Sentencia Contencioso-Administrativo 1544/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 151/2022 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Naturgy Generación, S.L.U., se dirige contra el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica (RPH) y que se publicó en el BOE de 29 de diciembre de 2021.

En concreto, impugna la nueva redacción de los artículos 49 ter, 81 y 90.5 introducidos por el Real Decreto 1159/2021.

El recurrente en su demanda identifica en su primer apartado de "hechos" además del objeto del recurso y los contenidos normativos que impugna que son los siguientes:

1.1.- El artículo 81 RPH que regula el contenido de los planes hidrológicos y la previsión que dispone que los programas de medidas forman parte de su contenido normativo ( artículo 2, apdo. 34 del Real Decreto 1159/2021 que da una nueva redacción al artículo 81 RPH).

Debido a su extensión, se transcribe parcialmente el nuevo tenor legal del artículo 81 RPH:

"Treinta y cuatro. Se modifica el artículo 81, que pasa a tener la siguiente redacción:

" Artículo 81. Estructura formal del plan hidrológico de cuenca.

1. El plan hidrológico tendrá la siguiente estructura formal:

a) Memoria: incluirá, al menos, los contenidos obligatorios descritos en el artículo 4 y podrá acompañarse de los anejos que se consideren necesarios. Como orientación general constará de los siguientes capítulos:

(...)

b) Normativa: incluirá los contenidos del Plan con carácter normativo que habrán de publicarse en los boletines oficiales que corresponda según se indica en el artículo 83 bis. Se configurará como un texto articulado estructurado en capítulos que irá acompañado de los apéndices que resulten precisos. Desarrollará, en la medida de lo posible, los siguientes aspectos:

1.º Capítulo preliminar:

(...)

2.º Capítulo primero: definición de masas de agua:

(...)

3.º Capítulo segundo: Regímenes de caudales ecológicos:

a) Valores de los componentes que definen los regímenes de caudales ecológicos en situaciones de normalidad hídrica y de sequía prolongada, para ríos y aguas de transición. En concreto, y cuando resulte procedente, se detallarán los valores y la distribución temporal de caudales mínimos y máximos, las máximas tasas de cambio y los regímenes de crecidas.

b) Necesidades hídricas de lagos y zonas húmedas.

4.º Capítulo tercero: Prioridad de usos y asignación de recursos:

(...)

5.º Capítulo cuarto: Registro de zonas protegidas:

(...)

6.º Capítulo quinto: Objetivos medioambientales:

(...)

7.º Capítulo sexto. Programas de medidas:

a) Resumen de las inversiones previstas en el ciclo de planificación:

(...)

b) Instrumentos normativos generales de protección de las masas de agua. En particular estos contenidos darán respuesta, cuando proceda, a los siguientes asuntos:

(...)

f. Umbrales de variación de caudal para la valoración de la modificación de características de determinadas concesiones.

8.º Capítulo séptimo. Organización y procedimiento para hacer efectiva la participación pública.

2. La normativa de los planes hidrológicos de cuenca no incorporará contenidos para los que el plan no esté expresamente habilitado mediante una norma legal o reglamentaria. La inclusión en la normativa del plan hidrológico de cualquier contenido distinto de los indicados en el apartado 1 requerirá de la cita expresa de la norma habilitante.

(...)".

En el petitum de la demanda, solicita la declaración de nulidad de todo el artículo 81 RPH y, subsidiariamente, de la previsión que habilita a los programas de medidas a incluir normas jurídicas, en contra de lo previsto por el artículo 92 quáter del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA, en adelante), que regula este instrumento de protección del agua.

Y, por último, y también subsidiariamente con respecto a las pretensiones anteriores, solicita la anulación de la posibilidad de incluir, en los programas de medidas, "umbrales de variación de caudal para la valoración de la modificación de características de determinadas concesiones". El motivo de la impugnación es la infracción del principio de jerarquía normativa pues, en este caso, se trata de una regla contraria al artículo 64 TRLA.

1.2.- La implantación directa de caudales ecológicos dentro del contenido normativo de los programas de medidas ( artículo 2, apdo. 28 del Real Decreto 1159/2021 que introduce el artículo 49 ter RPH).

El artículo 2 del Real Decreto 1159/2021 establece:

"Veintiocho. Se añade un artículo 49 ter, con la siguiente redacción:

Artículo 49 ter. Medidas para garantizar las condiciones hidromorfológicas y afrontar las presiones de otras actividades con incidencia en el estado de las aguas.

1. Para cualquier otro efecto adverso significativo sobre el estado del agua se incluirán las medidas para garantizar, en particular, que las condiciones hidromorfológicas de las masas de agua estén en consonancia con el logro del estado ecológico necesario o del buen potencial ecológico de las masas de agua designadas como artificiales o muy modificadas.

2. Los controles realizados con este fin podrán consistir en el requisito de autorización previa o de registro basado en normas generales de carácter vinculante, cuando este requisito no esté establecido de otra forma en la legislación. Dichos controles se revisarán periódicamente y, cuando proceda, se actualizarán.

3. Sobre las masas de agua que lo requieran, se plantearán actuaciones específicas de restauración hidromorfológica sobre los ríos, lagos, aguas de transición y costeras. Asimismo, también constituye una medida básica de este tipo la implantación de las distintas componentes del régimen de caudales ecológicos mediante su inclusión en la parte normativa de los planes hidrológicos.

4. Además se considerarán las medidas establecidas en los títulos II y III del Reglamento del Dominio Público Hidráulico".

De este precepto, se recurre el último inciso del apartado 3, que se refiere a la "medida básica" de implantación de las distintas componentes del régimen de caudales ecológicos; y, en concreto, a que esta implantación será "normativa". Esa previsión infringe, entre otros, los artículos 42.1, 59.7 y 92 quáter TRLA

1.3.- La ratificación de los informes de compatibilidad con los planes hidrológicos en expedientes concesionales iniciados con independencia del tiempo transcurrido desde su iniciación ( artículo 2, apdo. 40 del Real Decreto 1159/2021 que añade un nuevo apartado 5 al artículo 90 RPH)

"Cuarenta. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 90, con la siguiente redacción:

"5. En la tramitación de expedientes de concesión o autorización que en el momento de publicarse el nuevo plan hidrológico se encuentren pendientes de resolución final, será preciso ratificar los informes de compatibilidad con el plan hidrológico que se hubieran realizado a la vista del plan anterior cuando se basen en aspectos que hubiesen sufrido modificaciones en el nuevo plan y, en especial, cuando afecten a la disponibilidad de los recursos. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 o 144.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico".

Habida cuenta de que los Organismos de cuenca prolongan en el tiempo (incluso durante más de doce años) los procedimientos para el otorgamiento de nuevas concesiones durante un plazo muy superior al máximo legal, que es de 18 meses, esta regla es contraria al principio de buena administración que se desprende del artículo 103 CE. En efecto, en los términos formulados este informe ha de repetirse en todo caso, con independencia del tiempo transcurrido desde la solicitud y de los planes hidrológicos con los que la solicitud ya se hubiera declarado compatible.

Y continúa describiendo en sus siguientes apartados de "hechos":

Segundo: Antecedentes de la elaboración del Real Decreto.

Tercero.- En la tramitación del reglamento, se puso de manifiesto la voluntad de la Administración hidráulica de no indemnizar a los concesionarios afectados por la imposición de caudales ecológicos.

Cuarto.- Las alegaciones de Naturgy en el procedimiento de elaboración del Reglamento.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación.

La parte recurrente, tras concretar el objeto del recurso y el contenido normativo impugnado, y exponer los antecedentes a la aprobación del Reglamento impugnado, formula en su demanda los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- Nulidad de pleno derecho del artículo 81 RPH en su totalidad por inadecuación de su contenido para alcanzar la finalidad prevista por la Memoria del Análisis del Impacto Normativo (MAIN).

I.1.- La finalidad de armonizar el contenido normativo de los planes hidrológicos.

I.2.- Por qué la regulación propuesta no puede alcanzar la finalidad de la norma.

I.3.- La motivación de la MAIN.

.

Segundo.- Los programas de medidas no tienen naturaleza normativa: nulidad del artículo 81.1 b) 7º b) RPH por infracción de la Ley de Aguas.

II.1.- El tenor literal del artículo 81.1.b) 7º b) RPH.

II.2.- Se trata de una redacción confusa y tautológica.

II.3.- Nulidad del artículo 81.b) 7º por infracción del artículo 42 TRLA.

Tercero.- Nulidad de la previsión relativa a los umbrales de variación de caudal para la valoración de la modificación de características de determinadas concesiones (artículo 81.1.b) 7º b) f) RPH).

Cuarto.- Nulidad de la regla que permite la implantación de caudales ecológicos mediante su inclusión en la parte normativa de los programas de medidas (artículo 49 ter.3 RPH).

IV.1.- La sorprendente habilitación al programa de medidas a implantar caudales ecológicos en su parte normativa.

IV.2.- La implantación de caudales se hace mediante la revisión concesional y no por norma jurídica: el problema de la indemnizabilidad.

IV.3.- Sobre los programas de medidas.

IV.4.- Inadecuación de la reforma del artículo 49 ter.3 para los fines perseguidos.

Quinto.- Nulidad del artículo 90.5 RPH por vulneración del principio de buena administración.

En la contestación a la demanda, el Abogado del Estado examina cada uno de los motivos de impugnación que se acaban de reseñar y argumenta ampliamente en contrario, para terminar solicitando que se desestime la demanda íntegramente.

TERCERO.- La exposición de motivos del Real Decreto 1159/2021.

Destacamos de la misma aquellos aspectos de interés a los efectos del presente recurso y que, además de consideraciones generales, recoge distintas justificaciones respecto a los preceptos ahora impugnados (apartados veintiocho, treinta y cuatro y cuarenta).

"(...)

II

Este real decreto introduce una serie de mejoras que se focalizan en dos aspectos muy concretos: la configuración de los terceros planes hidrológicos, que debieran ser aprobados a finales de 2021, y la revisión de los planes especiales de sequía, que deberá abordarse entre 2022 y 2024.

Respecto a los requisitos de los planes hidrológicos, las mejoras que se incorporan están orientadas hacia cinco materias, que necesariamente y con urgencia deben ser atendidas en los nuevos planes hidrológicos de cuenca revisados para el tercer ciclo 2022-2027:

a) Consideración del cambio climático en la planificación hidrológica: las obligaciones a este respecto se han visto enriquecidas con la aprobación de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética que, entre otros contenidos, dedica su artículo 19 a la consideración del cambio climático en la planificación y gestión del agua.

b) Acotación y armonización de los contenidos normativos de los planes hidrológicos: la conveniencia de establecer criterios comunes que garanticen la unidad y coherencia normativa en todo el territorio, tan necesaria para la consecución del principio de seguridad jurídica previsto en nuestra Constitución, ha sido destacada por el Consejo de Estado en dictámenes como el 315/2016, de 21 de julio de 2016, referido a la modificación de diversas normas reglamentarias en el ámbito de las aguas, de manera que con ello sea posible "... paliar la dispersión normativa existente en la planificación hidrológica en aspectos cuya regulación debe ser igual independientemente de la demarcación hidrológica en la que se aplique, garantizando un nivel mínimo y común de exigencias".

c) Actualización de los requisitos de publicación y notificación a la Unión Europea de los planes hidrológicos y demás información asociada: son requisitos que han evolucionado conforme al progreso en el ámbito de las tecnologías de la información y las comunicaciones, distanciándose de lo previsto en la redacción que a estas cuestiones se dio en el texto original del Reglamento de la Planificación Hidrológica en 2007.

d) Organización y documentación de los programas de medidas a impulsar por las diversas administraciones competentes: se introducen aclaraciones tanto en lo que se refiere a instrumentos normativos que se introducen con los planes hidrológicos como respecto a actuaciones específicas con presupuesto de inversión asociado.

(...)

III

En cuanto al contenido concreto, esta modificación del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aunque se centra en los dos aspectos antes expuestos: configuración de los planes hidrológicos y planes especiales de sequía, afecta a un importante número de artículos y contenidos del Reglamento.

(...)

Mediante un artículo segundo se introducen cuarenta y tres apartados que modifican la parte dispositiva del Reglamento de la Planificación Hidrológica. Se ordenan numéricamente siguiendo el texto articulado, por tanto no existe correspondencia directa entre el objeto temático de modificación, antes explicado, y los apartados numerados correlativamente que describen las modificaciones concretas. De este modo:

(...)

b) Las modificaciones para acotar y armonizar los contenidos normativos de los planes se introducen concretamente mediante el apartado treinta y cuatro.

(...)

d) La mejora de la organización y documentación de los programas de medidas se introduce con los apartados veintitrés a treinta y cuarenta y tres.

(...)

V

Durante su preparación se ha consultado a los principales agentes sociales y económicos así como a las organizaciones no gubernamentales que actúan en defensa de los intereses ambientales más representativas del sector en el ámbito del agua continental a través de su participación en el Consejo Asesor de Medio Ambiente celebrado el 8 de octubre de 2021. También han sido consultadas las comunidades autónomas a través de su participación en el Consejo Nacional del Agua, que con fecha 25 de octubre de 2021 informó favorablemente el proyecto normativo.

Entre los informes recabados conforme al artículo 26 de la Ley 50/1997, se destaca el solicitado al Ministerio de Política Territorial, en virtud de que la norma pudiera afectar a la distribución de competencias. El informe favorable fue emitido el 2 de noviembre de 2021.

(...)

En su virtud, a propuesta de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, con la aprobación previa de la Ministra de Hacienda y Función Pública, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 28 de diciembre de 2021"

CUARTO.- El Dictamen del Consejo de Estado de 2 de diciembre de 2021 (Núm. 1.010/2021).

" Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta.

La parte expositiva de la norma hace referencia en primer lugar, a los antecedentes del proyecto y, en particular, el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007 (en adelante, RPH), Seguidamente explica en su apartado II el contenido de la disposición, poniendo de manifiesto que lo que se plantea es una reforma acotada y ceñida a la inclusión con relativa urgencia de algunas mejoras concretas, dejando para una próxima modificación los cambios más profundos que serán exigidos por la reforma del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio (en lo sucesivo, TRLA), que se está tramitando.

Se expone que los cambios que se introducen se centran en dos aspectos muy concretos: la configuración de los terceros planes hidrológicos, que debieran ser aprobados antes de final de 2021, y la revisión de los planes especiales de sequía, que deberá abordarse entre 2022 y 2024. Respecto a los requisitos de los planes hidrológicos, las mejoras reglamentarias que se incorporan están orientadas a cinco aspectos, según se señala en el preámbulo:

(...)

El apartado IV del preámbulo alude a la adecuación de la norma a los principios de buena regulación. También se expone en este apartado que la reforma es una de las que se incluyen en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) de España, respecto del que la Comisión Europea ya adoptó, con fecha 16 de junio de 2021, una Propuesta de Decisión de Ejecución del Consejo relativa a la aprobación de su evaluación.

(...)

Sequndo.- La memoria del análisis de impacto normativo

La memoria explica que el objeto de la norma consiste en modificar el Reglamento de la Planificación Hidrológica (RPH) en dos aspectos concretos: primero, para actualizar algunos aspectos de contenido y tramitación de los planes hidrológicos de cuenca antes de la nueva revisión de los planes que deberá aprobarse en el primer semestre de 2022; segundo, para reglamentar algunos elementos clave que han de ayudar a la revisión de los planes especiales de sequía, trabajo que se espera abordar en el periodo 2022-2024. La reforma se complementa con la introducción de un nuevo artículo en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico en relación con la tramitación administrativa que ha de desarrollarse para aplicar determinadas exenciones al logro de los objetivos ambientales fijados en los planes hidrológicos conforme a los nuevos requisitos que se establecen ahora, con la modificación del RPH.

En cuanto a las alternativas regulatorias, se indica que se habían considerado dos. Por un lado, mantener la situación actual, Io que conduciría a un agravamiento de la situación, con un incremento en la dispersión y heterogeneidad de las normativas y contenidos técnicos aplicables a los planes de tercer ciclo; la segunda alternativa considerada, y también descartada, ha sido la de plantear una reforma mucho más profunda del RPH coordinada con la reforma del texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), que está promoviendo este departamento ministerial. Esta solución más ambiciosa ha sido descartada, ya que no hubiera permitido aprobar la modificación más urgente que se propone ahora, antes de tramitar la revisión de los planes hidrológicos, desaprovechando con ello una oportunidad de mejora que difícilmente volverá a ofrecerse antes de 2027, cuando sea nuevamente preceptivo volver a revisar los planes hidrológicos para el sexenio 2028-2033. Por ello, lo que ahora se plantea es meramente la inclusión con relativa urgencia de mejoras concretas y necesarias, dejando para una próxima actualización vinculada a la pendiente reforma del texto refundido de la Ley de Aguas, su modificación más profunda.

(...)

Se explica en la memoria que la reforma proyectada es una de las que conforman y se ha comprometido en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España, cuya evaluación fue aprobada por Decisión de Ejecución del Consejo, de 16 de junio de 2021. La modificación reglamentaria se integra en la Componente 5: Espacio litoral y recursos hídricos, dentro de los contenidos generales de la Reforma 1: Planes y estrategias en materia de agua y cambios normativos, que aborda la revisión y actualización del texto refundido de la Ley de Aguas, sus reglamentos y demás normativa derivada, de modo que se garantice un marco legal favorable al incremento de las inversiones, en consonancia con el Pacto Verde Europeo (Green Deal).

Se indica que conviene la rápida entrada en vigor de la norma, con el fin de que se aplique a los planes hidrológicos en revisión, y habida cuenta de que su aprobación constituye uno de los hitos comprometidos por España ante la Comisión Europea para el libramiento del fondo de recuperación a fines de 2021. Seguidamente, se indica que se estima que su vigencia no será muy prolongada, porque está prevista una próxima reforma del TRLA y, asociado a ello, se requerirá una actualización más profunda del RPH que quizá ya no deba plantearse como una modificación, sino como un nuevo texto con cambios más numerosos reordenando la numeración.

(...)

Tercero.- Expediente remitido.

a.- Consulta previa

El trámite de consulta pública previa se llevó a cabo entre el 26 de julio y el 9 de agosto de 2021; se recibieron dos escritos de empresas del sector de la generación eléctrica, que manifestaban su preocupación por la cuestión relativa a los caudales ecológicos y la relevancia del uso hidroeléctrico.

En la memoria se indica que la modificación planteada no modifica nada respecto a los regímenes de caudales ecológicos y a su consideración en los planes hidrológicos, a la espera de la reforma que se lleve a cabo del TRLA En lo que hace a los aspectos relacionados con el interés y valor estratégico del uso hidroeléctrico, se trata esta materia en relación con la integración de los requisitos que para la planificación hidrológica ha introducido la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

(...)

I.- Objeto de la consulta

(...)

El dictamen se solicita con carácter urgente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la mencionada ley orgánica.

La urgencia se justifica por cuanto la necesidad de aprobar la norma deriva de los compromisos asumidos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRT R) de España, cuya evaluación fue aprobada por Decisión de Ejecución del Consejo, de 16 de junio de 2021. En particular, la modificación reglamentaria que ahora se proyecta está integrada en el Componente 5: Espacio litoral y recursos (con una inversión total estimada de 2.091 M€), dentro de los contenidos generales de la Reforma 1 Planes y estrategias en materia de agua y cambios normativos, que prevé la revisión y actualización del texto refundido de la Ley de Aguas, sus reglamentos y demás normativa derivada, de forma que se garantice un marco legal favorable al incremento de las inversiones, de acuerdo con el Pacto Verde Europeo (Green Deal). La exigencia de aprobar el proyecto ahora consultado se incluye en los cuadros del citado componente del plan como un hito que debe cumplirse en el cuarto trimestre de 2021 ("Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la planificación hidrológica"), incluyendo "modificaciones que se referirán a aspectos relacionados con la sequía y la escasez de agua, los requisitos de transposición de la Directiva marco sobre el agua y las normas pertinentes en el marco de la Estrategia Común de Implantación de las directivas del agua." En concreto, se prevé la aplicación de las mejoras a los futuros planes hidrológicos de tercer ciclo, ya que van a estar en vigor durante seis años, cuyas medidas prevén aprovechar el apoyo financiero de los recursos europeos.

(...)

IV.- Tramitación de la norma

La tramitación de la norma ha sido correcta, y se ha ajustado a las disposiciones vigentes y, en particular, a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Así, en efecto, consta que se ha llevado a cabo el trámite de consulta pública previa; posteriormente, una vez elaborado el primer texto de la norma, se practicó el trámite de información y audiencia pública y se sometió a informe del Consejo Asesor de Medio Ambiente, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; también ha informado el Consejo Nacional del Agua, de acuerdo con el artículo 20 del TRLA. Se incluyen asimismo en el expediente los informes de los departamentos cuyas competencias pudieran verse afectadas, de acuerdo con el artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley del Gobierno, y la aprobación previa de la titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Consta, en fin, que ha informado la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y que se ha recabado el informe competencial al Ministerio de Política Territorial.

(...)

V.- Marco normativo y principales decisiones adoptadas. Valoración general de la norma

(...)

En lo que hace al Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH), junto con otros textos normativos como el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), transpuso la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (Directiva Marco del Agua). De conformidad con el artículo 13 de esta, la Directiva Marco del Agua, la revisión de los planes hidrológicos debe hacerse cada seis años, De esta manera, la tramitación y aprobación de los planes hidrológicos del primer ciclo (2009-2015) y del segundo ciclo (2015-2021) se llevó a cabo de conformidad con dicha norma, Por otra parte, también se han elaborado conforme a dicho RPH los planes del tercer ciclo (2022-2027), que debían aprobarse antes de fin de año, y que se encuentran en avanzado estado de tramitación, tal y como refleja el expediente, ya que están actualmente en consulta pública por un plazo de seis meses que concluirá a finales del próximo mes de diciembre.

Entre los fines perseguidos por esta reforma, que han quedado reseñados en antecedentes y que se exponen con claridad en el preámbulo, cabe destacar la adecuación a la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética (en particular, su artículo 19); la introducción de novedades en cuanto a la estructura, contenido y tramitación de los planes, que serán aplicables a los planes de tercer ciclo; y la introducción en dicho RPH del régimen de los planes de sequías.

(...)

En cuanto al alcance de la modificación, conviene reseñar, como hace la memoria, que se ha previsto una reforma del texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), que deberá dar lugar a nuevos cambios en ambos reglamentos. Por ello, Io que ahora se persigue es aprobar las modificaciones más urgentes, urgencia que deriva en buena medida de la intención de que el proyecto se apruebe antes de que termine la tramitación y aprobación de la revisión de los planes hidrológicos (los de tercer ciclo). En definitiva, dice la memoria, "lo que ahora se plantea es meramente la inclusión con relativa urgencia de mejoras concretas y necesarias, dejando para una próxima actualización vinculada a la pendiente reforma del texto refundido de la Ley de Aguas, su modificación más profunda".

(...)

Por otra parte, a juicio del Consejo de Estado, las modificaciones introducidas son adecuadas y merecen una valoración en términos generales favorable.

(...)

VI.- Observaciones al proyecto

(...)

Artículo segundo, apartado cuarenta

Este apartado da nueva redacción al artículo 90.3 del RPH. En su actual redacción, dispone lo siguiente:

"3. Cuando como consecuencia de las modificaciones de los planes hidrológicos se proceda a la revisión de algunas concesiones existentes los concesionarios perjudicados tendrán derecho a las correspondientes indemnizaciones de conformidad con lo dispuesto en la legislación de expropiación forzosa".

En cambio, la nueva redacción cambia totalmente su objeto, al establecer lo siguiente:

"3. En la tramitación de expedientes de concesión o autorización que en el momento de publicarse el nuevo plan hidrológico todavía se encuentren pendientes de resolución final, se deberán ratificar aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que se hubieran realizado a la vista del plan anterior. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 o 144.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico".

Se trata, en definitiva, de una modificación relevante, tanto en lo que hace a la supresión de la regulación vigente, como a la nueva redacción. Se examinarán seguidamente ambos aspectos.

En lo que hace a la supresión de la regla vigente, sus efectos no son claros. Se dice en la memoria, en relación con una observación formulada al respecto, que "se ha suprimido ese texto porque se va a realizar una importante revisión del TRLA sobre ese tipo de aspectos, y no parece necesario reiterar aquí lo ya conocido". Este razonamiento no es aceptable. Si dicha regla sigue siendo aplicable, como se dice y como resulta del artículo 65 del TRLA, debe mantenerse, sin dar lugar a dudas interpretativas que podrían resultar de su supresión. Por ello, se estima que debe mantenerse la actual redacción del apartado 3, incluyendo la nueva regulación en un apartado distinto.

Algún comentario adicional merece el nuevo apartado 3 que se introduce, que en los expedientes de concesión o autorización pendientes de resolverse cuando se publique un nuevo plan, la exigencia de ratificación de aquellos informes de compatibilidad con el plan hidrológico que se hubieran realizado a la vista del plan anterior. Diversas entidades han presentado observaciones, poniendo de manifiesto los retrasos que ello puede motivar en la tramitación de los expedientes. A este respecto, una comunidad autónoma ha señalado que estos expedientes sufren retrasos muy acusados en su tramitación, muy superior a los dieciocho meses, y propone por ello que, de mantenerse la norma, se prevea que solo será de aplicación a las solicitudes formuladas en los últimos dieciocho meses.

Ciertamente, el citado precepto manifiesta una tensión entre dos exigencias: por un lado, la que determina la necesidad de aplicar las reglas de los nuevos planes a las concesiones o autorizaciones que estén en tramitación, pues, en muchos casos, ello es indispensable para que el Plan pueda surtir plenos efectos; pero, por otro lado, las exigencias de seguridad jurídica y de eficacia y eficiencia que deben cumplirse en la tramitación.

A juicio del Consejo de Estado, si bien la regla recogida en el citado apartado es razonable, sería conveniente, en la medida de lo posible, evitar en lo posible limitar los efectos de dicha necesidad de ratificación de los informes. Para ello, pudiera ser conveniente, por una parte, establecer un plazo para la ratificación de los informes y, en segundo lugar, y en la medida en que ello sea posible, establecer en un anexo o una disposición del plan aquellos aspectos del nuevo planeamiento que modifican el planeamiento anterior y que pueden dar lugar a criterios diferentes en la tramitación de concesiones y autorizaciones"

QUINTO.- Consideraciones generales.

A) Ámbito del recurso.

Naturgy Generación, S.L.U., ha formulado demanda contra el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica.

En concreto se pide en la demanda:

a) La nulidad del artículo 81 RPH, que describe la estructura formal de los planes hidrológicos de cuenca; y si ello no fuera atendido que se anule al menos el artículo 81.1.b.7º.b) sobre instrumentos normativos generales de protección de las masas de agua, y para el caso de esta pretensión tampoco fuese atendida que se anule el 81.1.b.7º.b) f) que alude a umbrales de variación de caudal para la valoración de la modificación de características de determinadas concesiones.

b) Se anule la última frase de 49 ter.3 que dice: Asimismo, también constituye una medida básica de este tipo la implantación de las distintas componentes del régimen de caudales ecológicos mediante su inclusión en la parte normativa de los planes hidrológicos.

c) Se anule también el artículo 90.5, sobre la tramitación de expedientes pendientes de resolución final.

El contenido de los preceptos cuestionados y los motivos de la impugnación quedaron antes recogidos (fundamentos de derecho primero y segundo).

B) Alcance de la reforma.

Como resulta de lo que se recoge en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1159/2021 y del Dictamen del Consejo de Estado, de los que nos hemos hecho eco en los fundamentos de derecho anteriores, el alcance de la reforma del RPH es bastante limitado y para una duración breve, en cierto modo como norma instrumental para llevar a cabo determinadas reformas.

En efecto, este real decreto introduce una serie de mejoras que se focalizan en dos aspectos muy concretos: la configuración de los terceros planes hidrológicos, que debieran ser aprobados a finales de 2021, y la revisión de los planes especiales de sequía, que deberá abordarse entre 2022 y 2024.

Respecto a los requisitos de los planes hidrológicos, las mejoras que se incorporan están orientadas hacia cinco materias, que necesariamente y con urgencia deben ser atendidas en los nuevos planes hidrológicos de cuenca revisados para el tercer ciclo 2022-2027. Pretenden, en lo que ahora interesa:

- la acotación y armonización de los contenidos normativos de los planes hidrológicos: la conveniencia de establecer criterios comunes que garanticen la unidad y coherencia normativa en todo el territorio.

- la actualización de los requisitos de publicación y notificación a la Unión Europea de los planes hidrológicos y demás información asociada.

- la organización y documentación de los programas de medidas a impulsar por las diversas administraciones competentes.

En definitiva, lo que se plantea es una reforma acotada y ceñida a la inclusión con relativa urgencia de algunas mejoras concretas, dejando para una próxima modificación los cambios más profundos que serán exigidos por la reforma del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio, que se estaba tramitando, al tiempo de la aprobación del Real Decreto 1159/2021.

Se indica que conviene la rápida entrada en vigor de la norma, con el fin de que se aplique a los planes hidrológicos en revisión, y habida cuenta de que su aprobación constituye uno de los hitos comprometidos por España ante la Comisión Europea para el libramiento del fondo de recuperación a fines de 2021. Seguidamente, se indica que se estima que su vigencia no será muy prolongada, porque está prevista una próxima reforma del TRLA y, asociado a ello, se requerirá una actualización más profunda del RPH que quizá ya no deba plantearse como una modificación, sino como un nuevo texto con cambios más numerosos reordenando la numeración.

En este sentido, la legislación de aguas ha sido recientemente reformada por el Real Decreto-ley 4/2023, de 11 de mayo, "por el que se adoptan medidas urgentes en materia agraria y de aguas en respuesta a la sequía y al agravamiento de las condiciones del sector primario derivado del conflicto bélico en Ucrania y de las condiciones climatológicas, así como de promoción del uso del transporte público colectivo terrestre por parte de los jóvenes y prevención de riesgos laborales en episodios de elevadas temperaturas" (BOE de 12 de mayo de 2023), en concreto, en su disposición final segunda "Modificación del texto refundido de la Ley de Aguas ".

En este ámbito y con este limitado alcance, debemos examinar el recurso, adelantando que compartimos los argumentos de la Abogacía del Estado.

C) Precedentes.

Conviene advertir que contra este Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre, solo consta la presentación de este recurso núm. 151/2022 y del recurso núm. 157/2022, interpuesto por la "Fundación Montescola", que ha sido desestimado por la STS 904/2023, de 3 de julio, a la que nos remitimos.

D) El Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.

Luego haremos mención a este Real Decreto publicado inmediatamente antes de la fecha prevista para la inicial deliberación de este asunto.

Señalar ahora, únicamente, que recoge en su Exposición de Motivos:

"Los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas deben revisarse sexenalmente de conformidad con la disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, siguiendo las previsiones de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. Ello determina que los planes revisados mediante el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, referidos al ciclo sexenal 2016-2021, deban ser nuevamente actualizados para su aplicación en el periodo 2022-2027.

Los contenidos exigibles a estos planes hidrológicos se detallan en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. El apartado 1 de dicho artículo recoge los contenidos mínimos generales y el apartado 2 los que adicionalmente deben incorporar las sucesivas actualizaciones.

Por otra parte, el artículo 41.2 del texto refundido de la Ley de Aguas establece que el procedimiento para elaborar y revisar los planes hidrológicos se regulará por vía reglamentaria. A este mandato obedece el Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y recientemente modificado por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica.

Completa el desarrollo reglamentario previsto en la ley la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, de aplicación a las cuencas hidrográficas intercomunitarias y, por tanto, de especial relevancia en el trabajo de revisión de estos planes hidrológicos.

(...)".

Así, parte de la reforma operada en el RPH por el Real Decreto 1159/2021.

SEXTO.- Sobre la impugnación del artículo 81 ("Estructura formal del plan hidrológico de cuenca").

A) Este artículo describe la estructura formal de los planes hidrológicos de cuenca y se dicta al amparo del artículo 149.1.22.ª de la Constitución Española, que reserva al Estado competencia sobre la legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma.

El artículo se estableció inicialmente en la versión original de este Reglamento, en el año 2007, y ya recogía desde su origen la existencia en la estructura formal de los planes hidrológicos de una memoria y de un parte normativa. En esta parte normativa se debían recoger, entre otros contenidos, los regímenes de caudales ecológicos. El texto original se ha perfeccionado en tres ocasiones. La primera mediante el Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre; la segunda mediante el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, y la última -que es la recurrida- mediante el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. En todas estas modificaciones se ha ido incrementando el detalle de la estructura formal de los planes hidrológicos de cuenca en busca de una mayor homogeneidad.

La demandante reprocha ahora la inclusión de normas jurídicas en los planes hidrológicos como parte de las medidas que se adoptan para alcanzar los objetivos de la planificación, por entender que eso resulta contrario al artículo 92 quáter del TRLA. Todos los diversos y sucesivos planes hidrológicos de cuenca aprobados en España desde el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, hasta los actuales en vigor (así, el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero) han contado con una parte normativa.

La demandante señala que la redacción dada al artículo 81 no permite alcanzar la finalidad prevista de mejorar la configuración armónica de los planes hidrológicos. Las explicaciones que se aportan a este respecto no dejan de ser confusas, enfrentándose en sentido contrario a una realidad evidente que se plasma en los borradores de los terceros planes hidrológicos, actualmente en proceso de armonización bajo el prisma de la redacción dada al nuevo artículo 81 del RPH.

No se discute que la indicación de contenidos normativos que pueden recogerse en los planes hidrológicos de cuenca cuando resulte procedente, según indica el artículo 81, no habilita a dichos planes hidrológicos a incluir cualquier contenido, y por supuesto no los habilita para establecer normas contrarias a la Ley, como sería el caso de algunos de los ejemplos que señala la demandante.

La demandante considera excesiva la sistematización indicada por este artículo, sin embargo la desagregación de contenidos obligatorios de los planes hidrológicos ya aparece desplegado en el extenso artículo 42 del TRLA, y que corresponde desarrollar al RPH.

Hay dos grandes tipos de medidas: aquellas que se concretan en estudios, proyectos u obras que conllevan una inversión, que son las actuaciones específicas a las que se refiere el artículo 60 bis del RPH, y otras medidas de tipo normativo para las que el plan hidrológico está perfectamente habilitado a establecer con base fundamental pero no única en el artículo 42 del TRLA, como por ejemplo la asignación y reserva de recursos o los regímenes de caudales ecológicos, entre otras. Estas últimas son las que se deben recoger en la parte normativa de los planes hidrológicos, tal y como regula el artículo 81 del RPH.

B) Afirma la demandante que los programas de medidas no tienen naturaleza normativa. Para aclarar este punto basta mencionar un breve párrafo del Dictamen del Consejo de Estado 1151/2015, emitido sobre el proyecto del que luego fue el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, aprobatorio de los planes hidrológicos de las demarcaciones intercomunitarias:

"Por su parte, la Normativa está integrada por las determinaciones de contenido normativo que figuran anexas al Real Decreto, que tiene naturaleza de reglamento, constituyendo una norma subordinada a la Ley y a sus desarrollos reglamentarios generales, en la que se establecen mandatos claros que tienen como destinatarios no solo las Administraciones competentes sino los particulares,pasando a formar parte del ordenamiento jurídico. Ello no obstante, se precisa que "la existencia de esa parte normativa no resta carácter vinculante al contenido del Plan incorporado en la Memoria y sus Anejos, en particular al desarrollo del Programa de Medidas, pues de conformidad con el artículo 40.4 del TRLA los planes hidrológicos son públicos y vinculantes, y el acto de aprobación gubernativo se extiende, obviamente, a todos sus componentes". La publicación formal del contenido normativo del Plan y sus apéndices, junto con el Real Decreto de aprobación, en el "Boletín Oficial del Estado" se completa con la publicación de la Memoria y sus Anejos en la página Web de las respectivas Confederaciones Hidrográficas".

Los contenidos normativos que se enumeran en el artículo 81 del RPH son todos aspectos para los que los planes hidrológicos ya están habilitados.

Esos contenidos normativos no dejan de ser medidas, que pueden encajarse en algunos de los tipos que indica el artículo 42.1.g) del TRLA, que la demandante invoca. Así por ejemplo, cuando el artículo 42.1.g) m') alude a criterios de evaluación de los aprovechamientos energéticos, se está refiriendo a una medida que no se manifiesta mediante una actuación específica, es decir, una obra, estudio o proyecto con su inversión, sino en unos criterios jurídicos concretos que pueden fijarse en la normativa de los planes hidrológicos que lo precisen.

De ello no debe considerarse que hay una asimilación entre programa de medidas y plan hidrológico, como si de lo mismo se tratase. El plan hidrológico incluye amplios contenidos explicativos que han de conducir a la lógica concreción de los programas de medidas que aportan las autoridades competentes en un proceso cíclico, sexenal, de aproximaciones sucesivas hacia una realidad cambiante.

C) La demandante rechaza que los planes hidrológicos puedan estar habilitados para establecer unos umbrales de variación de caudal para la valoración de la modificación de características de determinadas concesiones.

Como se explica en la MAIN, el propósito de esta disposición es evitar que cualquier modificación de caudal, por leve que sea, exija la modificación de la concesión.

Por ello, la previsión que se pretende incluir en los planes hidrológicos de cuenca redundará en la no necesidad de tramitar modificaciones cuando la variación sea poco relevante o significativa, mejorando así la eficacia y la agilidad administrativa.

D) Impugna la demandante que los planes hidrológicos de cuenca fijen en su normativa los regímenes de caudales ecológicos.

Los regímenes de caudales ecológicos, que tienen escaso desarrollo en el TRLA, se explican más exhaustivamente en la Instrucción de la Planificación Hidrológica, aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre. La modificación ahora realizada sobre el RPH viene a mejorar las explicaciones sobre estos regímenes en ese escalón intermedio en la reglamentación que es el RPH.

Los caudales ecológicos son " una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación" ( artículo 59.7 del TRLA). Es decir, son una medida ambiental hidromorfológica que pretende ayudar al logro de los objetivos de la planificación hidrológica, en el sentido que expresa el artículo 11.3.i) de la Directiva 2000/60/CE, marco del agua.

Como señala la Abogacía del Estado, parece claro que los caudales ecológicos, definidos a través de las componentes que ahora se mencionan en el RPH y que previamente solo aparecían señaladas en la Instrucción de Planificación Hidrológica, deben quedar definidos en los planes hidrológicos en la forma que ahora detalla el RPH con la nueva redacción dada a su artículo 81. Se pone de manifiesto además que esta era una práctica que ya venía siendo asumida por los diversos planes hidrológicos y que convenía acotar, basta comprobarlo en los apéndices normativos de los planes que acompañan a su real decreto aprobatorio, el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero.

Así, debemos citar, entre otras, las SSTS 435/2019, de 1 de abril (recurso núm. 4447/2016), 403/2019, de 25 de marzo (recurso núm. 4444/2016), 341/2019, de 14 de marzo (recurso núm. 4413/2016) y 388/2019, de 21 de marzo (recurso núm. 4449/2016).

SÉPTIMO.- Sobre el artículo 49 ter.3 (" Medidas para garantizar las condiciones hidromorfológicas y afrontar las presiones de otras actividades con incidencia en el estado de las aguas").

A) La demandante rechaza la redacción dada al apartado tercero del artículo 49.ter, que dice:

"3. Sobre las masas de agua que lo requieran, se plantearán actuaciones específicas de restauración hidromorfológica sobre los ríos, lagos, aguas de transición y costeras. Asimismo, también constituye una medida básica de este tipo la implantación de las distintas componentes del régimen de caudales ecológicos mediante su inclusión en la parte normativa de los planes hidrológicos". Y, en concreto, este segundo inciso.

La demandante vincula esta redacción con la necesidad o no de revisar las concesiones y a la existencia o no de ciertos derechos indemnizatorios.

Existen numerosos antecedentes jurisprudenciales en sentido contrario a lo pretendido por la recurrente. Así, la STS 1079/2022, de 21 de julio de 2022, RCA 2611/2021, interpuesto por la Asociación de Productores y Usuarios de Energía Eléctrica contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de noviembre de 2020, dictada en el procedimiento planteado a instancia de dicha asociación contra el Plan de Gestión del distrito de cuenca fluvial de Cataluña para el periodo 2016-2021. En esta sentencia nos remitimos a su vez a la STS 412/2020, de 14 de mayo (RCA 4805/2018).

Como ya se adelantó, la demandante no comparte que la implantación de los regímenes de caudales ecológicos sea una medida del plan hidrológico de cuenca. Su argumentación señala que las medidas no consisten en implantar normas generales sino en aplicar los controles necesarios. Esto no es así, puesto que las medidas pueden consistir en actuaciones específicas como las que regula el artículo 60 bis del RPH o disposiciones normativas como las que se incluyen en la parte normativa de los planes hidrológicos. Los regímenes de caudales ecológicos son un ejemplo de estas últimas.

A este efecto, la memoria de los planes hidrológicos debe incluir un desarrollo explicativo suficientemente claro y documentado sobre los cálculos y estudios realizados para plantear las diversas componentes de los regímenes de caudales ecológicos, tal y como dispone el artículo 81.1.a) 5, y además, para reforzar su eficacia, en la parte normativa se deben concretar los elementos que definen esos regímenes de caudales ecológicos y que constituyen una obligación normativa, tal y como dispone el 81.1.b) 3º del RPH.

Como recuerda el Abogado del Estado, estos caudales ecológicos normativos son los mismos que los que explica la memoria del plan hidrológico. Simplemente, se copian los datos esenciales para incluir en la parte dispositiva los valores clave de estos regímenes que obligan a administraciones y particulares, y que se verán publicados en el BOE para reforzar su seguridad jurídica.

B) La demandante también viene a negar que el plan hidrológico pueda establecer requisitos normativos propios, como los regímenes de caudales ecológicos, sino simplemente aplicar disposiciones previamente existentes. Estas afirmaciones no tienen en cuenta los distintos tipos de acciones que pueden tomarse para alcanzar los objetivos de la planificación, donde los instrumentos jurídicos desarrollados dentro de la habilitación que para ello tienen los planes hidrológicos son muy importantes.

La Abogacía el Estado en la cuestión de los caudales ecológicos, pone como ejemplo la asignación y reserva de recursos, que se establecen en la normativa de los planes hidrológicos teniendo en cuenta la restricción previa que supone el mantenimiento de los caudales ecológicos. También en este caso la memoria de los planes explica su proceso de cálculo y resultados y, por otra parte, la normativa reproduce sintéticamente esos resultados que vinculan a administraciones y particulares. Y lógicamente, se actualizan con cada revisión del plan hidrológico atendiendo a la evolución de los recursos hídricos naturales, a la configuración de los sistemas de explotación y a las características de las demandas de agua. Es decir, no vienen dadas por la norma general sino que se concretan en los planes hidrológicos. Lo mismo puede decirse de los regímenes de caudales ecológicos, que se fijan en el plan hidrológico como una medida de carácter hidromorfológico para asegurar que las condiciones de las masas de agua están en consonancia con el logro del estado ecológico necesario o del buen potencial ecológico de las masas de agua designadas como artificiales o muy modificadas. Tal y como señala el artículo 11.3.i) de la Directiva Marco del Agua al referirse al detalle de las medidas básicas, es decir, medidas obligatorias.

C) Insiste la demandante en que el nuevo artículo 49 ter.3 del RPH debe anularse por no ser una medida proporcionada con las obligaciones de notificación señaladas en el documento guía específico para ello. Este aspecto de la notificación, que no se menciona en el artículo impugnado, no tiene nada que ver respecto a la necesidad de que los planes hidrológicos establezcan los regímenes de los caudales ecológicos. En cualquier caso, dicho documento guía sobre notificación sí hace referencia a los caudales ecológicos en diversas zonas de su texto, como recuerda la Abogacía del Estado.

La guía define el conjunto de medidas clave que denomina KTM-7 (Key Type Measure-7), que denomina " Improvements in flow regime and/or establishment of ecological flows" lo que podría traducirse al español por " Mejoras en el régimen de caudales y en los caudales ecológicos", que se define como un conjunto de medidas para responder a las extracciones de agua. Dicho documento, bajo el título "NATURE BASED SOLUTIONS ON THE FRAME OF THE PROGRAMMES OF MEASURES OF THE RIVER BASIN MANAGEMENT PLANS", es accesible en EU4Environment "Funded by the European Union", en su versión inglesa.

También aparece una mención expresa a los caudales ecológicos al detallar los datos a reportar sobre los recursos hídricos, en el apartado 7.5.2.1 -Información y datos que deben ser reportados-, al que nos remitimos.

En definitiva, el establecimiento de los caudales ecológicos es una medida que corresponde establecer a los planes hidrológicos de cuenca, que así espera la Comisión Europea recibir esa información y que su inclusión en las disposiciones normativas de los planes clarifica su concreción de cara a su exigibilidad ante particulares y administraciones.

Por consiguiente, no se aprecia motivo alguno para anular el artículo 49 ter.3. Especialmente teniendo en cuenta que en nada alude a los posibles derechos indemnizatorios o a la necesidad o no revisión de las concesiones, sobre lo que se extiende la demanda.

OCTAVO.- Sobre la impugnación del artículo 90.5 ("Disposiciones generales").

La redacción dada a este apartado 5 que se incluye como novedad en el artículo 90, es la siguiente (en cursiva el texto introducido después del dictamen del Consejo de Estado, que igualmente recomendó la conservación del antiguo apartado 3 del artículo 90, y que el nuevo apartado 3 del anteproyecto remitido pase a ser incluido en apartado distinto, que ha dado lugar al apartado 5 ahora recurrido):

"5. En la tramitación de expedientes de concesión o autorización que en el momento de publicarse el nuevo plan hidrológico se encuentren pendientes de resolución final, será preciso ratificar los informes de compatibilidad con el plan hidrológico que se hubieran realizado a la vista del plan anterior cuando se basen en aspectos que hubiesen sufrido modificaciones en el nuevo plan y, en especial, cuando afecten a la disponibilidad de los recursos. En caso de no ratificación, deberá emitirse un nuevo informe de compatibilidad, procediéndose según el caso de conformidad con el artículo 108.3 y 4 o 144.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico".

El propósito de esta disposición es asegurar el acierto de las resoluciones administrativas que puedan dictarse por la correspondiente Confederación Hidrográfica, teniendo en cuenta que a veces transcurre mucho tiempo, más del deseado, en la tramitación de los expedientes. Es posible, y así suele ocurrir, que ciertos informes necesarios y claramente relevantes en el proceso de otorgamiento o modificación de una concesión, por ejemplo, se hayan emitido cuando las circunstancias eran distintas a las que se van a dar en el momento de dictar la resolución final. Por ejemplo, con un plan hidrológico previo al vigente en el momento de resolver.

Para tratar de evitar ese problema, la disposición prevé que los informes de compatibilidad con el plan hidrológico que han prepararse tengan en cuenta las modificaciones introducidas con el plan vigente en el momento en que se vaya a resolver finalmente el expediente. Teniendo en cuenta que los cambios a este respecto son, con cada revisión del plan hidrológico, menos numerosos y están más acotados, se prevé una simple ratificación cuando ello sea posible o, de no poder ser así, porque las disponibilidades de recursos, las asignaciones, los caudales ecológicos, u otros elementos clave del nuevo plan hayan variado, se emita un nuevo informe de compatibilidad que reemplace al anterior.

Este apartado 90.5 del RPH venía ya previsto, con una redacción asimilable, como la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, aprobatorio de los planes hidrológicos de las demarcaciones intercomunitarias para el periodo 2016-2021. Parece más lógico, de cara a la nueva aprobación de los planes hidrológicos para el periodo 2022-2027 y su futura aplicación, sacar ese precepto del Real Decreto aprobatorio de los planes e incluirlo en el RPH dentro del artículo 90 referido a disposiciones generales sobre los efectos de los planes hidrológicos de cuenca.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sala en la STS 392/2019, de 22 de marzo (recurso núm. 4429/2016), a la que, como a todas las demás citadas, nos remitimos.

En conclusión, aun entendiendo que la Administración Pública debe mejorar sus procedimientos y tramitar las peticiones de los usuarios del agua con mayor eficacia y eficiencia, como la propia Abogacía del Estado recuerda, no puede estimarse la pretensión de la demandante porque, de hacerlo así, se restaría eficacia a los planes hidrológicos y ello podría derivar en otorgar autorizaciones y concesiones problemáticas e inviables.

En definitiva, se rechazan todos los motivos de impugnación pues no se aprecia la concurrencia de las infracciones legales denunciadas por la recurrente.

NOVENO.- Sobre la incidencia del Real Decreto 35/2023.

Cuando ya estaba señalado este recurso para deliberación y fallo -en su inicial señalamiento-, se aportó por la recurrente el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro (B.O.E. de 10 de febrero de 2023).

Sin perjuicio de los nuevos recursos que se han presentado contra el mismo, entre otros por la propia entidad Naturgy, ello no supone que se aprecien las infracciones denunciadas en el presente recurso.

A la vista del Real Decreto 35/2023 la recurrente cuestiona la eficacia de la reforma ahora impugnada. Dice:

"Segundo.- Que procede manifestar que la reciente revisión de los planes hidrológicos es relevante para resolver el presente recurso porque su contenido confirma o demuestra lo sostenido por esta parte en su demanda; esto es, que la reforma del RPH resulta un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria, inconsistente para alcanzar su finalidad pretendida de acotar y armonizar los contenidos normativos de los planes hidrológicos.

(...)

Pues bien, a juicio de la demandante, la finalidad de esta reforma no podía alcanzarse dada la confusión que generaban los artículos del RPH impugnados (en particular, el 81, el 49.ter.3): por su falta de correspondencia con las previsiones relativas al plan y al programa de medidas del Texto Refundido de la Ley de aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 ("TRLA" en adelante); y por la supresión de la regla del primer borrador de reforma del RPH, según la cual contenidos normativos de los planes no pueden vulnerar los reglamentos de aplicación de la ley de aguas.

El contenido normativo de los planes hidrológicos aprobados está en los doce Anexos del Real Decreto 35/2023, que ocupa 1.806 páginas del BOE. La lectura de su índice muestra el fracaso de la finalidad de la reforma del RPH -insistimos, expresamente declarada por la MAIN- que era evitar un aumento de la dispersión y heterogeneidad de las normativas de cada uno de ellos.

En definitiva, demuestra que ni siquiera los Organismos de cuenca han entendido cuál podía ser el contenido normativo de los planes hidrológicos de tercer ciclo.

Tercero.- Que esta heterogeneidad de contenidos, y sin perjuicio de su validez que es obviamente ajena a este procedimiento, resulta significativa en lo que respecta a los "instrumentos normativos generales de protección de las masa de agua", que según el art. 81.1.b) 7º b) RPH deben integrar el programa de medidas.

Cuarto.- En la demanda se cuestionaba la legalidad de un reglamento que habilita a los planes hidrológicos y, en particular, a los programas de medidas a adoptar normas jurídicas específicas, al margen de lo establecido por el TRLA.

Dada la diversidad de contenidos de los nuevos planes hidrológicos, y su probable alta litigiosidad, el RPH no ha servido para otorgar seguridad jurídica o criterios suficientes para impedir que mediante cada uno de los planes se desvirtúen las reglas generales imprescindibles en el derecho de aguas."

Sin embargo, la Abogacía del Estado mantiene la pertinencia de su oposición a la demanda que se reafirma, entre otras, en las manifestaciones contenidas en el último párrafo del epígrafe segundo, en el primer párrafo del epígrafe tercero y en el segundo párrafo del epígrafe cuarto del escrito de la recurrente, que acabamos de transcribir.

En consecuencia, debemos ratificar los razonamientos para desestimar el presente recurso, y ello al margen del examen que se haga en su día de los recursos contra el Real Decreto 35/2023.

DÉCIMO.- Sobre las costas.

Y, en virtud de lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, establece que el importe máximo a satisfacer al respecto a la Administración recurrida por todos los conceptos será de cuatro mil euros (4.000 euros), más el IVA correspondiente, si procediere.