Sentencia Contencioso-Administrativo 1714/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3361/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casación y hechos relevantes para su resolución.

1. El objeto de este recurso de casación consiste en examinar la procedencia en Derecho de la sentencia impugnada, dictada por la Sección Novena de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, impugnada en casación por la Embajada de la República Federal de Alemania y, en concreto, dar respuesta a la cuestión que formula el auto de admisión que consiste, según se afirma, en determinar si la exención en el IBI prevista en el artículo 62.1.a) del TRLHL alcanza a la construcción de aquellos bienes inmuebles directamente afectos a alguno de los servicios previstos en dicho precepto en aquellos supuestos en los que la titularidad del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, según proceda, se corresponda con un derecho de superficie. Y, en el caso de responder afirmativamente a la anterior cuestión, determinar si, a la luz de la libertad de circulación de capitales prevista en el artículo 63 del TFUE, debe considerarse que la exención en el IBI prevista en el artículo 62.1.a) del TRLHL es aplicable a otros Estados de la Unión Europea.

2. Los hechos del litigio que son relevantes para su resolución y que aparecen recogidos, en esencia, en el auto de admisión, son los siguientes:

2.1. Liquidación municipal del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Con fecha 6 de septiembre de 2017, el Ayuntamiento de Madrid emitió liquidación n.º 4620990070459, por importe de 119.149,08 euros, para el cobro por recibo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, ejercicio 2017, correspondiente al inmueble situado en la calle Monasterio de Guadalupe, número 7, de Madrid, en el que se sitúa el Colegio Alemán de Madrid y del que la República Federal de Alemania (representada en España por medio de su Embajada) es titular en virtud del derecho de superficie otorgado a la misma por escritura pública de 26 de junio de 2008 en el marco de un Convenio celebrado entre el Ayuntamiento de Madrid, la Comunidad de Madrid y la República Federal Alemana de fecha 20 de diciembre de 2007.

2.2. Recurso de reposición y reclamación económico-administrativa.

Contra la citada liquidación, la Embajada interpuso recurso de reposición que fue desestimado mediante resolución de 10 de julio de 2018 del Director de la Agencia Tributaria de Madrid y, frente a esta última, se interpuso reclamación económico-administrativa que fue acumulada a otras dos reclamaciones previas tramitándose bajo el número 200/2018/01901. El Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Madrid dictó resolución el 14 de enero de 2020 en virtud de la cual se declaró contraria a Derecho la liquidación del IBI, ejercicio 2017, "sin perjuicio del derecho de la Administración a liquidar el impuesto en la parte relativa al derecho de superficie sobre el inmueble [...]".

2.3. Recurso contencioso-administrativo por parte de la Embajada.

Frente a la anterior resolución, la Embajada interpuso recurso contencioso-administrativo que se tramitó como procedimiento ordinario núm. 246/2020 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid, que fue estimado mediante sentencia de 14 de julio de 2021.

2.4. Recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Madrid.

El Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación núm. 792/2021 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referida, que fue tramitado ante la Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El mencionado Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2021 en la que estimó el recurso de apelación, revocando la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y desestimando el recurso contencioso- administrativa formulado, en su día, por la Embajada.

La ratio decidendi de la sentencia sobre las cuestiones controvertidas en este recurso se contiene en el fundamento jurídico tercero que, a su vez, se remite a los fundamentos jurídicos de la previa sentencia de la misma Sala y Sección de 27 de diciembre de 2021, recaída en el recurso de apelación núm. 789/2021. Esta última sentencia, extractada por la resolución hoy recurrida, declaró lo siguiente:

"QUINTO.- Ahora bien, cuando concurren distintos derechos sobre un mismo inmueble, el hecho imponible queda definido para cada titular en función del alcance de su derecho, es decir, el superficiario solo es sujeto pasivo en proporción al derecho sobre el vuelo y no sobre el suelo. La citada STS señala:

Ciertamente, el artículo 61.2 establece un orden de titularidades excluyentes, de modo que la sujeción al IBI por una de ellas (p.ej.: concesión administrativa) excluye el sometimiento al impuesto por cualquiera de las otras tres, pero esta previsión está pensada para aquellos casos en los que la respectiva titularidad jurídica se extiende a la totalidad del bien, pero no para casos como el analizado en los que conviven distintas titularidades sobre diferentes partes del bien, de modo que no se confunden o entrecruzan.

Esta doctrina es consecuencia de la posibilidad legal de que concurran sobre un mismo inmueble tantos titulares catastrales como derechos recaigan sobre dicho bien ( SSTS 437/2017, de 13 de marzo, rec. 257/2016, y 1901/2017, de 4 de diciembre, rec. 1834/2016), y ha sido aplicada por el TEAMM en el acto recurrido. Este aprecia dos titularidades y, por ende, dos sujetos pasivos del IBI sobre la misma finca: el Ayuntamiento, propietario del inmueble que quedaría exento en virtud del art. 62.1.a) TRLHL, y el Estado alemán, superficiario al que no alcanzaría la exención, pero su obligación fiscal queda reducida en función del valor de la edificación, que figura de forma independiente en la inscripción catastral.

Aun cuando exista catastralmente diferenciada la propiedad del suelo y de la construcción, la condición de sujeto pasivo del IBI del Estado alemán deriva de su cualidad de superficiario del inmueble y no de propietario del edificio. En otro caso sería superflua la referencia al derecho de superficie del art. 61.1 cuando es inherente a este derecho real la adquisición de la propiedad de lo construido. Como hemos dicho, el derecho de superficie se antepone y excluye a la propiedad como hecho imponible del impuesto.

SEXTO.- La exención del art. 62.1.a) TRLHL alcanza a los bienes que, primero, son propiedad del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales y, segundo, estén directamente afectos al servicio educativo.

Siguiendo aquella STS 1948/2017, el primero de los requisitos, de carácter subjetivo, "presenta una nota de talante objetivo: no alcanza a cualquiera de las titularidades sobre los bienes que, con arreglo al artículo 61.1 TRLHL, constituye el hecho imponible del impuesto (concesión administrativa, derecho real de superficie, derecho real de usufructo y derecho de propiedad), sino sólo a la propiedad".

Así pues, el derecho de superficie sobre el inmueble nunca podría ser incluido en el seno de esta exención.

SÉPTIMO.- De la anterior declaración del Tribunal Supremo se deduce que la exención no sería aplicable a los inmuebles destinados a la educación y que el Estado, las comunidades o los municipios poseen en concepto de superficiarios o por otro título de los comprendidos en el art. 61.1 distinto del de propiedad. Por esta razón no hay diferencia de trato entre el Estado alemán y el español. Ambos estarían sujetos al IBI en idénticas circunstancias: siendo superficiarios, y no propietarios, de un inmueble dedicado a la enseñanza.

No es aceptable que exista un tratamiento discriminatorio vulnerador del art. 63.1 TFUE por restringir el libre movimiento de capitales, ni tampoco del art. 23.1 del Convenio de 3 de febrero de 2011 entre el Reino de España y la República Federal de Alemania, al que seguidamente nos referimos.".

La sentencia de 28 de enero de 2022 constituye el objeto del presente recurso de casación.

SEGUNDO.Preceptos concernidos en este proceso.

1. Conforme al auto de admisión, la recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 62.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ["TRLHL"] que, en el seno de la regulación del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, dispone:

"1. Estarán exentos los siguientes inmuebles:

a) Los que sean propiedad del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales que estén directamente afectos a la seguridad ciudadana y a los servicios educativos y penitenciarios, así como los del Estado afectos a la defensa nacional".

2. También será preciso tener en consideración el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana ["TRLSRU"], que contempla disposiciones sobre el contenido, constitución y régimen del derecho de superficie en los siguientes términos:

"1. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.

También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.

El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.

3. El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.

4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho."

3. Por último, en relación con la libertad de circulación de capitales, el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión

consolidada, DOUE C202, de 7 de junio de 2016, p. 47) ["TFUE"], determina:

"1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países."

TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala. Remisión a la STS 1694/2023, de 14 de diciembre de 2023 (rec. cas. 2587/2022 ).

Un litigio idéntico al presente, con el que comparte la identidad de la parte recurrente, Embajada de la República Federal de Alemania, de la parte recurrida, Ayuntamiento de Madrid y, además, la cuestión de interés casacional que ha de dirimirse, ha sido examinado en nuestra sentencia núm. 1694/2023, de 14 de diciembre de 2023 (rec. cas. 2587/2022). Dada la identidad de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora, pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

Se dijo en la STS de 14 de diciembre de 2023, cit, que ahora reiteramos:

"[...] En este recurso de casación se debate si el rechazo por la sentencia recurrida de la aplicación de la exención recogida en el artículo 62.1.a) del TRLHL al "Colegio alemán" por ser titular la República Federal de Alemania de un derecho de superficie, que no un derecho de propiedad sobre el mismo, es conforme a derecho, y si no es conforme a derecho por ese motivo, siguiendo sin reconocerse la exención al "Colegio alemán", si esto pudiera constituir o no una restricción a la libre circulación de capitales proscrita por el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a la luz de la jurisprudencia de los tribunales europeos.

[...]

TERCERO.- Criterio de la Sala

Los dos primeros apartados del artículo 61 TRLRHL establecen:

"1. Constituye el hecho imponible del impuesto la titularidad de los siguientes derechos sobre los bienes inmuebles rústicos y urbanos y sobre los inmuebles de características especiales:

a) De una concesión administrativa sobre los propios inmuebles o sobre los servicios públicos a que se hallen afectos.

b) De un derecho real de superficie.

c) De un derecho real de usufructo.

d) Del derecho de propiedad".

Y

"2. La realización del hecho imponible que corresponda de entre los definidos en el apartado anterior por el orden en él establecido determinará la no sujeción del inmueble urbano o rústico a las restantes modalidades en el mismo previstas. En los inmuebles de características especiales se aplicará esta misma prelación, salvo cuando los derechos de concesión que puedan recaer sobre el inmueble no agoten su extensión superficial, supuesto en el que también se realizará el hecho imponible por el derecho de propiedad sobre la parte del inmueble no afectada por una concesión".

La STS de 12 de diciembre de 2022, RC 7224/2020 declara, de acuerdo con lo anterior, que la enumeración de derechos que establece el artículo 61.1 TRLHL es "cerrada", por lo que no se produce el hecho imponible por la titularidad de otros derechos que puedan existir sobre un bien inmueble y, además, excluyente.

En relación con el sujeto pasivo del IBI, el artículo 63 del TRLRHL dispone que: "1. Son sujetos pasivos, a título de contribuyentes, las personas naturales y jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que ostenten la titularidad del derecho que, en cada caso, sea constitutivo del hecho imponible de este impuesto. (...)".

El problema se suscita en aquellos supuestos en que el titular del suelo es un sujeto y el titular del vuelo es otro. Efectivamente, en el caso que ahora nos ocupa, la discusión consiste en determinar si cabe entenderse cumplido el requisito subjetivo de la exención prevista en el artículo 62.1.a) TRLHL cuando la "propiedad" del Estado, de una comunidad autónoma o de una "entidad local se proyecta sobre la construcción, que no sobre el terreno, en virtud de un derecho de superficie otorgado a su favor, es decir, en condición de superficiarios. Ha de tenerse presente, que dicho precepto establece que están exentos los bienes inmuebles que "sean propiedad del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales que estén directamente afectos a la seguridad ciudadana y a los servicios educativos y penitenciarios, así como los del Estado afectos a la defensa nacional".

Por consiguiente, la aplicación de esta exención está supeditada a la concurrencia de dos requisitos:

(i) Un requisito objetivo que consiste en que el inmueble debe encontrarse "directamente" afecto a los "servicios educativos", entre otros, y;

(ii) (ii) Un requisito subjetivo según el cual la "propiedad" del inmueble debe recaer sobre el Estado, las comunidades autónomas o las entidades locales.

Para casos como este hay que traer a colación nuestra doctrina jurisprudencial representada por las sentencias de 13 de marzo (RC 257/2016) y de 4 de diciembre de 2017 (RC 1834/2016) y 12 de diciembre de (RC 3054/2016), de las que resulta que: a) es posible que sobre un mismo bien inmueble, recaigan diversas titularidades catastrales de las previstas en el artículo 9.1 TRLRHL siendo igualmente posible distinguir en la valoración catastral la parte correspondiente al suelo y la parte relativa al vuelo; y b) que derecho de superficie se define como un derecho real limitado que atribuye a su titular la propiedad temporal y separada de las construcciones, de tal forma que se produce una escisión de lo que se construye y del terreno.

El precepto que entonces interpretamos era el artículo 564-1 del libro quinto del Código Civil de Cataluña, pero no existen diferencias sustanciales en cuanto a la configuración jurídica del derecho de superficie que establece el artículo 53 TRLSRU, cuando menos, por lo que se refiere a la consideración del superficiario como propietario temporal de las construcciones.

El derecho de superficie recae sobre el suelo, para construir en él o bajo él o directamente sobre el edificio ya construido.

En la presente ocasión nos interesa el derecho de superficie, no cuando es un ius aedificandi, la facultad edificatoria, sino cuando es un derecho de propiedad temporal y separado (propiedad superficiaria) que se otorga sobre lo edificado. El derecho de superficie es, pues, el soporte de la propiedad superficiaria, que tiene carácter temporal y que subsiste mientras subsista aquel. La esencia del derecho de superficie, al menos en esta ocasión, es la propiedad separada y temporal sobre la construcción, que parte de contemplar al suelo y a la construcción como objetos de derecho diferentes. Coexisten, pues, dos derechos de propiedad, sobre el suelo, esto es, sobre el inmueble original, y sobre la construcción (existente o futura), que se configura como un objeto nuevo o separado de derecho.

El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre dedica dos artículos al derecho de superficie.

El tenor de dicho artículo 53 ("Contenido, constitución y régimen") es el siguiente:

"1. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.

También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

2. Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de noventa y nueve años.

El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.

3. El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.

4. El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho".

Por su parte, el artículo 54 TRLSRU, también del TRLSRU, ("Transmisión, gravamen y extinción") dispone:

"1. El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.

2. Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.

3. En la constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente, los dos apartados anteriores.

4. El propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.

5. El derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho.

A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del régimen del derecho de superficie.

La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie".

No se olvide que lo dispuesto en dichos artículos, pese a estar contenidos en una norma urbanística, debe ser considerado legislación civil dictada al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.8 CE, que no legislación urbanística, según se deriva de la STC 61/1997, de 20 de marzo.

La STS, Sala de lo Civil, de 30 de junio de 2009, RC 315/2004, declara que "sin necesidad de entrar en temas que aquí y ahora resultarían estériles (teorías dualistas y unitaria, alcance de la regulación del Código Civil, si la temporalidad es o no esencial, etc.), sí debe señalarse que la concepción tradicional que asimilaba al derecho de superficie a los derechos censarios ha sido superada, y el derecho de superficie no solo es un derecho real con autonomía y sustantividad propia sino que además su estructura es claramente diferente de la del censo enfitéutico, pues si en ambos hay un doble dominio, el dominio dividido del censo enfitéutico (dominio directo del constituyente y útil del enfiteuta) recae sobre el mismo y único objeto, la finca, en cambio en el derecho de superficie hay dos propiedades separadas que recaen sobre objetos distintos, la que recae sobre la finca que corresponde en exclusiva (a diferencia del derecho de vuelo que hay cotitularidad) al concedente (constituyente del gravamen real), y la que rece sobre la edificación (o, en su caso, plantación), que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto de duración temporal); y, como consecuencia, el concedente conserva como propietario de la finca todos los derechos del dueño que sean de posible utilización y no incompatibles, en cada caso, con la superficie. Dicha estructura del derecho de superficie se recoge en la Legislación del Suelo (actualmente arts. 40 y ss., singularmente 40.1 y 41.4 y 5 del TR aprobado por RD Legislativo 2/2008, 23 de diciembre , disposición final 16ª LPGE para 2.009 ) y en la legislación de Cataluña ( art. 564-1, inciso segundo: "en virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre la propiedad de lo que se construye o planta y el terreno o suelo en que se hace", de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, Libro 5º del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales) y de Navarra (leyes 430 y 434 de la Ley 1/1973, 1 de marzo sobre Compilación de Derecho Civil Foral )".

Los antecedentes inmediatos de ambos preceptos se encuentran en los artículos 35 y 36 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo y en los artículos 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, si bien, es a partir de 1956 cuando el legislador da un especial relieve a esta figura al considerarla de utilidad para promover la edificación sobre terrenos pertenecientes a la Administración, incluyéndola en el texto de la Ley del Suelo.

El Código Civil no contiene una regulación expresa del derecho de superficie, se limita a mencionarlo en el artículo 1611, in fine. En cambio, en Cataluña, ya desde la Ley 22/2001, de 31 de diciembre de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente ya dibujó con amplitud su régimen jurídico. También en Navarra, como se ha dicho, ha ocurrido otro tanto, desde la Ley 1/1973, de 1 de marzo sobre Compilación de Derecho Civil Foral.

Sobre la base de esas premisas, llegamos a la conclusión de que, en el ámbito de un derecho real de superficie que, por definición, permite diferenciar la propiedad del terreno respecto de la propiedad "temporal" de la construcción (siendo esta última la que corresponde al superficiario), siempre y cuando se cumplan los restantes requisitos previstos en el artículo 62.1.a) TRLHL, procede aplicar la exención recogida en este precepto respecto de la parte del inmueble (suelo, vuelo o ambos) en la que se cumplan los citados requisitos.

No vemos motivos para no extender nuestra doctrina a un supuesto como este, puesto que este requisito subjetivo abarca no solo al derecho de propiedad, en sí mismo, sino también en el derecho real de superficie, en algunos casos, concretamente, cuando el mismo no se concibe como un derecho a construir, sino como un derecho temporal sobre lo ya construido, que es lo que ocurre esta vez. A la altura de 2018, año al que se refiere la liquidación del IBI impugnada, el derecho a construir ya se había concretado en la construcción del Colegio.

Es reveladora nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2017, RC 3054/2016, cuando declara:

"El artículo 564.1 del libro quinto del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley del Parlament de Cataluña 5/2006, de 10 de mayo (BOE de 22 de junio), define el derecho de superficie como el derecho real limitado sobre una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que estén incluidas en la misma. En su virtud, se escinde la propiedad de lo que se construye o se planta y la del terreno o suelo en que se hace. Siendo así, nada de extraño es que, como ocurre en el supuesto analizado, la Generalitat de Cataluña conserve la propiedad del suelo y que Can Brians 2, S.A., en cuanto superficiario, sea reputado propietario temporal de las construcciones.

3ª) Si, sobre el inmueble litigioso, la Generalitat de Cataluña es la propietaria del suelo y la mencionada compañía lo es del vuelo, en cuanto superficiaria, y si sobre un mismo bien catastral caben que concurran diversas titularidades, siendo también factible la valoración catastral separada de sus distintos elementos, resulta de todo punto coherente y ajustado al diseño que del IBI ha realizado el legislador concluir que dicho impuesto, que grava el valor catastral de los bienes inmuebles (artículo 60, en relación con el 65, TRLHL), pueda recaer sobre diferentes titularidades. Ciertamente, el artículo 61.2 establece un orden de titularidades excluyentes, de modo que la sujeción al IBI por una de ellas (p.ej.: concesión administrativa) excluye el sometimiento al impuesto por cualquiera de las otras tres, pero esta previsión está pensada para aquellos casos en los que la respectiva titularidad jurídica se extiende a la totalidad del bien, pero no para casos como el analizado en los que conviven distintas titularidades sobre diferentes partes del bien, de modo que no se confunden o entrecruzan".

En definitiva, en contra de la postura de la sentencia recurrida, la interpretación de los artículos 62.1.a) del TRLHL y 53 TRLSRU a la luz de nuestra doctrina jurisprudencial, nos lleva a concluir que la exención del artículo 62.1.a) TRLHL alcanza también a la parte de la construcción de los bienes inmuebles de los que el Estado español, las comunidades autónomas y las entidades locales sean propietarios (temporales) en virtud de un derecho de superficie, siempre y cuando se encuentren también afectos a alguna de las concretas actividades a las que se refiere el precepto. En la presente ocasión ello es así, puesto que, como ya se dicho por la recurrente y no ha sido contradicho por la recurrida la aplicación de esta exención, prevista en el artículo 62.1.a) TRLHL, respecto del terreno del colegio ya fue estimada por el Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Madrid ("TEAM de Madrid") en su resolución de 25 de septiembre de 2020. Por lo tanto, señala la Embajada alemana, "la cuestión jurídica debatida en este recurso ha quedado circunscrita exclusivamente a la aplicación de la mencionada exención sobre la construcción del Colegio y, en concreto, al análisis sobre la concurrencia del requisito subjetivo necesario para su aplicación, toda vez que el cumplimiento del requisito objetivo (i.e. que el inmueble esté "directamente afecto" a los servicios educativos) ya fue admitido por el TEAM de Madrid al reconocer la aplicación de la exención sobre el terreno del Colegio".

Esto es, el requisito objetivo previsto en el artículo 62.1 a) TRLHL, no llegó, propiamente a discutirse, puesto que puede interpretarse que, en efecto, fue reconocido. Eso nos impide analizar si, realmente, el Estado español disfrutaría, en las circunstancias del presente asunto, de dicha exención y, en segundo lugar, y ahora sí, si, en ese caso, también cabría reconocerle dicha exención al Estado alemán. Si esto es así, no es preciso que entremos a valorar la hipotética discriminación que se produciría si no se hubiera reconocido, de manera que, como ya hemos manifestado en diversas ocasiones (recientemente, sentencia del Tribunal Supremo 1266/2023, de 16 de octubre, RC 3724/2022), sin perjuicio que se fije, de tener ocasión, doctrina legal sobre la cuestión seleccionada de interés casacional objetivo en el auto de admisión, las circunstancias de este recurso no ofrecen una base jurídica y fáctica para un pronunciamiento con fijación de doctrina jurisprudencial con el alcance general que plantea la cuestión de interés casacional, que pudiendo proyectarse sobre el caso concreto, lo resolviera".

Dada la coincidencia de los razonamientos de esta Sala, expresados en la sentencia de 14 de diciembre de 2023 referida, de la que hemos extraído su fundamentación relevante al caso, con los procedentes en este concreto asunto, procede su íntegra aplicación al actual recurso de casación.

CUARTO.Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

La necesaria consecuencia de lo que hasta aquí hemos expuesto es que el recurso de casación ha de ser estimado, toda vez que el criterio de la sentencia de apelación recurrida no se ajusta a lo declarado por esta Sala en la sentencia referida, procediendo también la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid.

CUARTO. Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.