siguiente tenor literal:

<.- En cuanto a los "grupos pendientes de compatibilidad" a que se refiere el apartado 5 del Anexo y la pretendida obtención, por los grupos Ibiza 25, Ibiza 26 y Punta Grande 19, de compatibilidad por silencio positivo a fecha de la resolución impugnada -en lugar de la pendencia aducida por la administración-, ha lugar a concluir que la Disposición Transitoria Primera de la ley 17/2013 sujetaba sendas retribución adicional y régimen primado a la resolución favorable de compatibilidad. Y solicitada ésta por las recurrentes para los grupos mencionados en fecha 29 de noviembre de 2013, i.e, dentro del mes desde la entrada en vigor de la ley 17/2013 (31 de octubre de 2013) exigido por la misma en su DT1.2 in fine, el silencio positivo conllevaría que ya no estaban "pendientes de" compatibilidad, precisamente por haberla ya obtenido tácitamente.

Al respecto, y en cuanto a la obtención de las compatibilidades por silencio positivo, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (posterior en casi dos meses a la 17/2013) establece especialmente que "las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente ley y a la legislación específica en materia nuclear se podrán entender desestimadas si no se notifica resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo". Es cuestión, pues, de examinar si los procedimientos de compatibilidad que regula el art. 2 de la ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, deben considerarse integrados en la Ley del Sector Eléctrico -en cuyo caso el silencio será negativo, ex DT3 de la misma- o, por el contrario, son ajenos a la misma -con silencio positivo, por mor de la norma general de silencio positivo del art. 43.1 de la ley 30/1992, vigente en el momento de las solicitudes de compatibilidad-.

Al respecto, el art. 2.1 de la ley 17/2013 regula un verdadero procedimiento para que las instalaciones de producción de energía eléctrica -o renovaciones de las existentes en los TNP puedan ser declaradas compatibles con los criterios técnicos, en el que a la solicitud le sigue la emisión de sendos informes de valoración, del operador del sistema y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ponderando las ventajas técnico-económicas de la nueva instalación para el sistema Del mismo modo, sigue un tercer informe, autonómico, sobre observaciones en materia de sus competencias, que se hará constar en la resolución final de la Dirección General de Política Energética y Minas.

De tal modo, nos encontramos ante un procedimiento administrativo pleno y autónomo, configurado en una ley, la 17/2013, previa en dos meses -y por ello no desconocida- a la LSE, con su propia configuración y que atiende a una cuestión independiente y concreta, lo cual erige al procedimiento de compatibilidad extramuros de la LSE y, por ello, del sentido negativo del silencio conferido por la DA3 LSE, procediendo, pues la estimación del presente motivo y acogimiento de la pretensión de parte referida a que a fecha de la resolución impugnada, los grupos Ibiza 25, Ibiza 26 y Punta Grande 19, ya habían obtenido resolución favorable de compatibilidad por silencio positivo.>>

SEGUNDO.- La cuestión que el Auto de admisión de fecha 8 de junio de 2021 declara de interés casacional. Y que es la siguiente: <Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, y sí deben considerarse integrados en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico o, por el contrario, son ajenos a la misma; todo ello a efectos de determinar el sentido -positivo o negativo- del silencio de la solicitud de compatibilidad >>.

Las normas objeto de interpretación, son los artículos 1, 10, 14 Disposición Adicional 3, Disposición Transitoria 1 y Disposición Final Cuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; el artículo 2 y Disposición Transitoria Primera 2 de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares; el artículo 43.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 24.1 y 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); y de los artículos 1, 6, 8, 18, 43, 47, 48, 49 y 51 y Disposición Transitoria Primera, apartados 2 y 3 y Anexo VIII del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

TERCERO.- El Abogado del Estado denuncia la infracción de los artículos 1, 10, 14, Disposición Adicional 3, Disposición Transitoria 1 y Disposición Final Cuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ( LSE); del artículo 2 y Disposición Transitoria Primera 2 de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares; del artículo 43.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo Común, y su correspondiente artículo 24.1 y 2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y de los artículos 1, 6, 8, 18, 43, 47, 48, 49 y 51 y Disposición Transitoria Primera, apartados 2 y 3 y Anexos VIII del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

Alega, en síntesis, que la sentencia debió entender que el sentido del silencio era negativo y ello en cuanto que la Ley del Sector Eléctrico 24/2013, de 29 de diciembre. para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares es posterior a la ley 17/2013, de 29 de octubre, del Sector Eléctrico que comprende la totalidad de las actividades eléctricas y, particularmente, el régimen retributivo adicional en los territorios peninsulares y la normativa anterior y se recoge precisamente porque lo establece su Disposición Transitoria 1ª. Por lo tanto, cualquier acto de otorgamiento o autorización se incardina en la Ley del Sector Eléctrico, y le será de aplicación el silencio negativo establecido en su Disposición Adicional 3ª.

Por otra parte, aduce que la sentencia tampoco tiene en cuenta que el artículo 2º de la Ley 17/2013 también dice, en relación con la compatibilidad, que "No se podrá otorgar la resolución establecida en este apartado en tanto no exista un marco económico vigente para las nuevas instalaciones o para las renovaciones de las existentes", por lo que no existía tal procedimiento de otorgamiento de compatibilidad, no existiendo la retribución adicional hasta el Real Decreto 738/2015, por lo que, a lo más, podría entenderse que la presentación de la solicitud establecida en la Disposición Transitoria 1.2º de la Ley 17/2013 como un requisito para poder acceder al régimen adicional, cuando se estableciere y conforme al procedimiento de otorgamiento que se estableciere. Añade que el otorgamiento de la compatibilidad es un acto de trámite dentro del procedimiento general de otorgamiento del régimen retributivo adicional, no señalando el artículo 2.1º de la Ley 17/2013 ningún derecho al régimen retributivo adicional como consecuencia del otorgamiento de compatibilidad, y el mismo artículo 2.2º establece el efecto de la falta de resolución favorable compatibilidad.

CUARTO.- El marco normativo.

Las normas que son objeto de controversia son las siguientes:

El artículo 2 de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, introdujo un procedimiento en su artículo 2º para que las instalaciones de producción de energía eléctrica, o la renovación de las existentes en territorios no peninsulares pudieran ser declaradas compatibles con los criterios técnicos.

Para tal fin, se diseñó un procedimiento de declaración de compatibilidad en el que se contemplan una serie de sucesivos informes de valoración, tanto por el operador del sistema, como de la CNMC, a fin de ponderar las ventajas técnicas y económicas de la nueva instalación para el sistema, a lo que se añade un último dictamen, de la Comunidad Autónoma en el ámbito de sus competencias.

Establece así el artículo 2 de la Ley 17/2013, de 29 de octubre:

<< [...] Resolución de compatibilidad de las instalaciones de producción de energía eléctrica y renovaciones de las existentes en los territorios insulares y extrapeninsulares.

1. Para tener derecho al régimen retributivo adicional destinado a la actividad de producción en los territorios insulares y extrapeninsulares, previsto en el artículo 12.2 o al régimen económico primado previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, las nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica o renovaciones de las existentes en los citados territorios requerirán, con carácter previo a la autorización administrativa, de resolución favorable de la Dirección General de Política Energética y Minas.

Esta resolución determinará que la instalación resulta compatible con los criterios técnicos con base en la información aportada por el operador del sistema y con criterios económicos para la reducción efectiva de los costes de las actividades de generación, distribución y transporte de energía eléctrica. A estos efectos, se recabará informe del operador del sistema y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los que se valorarán las ventajas tanto técnicas como económicas que la implantación de la nueva instalación de generación en esa ubicación aporta al sistema. Del mismo modo, se solicitará informe a la Comunidad Autónoma o Ciudad Autónoma interesada en cada caso para que, en lo que pudiera afectar al concreto ejercicio de sus competencias, pueda realizar observaciones, que se harán constar en la referida resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas.

No se podrá otorgar la resolución establecida en este apartado en tanto no exista un marco económico vigente para las nuevas instalaciones o para las renovaciones de las existentes.

2. Aquellas instalaciones que obtengan una autorización administrativa sin la resolución favorable prevista en el apartado anterior, no tendrán derecho a retribución adicional ni a régimen económico primado percibiendo, exclusivamente, el precio del mercado.

(...)>>

La cuestión controvertida, como hemos visto, reside en como ha de interpretarse el silencio ante la solicitud deducida, al amparo del reseñado artículo 2, por la parte interesada y cuáles son sus efectos. A tal fin, el Abogado del Estado sostiene que el silencio tiene un sentido negativo y aduce, como fundamento de tal interpretación, lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera y la Disposición Transitoria 1ª de la posterior Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

Establece dicha Disposición Adicional 3ª, de la Ley 24/2013:

<<[...] Efectos desestimatorios de la falta de notificación de resolución expresa.

Las solicitudes de resoluciones administrativas que deban dictarse conforme a lo dispuesto en la presente ley y a la legislación específica en materia nuclear se podrán entender desestimadas si no se notifica resolución expresa en el plazo que al efecto se establezca en sus disposiciones de desarrollo.>>

Y la Disposición Transitoria 1ª, de la Ley 24/2013:

<<[...] Aplicación de disposiciones anteriores y referencias a la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

1. En tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente ley que sean necesarias para la aplicación de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica.

2. Las referencias realizadas en la normativa a la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se entenderán realizadas a los conceptos equivalentes regulados en la presente ley. En particular:

a) Las referencias existentes en la normativa sectorial a los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, se entenderán realizadas a los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

b) Las referencias existentes en la normativa del sector eléctrico a costes permanentes y costes de diversificación y seguridad de abastecimiento se entenderán hechas a costes del sistema.

3. No obstante lo anterior, las referencias que en la normativa sectorial se hacen al régimen ordinario y al régimen especial se entenderán realizadas a la definición de dichos regímenes vigente con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley.>>

QUINTO.- Lo anterior conduce a determinar la naturaleza del procedimiento de compatibilidad que se configura en la Ley 17/2013 de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares y su carácter autónomo o no, respecto a la posterior Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, y si en fin, este procedimiento, como señala la Sala, es independiente de la ley del Sector Eléctrico. Las consecuencias de una y otra interpretación son diferentes en orden al sentido del silencio, pues de aceptarse la tesis del Abogado del Estado, el silencio tendría un sentido negativo, mientras que de seguirse el criterio de la Sala de Instancia, el silencio se regiría por las normas y criterios generales, que le dotaría de un sentido positivo.

Pues bien, un examen de las actuaciones del recurso de casación pone de manifiesto un dato de carácter relevante, omitido por el Abogado del Estado recurrente, que es el dictado de una resolución expresa por parte de la Dirección general de Política Energética y Minas otorgando y declarando la compatibilidad de los grupos Ibiza 25, Ibiza 26 y Punta Grande 19, ubicados en territorios no peninsulares , reconociendo el régimen retributivo adicional a los mencionados grupos.

En efecto, figura en autos (documento nº 2 aportado con el escrito de conclusiones) la mencionada Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 22 de octubre de 2020, que contiene la declaración de compatibilidad técnica de dichas instalaciones.

Siendo así las cosas, el debate procesal aquí establecido carece ya de objeto, puesto que ninguna consecuencia puede extraerse en este proceso en relación al sentido del silencio como proponen las partes procesales.

Desde el momento en que se dicta la resolución expresa reconociendo la compatibilidad de los indicados grupos no peninsulares, la controversia perdió su objeto, puesto que carece de toda relevancia el sentido del silencio administrativo, el negativo ex D.T3 de la LSE, o el positivo, con arreglo a las normas generales que se citan en la Sentencia.

Es de destacar que la sociedad ahora recurrida impugnó ante la jurisdicción contencioso-administrativa la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 17 de julio de 2019, por la que se establece la metodología de reparto del coste de adquisición de combustible de los grupos generales ubicados en territorios no peninsulares para definir el factor de corrección por factura de combustible.

En el apartado 5º del Anexo de dicha resolución se establecían las reglas que afectan a los <>, y en el preámbulo (nº 4 del apartado II) se identifican los grupos que se encontraban en esta situación, Ibiza 25, Ibiza 26 y Punta Grande 19. En el mismo sentido, se reseñan en el informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 23 de mayo de 2019.

Los grupos de generación habían obtenido las correspondientes autorizaciones administrativas en fechas de 1 de abril de 2011 (las dos primeras) y de 23 de septiembre de 2014 (grupo tercero).Al no estar inscritas en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica, y con arreglo a lo dispuesto en la D.T.2ª de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, la titular solicitó dentro del mes siguiente a la entrada en vigor de la ley (el 29 de noviembre de 2019) el otorgamiento y reconocimiento de la reclamación de compatibilidad como obra en el Documento nº 3 que se adjuntó con la demanda.

Y al no obtener resolución expresa, las entidades titulares de los grupos, consideraron estimadas por silencio administrativo sus solicitudes, y en consecuencia, formularon demanda en la que sostuvieron la invalidez del Apartado 5º del Anexo de la resolución de la impugnada (en relación con el apartado 4.II del preámbulo indicado) que establecía las reglas relativas a los <>. Y así interesan en el apartado 4º del suplico de la demanda la nulidad de dicho apartado y la declaración de que los grupos Ibiza 25, Ibiza 26 y Punta Grande 19 habían obtenido la declaración de compatibilidad prevista en el artículo 2 de la ley 17/2013, de 29 de octubre al haberla obtenido por silencio administrativo positivo.

Con posterioridad a la formulación de la demanda, la Dirección General de Política Energética y Minas dictó resolución el 22 de octubre de 2020 por la que se concede la declaración de compatibilidad favorable a los grupos Ibiza 25 (RO2-0209), Ibiza 26 (RO2-0210) y Punta Grande 19 (RO2-0212). Figura aportada como documento nº 2 junto al escrito de conclusiones.

En dicho momento procesal la parte recurrente, de forma coherente, desistió expresamente de la pretensión deducida en los números 3 y nº 4 del suplico de la demanda por satisfacción extraprocesal, por el reconocimiento expreso de su pretensión por la referida resolución de la DGPEM.

A pesar de dicho desistimiento expreso, la Sección Sexta del TSJ de Madrid dicta la sentencia aquí impugnada, en un sentido estimatorio de la pretensión ejercitada en el aludido apartado 4º, por considerar que había operado el silencio positivo (F.J. 7º).

Y sin tener en consideración el dictado de la resolución que reconoce la compatibilidad, el Abogado del Estado formuló recurso de casación, sin hacer mención a la misma, que determinó la admisión a trámite del recurso.

Pues bien, no cabe hacer un pronunciamiento sobre la cuestión que se consideró que presentaba interés casacional objetivo, por faltar el presupuesto jurídico en que sustenta el recurso, que es la existencia de una controversia jurídica vigente y actual sobre la interpretación de las normas aplicables al supuesto enjuiciado. Y es que el propio Abogado del Estado propugna una interpretación del silencio negativo con la pretensión del rechazo al reconocimiento de la compatibilidad de los grupos, que resulta contraria a lo acordado previamente por la propia Administración, que mediante resolución expresa reconoce la compatibilidad que se debate en el proceso.

Por ende, el presente recurso de casación carece de objeto, al haber desaparecido la controversia que gira en torno a los efectos positivos o negativos del silencio administrativo, desaparición que se produce desde el momento en el que se dictó la resolución expresa que reconoce la pretensión efectuada.

La Sentencia del TSJ de Madrid debió apreciar dicha pérdida de objeto del recurso, si bien el hecho de no hacerlo y de pronunciarse sobre el efecto del silencio (positivo), no autoriza el mantenimiento de un debate meramente ficticio y artificial, no basado en una controversia real, sin que el Abogado del Estado esté legitimado para mantener una pretensión que contradice lo acordado con anterioridad por la propia Administración del Estado.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas.