Sentencia Contencioso-Administrativo 1036/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 882/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La mercantil Alsa Metropolitana, S.A. interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de 29 de julio de 2020, dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de contratación pública. La sentencia recurrida había estimado el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid, que a su vez había estimado la demanda de la ahora recurrente contra un requerimiento de reintegro de la Comunidad de Madrid de 309.751,37€, como consecuencia de la anulación del impuesto sobre ventas minoristas de determinados hidrocarburos (céntimo sanitario).

El recurso fue admitido a trámite por auto de esta Sala de 2 de diciembre de 2021, que consideró de interés casacional determinar si es conforme a derecho que la Administración concedente de un servicio público de transporte imponga al concesionario del servicio, con el único fundamento del principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos y de la prohibición del enriquecimiento injusto, que soporte el reintegro de las cantidades que en su día la Administración le abonó como ingreso de la concesión, en la parte correspondiente al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (Céntimo sanitario), con base en la posibilidad de la concesionaria de instar un procedimiento administrativo de ingresos indebidos o responsabilidad patrimonial del Estado por la disconformidad de dicha modalidad impositiva con el Derecho de la Unión Europea.

SEGUNDO.- Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

La sentencia de 29 de julio de 2020 del Tribunal Superior de Justicia que se impugna en casación funda la estimación del recurso de apelación en los siguientes razonamientos jurídicos:

" CUARTO . Destacar como por parte del letrado de la Comunidad de Madrid se ha venido a reconocer como el tema que se discute no viene amparado en un sentido estricto por el título concesional, en el cual se incide significativamente por parte de la sentencia apelada para desestimar el recurso, que deja bien claro que "...por mucho que lo niegue, la decisión recurrida supone una verdadera alteración unilateral de las condiciones del contrato concesional con efectos retroactivos. Y es una revisión retroactiva que, además, resulta completamente arbitraria".

Aun admitiendo ello, no es sin embargo menos cierto que desde el momento mismo en que dicho título no había podido prever un supuesto como el que nos ocupa , que escapa a cualquier margen de racionalidad a la hora de iniciarse la concesión. Así ha de interpretarse la existencia a posteriori de una nueva figura fiscal, su compensación a la concesionaria por la otra parte contratante para mantener el equilibrio buscado desde un inicio en el contrato , y su posterior supresión por una decisión supranacional obligatoria y vinculante llevada posteriormente al derecho interno, pero que generó en definitiva unos efectos y consecuencias para las partes de distinta suerte , de las que ahora , la que resultó perjudicada, pretende corregir ante la posibilidad cierta de que la otra , de no hacerlo, resultaría favorecida a costa de un paralelo perjuicio.

No puede dejarse a un lado, y no se discute, que como consecuencia de la anulación del impuesto (motivada por la Sentencia del TJUE del Asunto C-82- 12) la devolución del impuesto a quienes lo han soportado tiene dos vías :

1. La solicitud de ingresos indebidos ante la Agencia Tributaria, tendente a la devolución a quiénes hubieran soportado el Impuesto de todas las cantidades no prescritas.

2. A ello hay que añadir que por parte del Tribunal Supremo se ha sentado como criterio la existencia de responsabilidad patrimonial, por existir, a la vista de las circunstancias, una violación suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario. Sirva de ejemplo la STS de 18 de febrero de 2016 (Recurso 12/ 2015).

Es así que ha de reconocerse que el título concesional (previsto en el punto 3.3, y que determina un mecanismo de compensación a practicar mediante liquidaciones anuales en la partida de carburantes, de acuerdo con la estructura de costes que en el propio título se contemplan y fijan, y que en el tema que nos ocupa se circunscribe al IVMDH) aunque no lo prevea no puede nunca llegar a desdibujar una realidad, que no es otra que , en efecto, el titular de la concesión en los periodos que nos ocupan ha sido compensado , y lo ha sido en base al título concesional, por un gasto que en realidad no ha existido y que por ende no altera la rentabilidad beneficios inicialmente buscada.

QUINTO .- Si el gasto compensado a través del título concesional, y como consecuencia de este, en realidad no ha existido , y ello es indiscutible , es aquí donde además de producirse un enriquecimiento injusto para en concesionario y empobrecimiento de Consorcio que lo abonó , se estaría vulnerando un principio general del derecho que no es otro que el de la buena fe contractual, previsto en el artículo 1258 del Código Civil, Artículo 1258 a cuyo tenor :

"Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

La STS, de su Sala Primera, 3806/2015, de 18-9; resume la doctrina de enriquecimiento injusto y la doctrina de buena fe:

"En el caso enjuiciado por esta última sentencia, la Sala entiende que es necesario "acudir a la justicia económica, que impide enriquecimientos injustificados con evidente lesión patrimonial del sujeto que resulta perjudicado, y si bien esta Sala de Casación Civil tiene declarado que una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, su aplicación ha de llevarse a cabo en supuestos concretos, (...) y la restitución que su apreciación conlleva, constituye postulado de justicia efectiva y tutela corresponsal, sucediendo que en este supuesto la justa causa se tornó injusta por los aconteceres sucedidos y que han quedado estudiados, ajenos a la voluntad del recurrente" .

Como dice la sentencia de 14 de diciembre de 1994 "para la aplicación de la institución del enriquecimiento injusto no es necesario que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( Sentencias de 23 y 31 marzo 1992 y 30 septiembre 1993 , entre otras) y, por otro lado, la existencia de dolo o mala fe por parte del demandado, que podrá dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades, no basta, por sí sola, para dar vida a la figura del enriquecimiento sin causa, si no concurren todos los requisitos que condicionan su existencia..." .

Ello podría proyectarse en el contexto vivido por el contrato que nos ocupa, en el que la concesionaria ha sido plenamente conforme con esa compensación del gasto durante tales periodos impositivos y siendo plenamente consciente de que las cantidades que a modo de liquidaciones anuales se realizaban, en lo que aquí interesa, por el impuesto en cuestión, el céntimo sanitario, no tenía otra finalidad que la contemplada en el contrato de concesión y que se reducía a equilibrar los ingresos este gasto surgido ex novo, evitando que repercutiese negativamente en el beneficio empresarial inicialmente contemplado. Por ello , sino se prestase ahora a solventar ese desequilibrio , haría del mismo un plus favorable a sus solos intereses al no proceder a su reclamación , para la cual cuenta con todos los medios puestos en marcha tanto por la administración tributaria, como inclusive por la vía del propio reconocimiento a raíz de pronunciamientos judiciales favorables. Lo mismo ocurriría de haberla ya ejercido , sino se procede a su reintegro al Consorcio Regional de Transportes , porque ello en definitiva supondría que en base a una realidad aplastante ha ingresado , o puede ingresar, un doble importe en lo que al impuesto se refiere, que fue el importe abonado por la administración para compensar los ingresos y facilitarle la rentabilidad y el importe devuelto por Hacienda.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 537/2013 de 14 Ene. 2014, Rec. 391/2011, ha proclamado sobre el principio de buena fe contractual y relación negocial compleja, artículo 1258 del Código Civil, su extensión a la base del negocio y a la instrumentación negocial derivada. la diversidad e independencia causal alegada no puede limitar la aplicación del principio de buena fe al contexto contractual comprometido, de manera que debe proyectarse sobre cada uno de los extremos que diseñaron el curso de la relación negocial proyectada en su conjunto.

Igualmente el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 15 Abr. 2002, Rec. 9281/1996 ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. Inclusión en el ámbito de los principios generales del derecho. Aplicación en el Derecho administrativo

Los principios generales del derecho forman parte del ordenamiento jurídico español, en general ( arts. 1.1 y 1.4 CC ) y muy especialmente del ordenamiento jurídico administrativo, al que frecuentemente se le ha calificado de "principal", por la importancia y trascendencia que en él tienen tales principios. El Derecho administrativo es en gran medida desde sus comienzos, y lo sigue siendo en la actualidad, decantación de principios generales del Derecho efectuada por la jurisprudencia.

El propio artículo 103.1 CE que declara el pleno sometimiento no sólo a la Ley sino al Derecho, constitucionaliza la idea básica de que la legalidad a la que está sujeta la Administración es comprensiva de principios generales que desempeñan una función supletoria e informadora del ordenamiento jurídico, al que también han de ajustar su conducta los particulares.

El análisis de la referida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS Sala 3ª 30 Abr . y 12 Sep. 2001 , ad exemplum, admitiendo la figura en Derecho administrativo y acogiendo los requisitos elaborados por la Sala 1ª de este Alto Tribunal) denota una consideración del enriquecimiento injusto como principio general o como supra concepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que rigen y se aplican a los casos en que es la Administración, eventual o supuestamente empobrecida, la que exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado, como aquí ocurre.

SEXTO.- Se nos dice en apelación que la sentencia de instancia también se alude a que podría ser el CRTM el que acudiera a reclamar frente al Estado, y que ello no es posible.

Sobre el ejercicio de tal acción , en el campo tributario y en la problemática que nos ocupa, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, en Sentencia 1284/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 4428/2017 en su fundamento de derecho CUARTO.- dice :

Sobre el enriquecimiento injusto.

Presupuesto lo anterior, es obvio que los razonamientos expuestos coinciden con la tesis que sostiene el abogado del Estado y la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León pues, como se sigue de la doctrina jurisprudencial ya mencionada y que ahora reiteramos, el único legitimado para recibir o cobrar la devolución es la persona o entidad que soportó la repercusión, no el repercutidor que, insistimos, se ha liberado de la carga tributaria derivada del hecho imponible al trasladarla al consumidor final merced a la repercusión.

Si ello es así, resulta innecesario abordar la incidencia en el supuesto analizado de la doctrina del enriquecimiento injusto, pues la misma solo entraría en juego en el caso de que entendiéramos que el sujeto pasivo-repercutidor tiene derecho a solicitar y obtener la devolución cuando, como en el presente caso, no lo ha interesado el repercutido. Y, obviamente, resulta improcedente plantear ante el TJUE la cuestión prejudicial mencionada por la parte recurrente si, como se ha dicho, el supuesto enriquecimiento sin causa ha carecido por completo de relevancia en la decisión que hemos adoptado.

En cualquier caso, y como en el debate se ha suscitado la aplicación al supuesto de hecho de tal principio, resulta forzoso realizar algunas precisiones, necesarias, además, porque en el recurso de casación del abogado del Estado se alude al enriquecimiento sin causa, porque también se hace referencia al mismo en algunas de nuestras sentencias anteriormente citadas y porque la resolución de la Sala de instancia aquí recurrida se pronuncia sobre la cuestión y declara que de acceder a la devolución del impuesto al repercutidor se produciría un enriquecimiento injusto, al percibir un ingreso que no ha pagado, sin que nadie le haya conferido la facultad de gestionar la devolución al consumidor final.

Como quiera que el CRTM no es el sujeto pasivo del IVMDH y su relación lo era con la empresa concesionaria, que si lo es, será esta la que debe reclamar al Estado , y no el CRTM.

El recuso pues ha de ser estimado, sin necesidad de mayores consideraciones, rechazándose la supuesta modificación del Título Concesional sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello, y apreciándose la vulneración del principio que prohíbe en nuestro ordenamiento el enriquecimiento injusto.

Con relación a la posible incidencia de una ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y/o del beneficio del concesionario que debiera ser restablecida por la Administración, cabe a traer a colación la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.013 (recurso de casación 2882/2012), que llega a la conclusión de que la retribución pactada en un contrato de concesión entre la Administración pública contratante y el contratista no puede modificarse, ni al alza ni a la baja, como consecuencia de las fluctuaciones del tipo de gravamen propio del IVA, no siendo necesario restablecer el equilibrio económico del contrato, pues este no se ha roto, desde el momento en que la Administración no queda obligada a pagar más de aquello a lo que se había comprometido, incluido el IVA, criterios que devienen perfectamente extrapolables al caso a que remite la apelación que ahora nos ocupa, en el que se discute si determinadas modificaciones de cargas impositivas pueden incidir en el equilibrio económico-financiero de la concesión de referencia.

Si conviene apuntar, a efectos de congruencia, los siguientes matices:

1. Sobre el concepto y cuantía reclamada por la administración. No son sino las cantidades devueltas a la empresa concesionaria por parte de la Agencia Tributaria. No se trata pues de que el CRTM este fijando, con invasión de competencias, los precios del carburante , sino que parte de una causa previa que lo ampara ,en la partida de carburantes, merced a una actualización de precios a través del título concesional " a partir de la variación del precio promedio anual de gasoil con respecto al año anterior publicado en los informes mensuales de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o del correspondiente organismo que lo sustituya" y que se articula dentro de un procedimiento administrativo con todas las garantías , de reintegro de cantidades, plenamente motivado, en el que reclama el importe global del céntimo sanitario en los periodos impositivos de referencia " recuperados o que puede recuperar de la Hacienda pública", cuestión diferente es la legitima discrepancia del resultado .

2. Existencia de indicios razonables de desviación de poder y arbitrariedad, y como tales a modo de ejemplo se citan los cambios de criterio en cuanto a la relevancia o no de que se hubiera recuperado cantidad alguna, la modificación de facto del contrato, la alteración de los criterios relativos al título jurídico, el ejercicio de competencias no atribuidas, la arbitrariedad en la actuación, entre otros. El art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Lo que se califica como indicios de una desviación de poder, y en orden a su prueba, no sirven a este Tribunal para formar una convicción de la existencia de tal vicio, sino que han de entender como armas y consideraciones jurídicas, enmarcadas en una concepción material del derecho que dentro de un procedimiento administrativo , a la postre, ha dado lugar a la satisfacción de un interés legítimo y cierto de la administración ." (fundamentos de derecho cuarto a sexto)

TERCERO.- Sobre las alegaciones de las partes.

El primer motivo del recurso de casación se fundamenta en la alegación de que la sentencia impugnada infringe los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española, el artículo 1281 del Código Civil, el artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y los artículos 94 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La empresa recurrente alega en el desarrollo del motivo que el artículo 3 del título concesional no ampara la modificación de los términos de la concesión en que se basa la Comunidad de Madrid para reclamar el reintegro. Se argumenta, al respecto, que la sentencia impugnada reconoce que el titulo concesional no ampara la resolución del Consorcio de Transportes de Madrid, pero acepta, sin embargo, que la Administración pueda alterar unilateralmente las condiciones de contrato concesional con efectos retroactivos. Se cuestiona que el Tribunal de instancia haga prevalecer lo que identifica como "justicia material" sobre la "justicia formal", representada por el título concesional, con base en un hipotético beneficio doble, y en lugar de aplicar el contrato, la ley y los procedimientos en ella establecidos (equilibrio económico-financiero del contrato por ius variandi o hechos imprevisibles), con el único argumento de que no se habría podido prever tal supuesto en el titulo comercial y la aplicación totalmente inadecuada de los principios de buena fe contractual y enriquecimiento injusto.

Se alega, también, que la resolución del Consorcio de Transportes de Madrid basó su actuación en el titulo concesional, y, concretamente, en la aplicación del artículo 3.3, que preveía, únicamente, la actualización a futuro, en relación con la variación del coste del carburante, aunque reconozca que no amparaba la resolución de reintegro.

A juicio de la parte recurrente, no cabe iniciar un procedimiento de reintegro porque se hubiera percibido por las sociedades concesionarias una cantidad, sin tomar en consideración que la Administración tiene la obligación de cumplir los compromisos y deberes asumidos contractualmente como las contratistas, en aplicación con lo dispuesto en el artículo 1238 del Código Civil y del artículo 209 de la Ley de Contratos del Sector Púbico, y de los principios lex inter partes y pacta sunt servanda, en línea con los criterios sentados por la jurisprudencia

Además, no resulta indiferente que la sociedad haya recuperado o no las cantidades pagadas por el impuesto para que la Comunidad pueda reclamarle su devolución. Por otra parte, afirma, el céntimo sanitario constituía un ingreso comercial ajeno al tráfico de viajeros y a la estructura de costes de la concesión. La sentencia ha desconocido tales circunstancias y ha infringido con ello los preceptos legales que se indican.

En el segundo motivo la recurrente aduce que la sentencia infringe asimismo la jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto y la buena fe, además de la jurisprudencia comunitaria relativa a la plena eficacia del derecho de la Unión Europea. Solicita la estimación del recurso de casación y la del recurso contencioso administrativo ordinario interpuesto contra la resolución administrativa de 16 de marzo de 2018.

La sentencia impugnada habría infringido la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 (RC 4143/2009) pues, con arreglo a dicha doctrina, no cabe defender que concurra el presupuesto de haberse producido un enriquecimiento injusto o aumento del patrimonio del enriquecido, sin acreditar que se haya producido tal enriquecimiento, al no ser suficiente la alusión a un supuesto de enriquecimiento potencial.

El letrado de la Comunidad de Madrid sostiene la corrección jurídica de la sentencia recurrida y argumenta que el Consorcio de Transportes de Madrid reclama el importe del impuesto dentro de la partida de carburantes de la liquidación, mientras que la concesionaria dispone de acciones para recuperar las cantidades soportadas como consecuencia del impuesto. Sostiene que no es presupuesto necesario para la reclamación del Consorcio de Transportes que éste acredite que la concesionaria haya reclamado el importe correspondiente al impuesto. La acción del Consorcio tiene por objeto evitar el enriquecimiento injusto y no queda condicionada al efectivo ejercicio por parte de la concesionaria de sus acciones para recuperar las cantidades soportadas por el impuesto. El mecanismo de actualización del artículo 3.3 del título concesional es simplemente el instrumento formal que permite el cálculo de la cantidad a reintegrar.

CUARTO.- Sobre el marco normativo aplicable y acerca de la doctrina jurisprudencial que resulta relevante para resolver el recurso de casación.

Antes de abordar las cuestiones jurídicas planteadas por la parte recurrente, procede reseñar el marco jurídico aplicable, así como recordar la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que consideramos relevante para resolver el presente recurso de casación:

A) El Derecho estatal.

El artículo 9.3 de la Constitución española de 29 de diciembre de 1978, refiere:

"La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos."

El artículo 103 de la Constitución española, en su apartado 1, dispone:

"1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho."

El artículo 1258 del Código Civil, establece:

"Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley."

El artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, bajo el epígrafe "Potestad de modificación del contrato", dispone:

"1.- Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 195.

En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas.

2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 140."

El artículo 94 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, bajo el epígrafe "Dirección e inspección de la ejecución", establece:

"1. La ejecución de los contratos se desarrollará, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido.

2. Los pliegos de cláusulas administrativas, generales y particulares, contendrán las declaraciones precisas sobre el modo de ejercer esta potestad administrativa."

B) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En relación con el principio de prohibición del enriquecimiento injusto en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 (RC 3554/1999) dijimos:

"Desde la citada sentencia de referencia de 28 de enero de 1956, según la doctrina de la Sala primera y de esta misma Sala, pueden considerarse como requisitos para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa los siguientes:

a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre, que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

Este último requisito, crucial en la delimitación del ámbito del enriquecimiento injusto, es el que presenta mayores dificultades prácticas. Si bien puede decirse que, desde la perspectiva de un "concepto de Derecho estricto" que impera en nuestra jurisprudencia al aplicar la figura del enriquecimiento injusto, o se considera que la ausencia de causa equivale a falta de justo título para conservar en el patrimonio el incremento o valor ingresado, o se atiende a concreciones de la acción a través de: la conditio por una prestación frustrada al no conseguirse la finalidad a la que va enderezada; conditio por intromisión o por invasión en bienes ajenos; y conditio por desembolso. Pero, en cualquier caso, y por lo que interesa al presente supuesto, deben hacerse dos precisiones, de una parte, que junto a la conditio indebiti se situa la conditio causa data causa non secuta y la conditio ob causam finitam para incluir los supuestos en que, existiendo inicialmente una causa, desaparece luego ésta, y, de otra, que la antijuridicidad del enriquicimiento no es ajena a la construcción de la figura de que se trata, si tal requisito se entiende como confrontación con valores inherentes al propio ordenamiento."

En la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2023 (RC 1701/2021), respecto del principio factum principis, como técnica de equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, sostuvimos:

"2. En nuestra jurisprudencia sobre los supuestos que habilitan para el restablecimiento económico del contrato, recogida entre otras muchas en las sentencias 28 de enero de 2015 (recurso 449/2012), 17 de octubre de 2017 (recurso 446/2012) y 16 de julio de 2019 (recurso 308/2016), hemos tomado como punto de partida que el principio de eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas es la norma que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada, como para la contratación administrativa.

Además, en la contratación administrativa concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala admite excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permite reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis") o, por hechos que se consideran extramuros del normal alea del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis" y fuerza mayor o riesgo imprevisible."

QUINTO.- La posición de la Sala.

Expresamos seguidamente el criterio de la Sala ya expuesto en la sentencia de 29 de septiembre de 2029 -RC 524/2021-.

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse se circunscribe a determinar si es conforme a derecho que la Administración concedente de un servicio público de transporte imponga al concesionario del servicio, con el único fundamento del principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos y de la prohibición del enriquecimiento injusto, que soporte el reintegro las cantidades que en su día la Administración le abonó como ingreso de la concesión, en la parte correspondiente al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (céntimo sanitario). Tal reintegro tendría como base la posibilidad de la concesionaria de instar un procedimiento administrativo de ingresos indebidos o responsabilidad patrimonial del Estado por la disconformidad de dicha modalidad impositiva con el Derecho de la Unión Europea.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta que demos a esta cuestión comporta resolver sobre la alegación de la parte recurrente de que la sentencia impugnada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha infringido los artículos 9.3 y 103 de la Constitución española, el artículo 1281 del Código Civil, el artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y los artículos 94 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Infracciones que se habrían producido al revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid de 20 de diciembre de 2019, con base en la apreciación de la vulneración del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, ya que la empresa concesionaria -que ha percibido del Consorcio Regional de Transportes de Madrid una compensación a consecuencia de haber soportado el gravamen del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos-, se habría beneficiado doblemente, en la medida que ha podido recuperar los ingresos impositivos correspondientes al céntimo sanitario, reclamando al Estado la devolución del impuesto o bien ejercitando la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Delimitada en estos términos la controversia casacional, esta Sala sostiene que, en el supuesto enjuiciado por el Tribunal de instancia, no procede la aplicación de la doctrina jurisprudencial formulada en relación con la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa, que constituye un principio general del Derecho Administrativo, como base del reintegro exigido a la empresa concesionaria por el Consorcio Regional de Transportes de Madrid. No concurre, en efecto, el presupuesto determinante del ejercicio de la acción restitutoria del enriquecimiento injusto: que se hubiera acreditado por la Administración que la mercantil Alsa Metropolitana, S.A. ha percibido del Estado, a través del procedimiento tributario de devolución de ingresos indebidos por el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, el importe de las cuantías que le fueron satisfechas con anterioridad por el Consorcio Regional de Transportes de Madrid como compensación del mayor coste soportado en el precio de los carburantes, debido a estar sujeto al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos.

La aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto requiere que se constante la concurrencia del presupuesto referido al incremento o aumento del patrimonio del interesado, así como el empobrecimiento de quien reclama, la relación causal entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento, y la falta de causa o justificación del enriquecimiento y del empobrecimiento ( STS de 11 de mayo de 2004, RC 3554/1999). Y no resulta suficiente a estos efectos -como erróneamente se sostiene en la sentencia impugnada- la mera manifestación de que la sociedad concesionaria podría obtener la recuperación de dichas cuantías mediante el ejercicio de la acción de reclamación de devolución de ingresos indebidos formulado a la Administración Fiscal, o por el cauce del ejercicio de la acción indemnizatoria de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, lo que resulta incompatible con la configuración de este principio como prohibición de resultados.

En este sentido, rechazamos la tesis de que en este supuesto concurra el requisito del enriquecimiento o aumento patrimonial, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos, por cuanto -a su juicio- el Consorcio Regional de Transportes de Madrid ha estado compensando un gasto por parte de la concesionaria que, en realidad, no ha existido, lo que evidenciaría que se ha producido un "claro enriquecimiento de la concesionaria", pues puede reclamar la devolución de dichos gastos, siendo suficiente, a estos efectos, "la mera posibilidad" de ejercitar acciones para recuperar esas cuantías. Esta Sala considera que resulta contrario al principio de buena fe contractual que la Administración pueda aplicar el principio jurisprudencial de prohibición del enriquecimiento injusto sin acreditar la concurrencia del requisito del enriquecimiento del concesionario, desplazando la carga de probar a aquel contra quien se ejercita la acción restitutoria, cuando, además, con base en los principios de cooperación y colaboración interadministrativas, dispone de los mecanismos necesarios para demostrar el eventual enriquecimiento patrimonial de la concesionaria, así como para ejercer acciones ante la Administración del Estado, en relación con la nulidad del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos.

Al respecto, cabe precisar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2014 (asunto C-82/12) no limita las consecuencias económicas que se derivan para el Estado miembro (y, en su caso, para las autoridades regionales) de la declaración de nulidad de la norma nacional que establece el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos por oponerse al Derecho de la Unión Europea y, en consecuencia, no restringe los efectos de dicha sentencia, de modo que los particulares que soportaron la carga impositiva tienen derecho a que se les reintegre los importes satisfechos. Sin embargo, no cabe ignorar que, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentada en la sentencia de 2 de octubre de 2003, en el asunto C-147/01, en los supuestos en que se ha declarado que una norma fiscal de un Estado miembro es incompatible con el Derecho de la Unión Europea, las autoridades nacionales pueden oponerse a la obligación de reembolso consistente en devolver un impuesto recaudado indebidamente, pero solo cuando hayan demostrado que el tributo ha sido soportado en su totalidad por una persona distinta del sujeto pasivo y acreditado que su devolución a éste le produciría un enriquecimiento sin causa.

En el caso que enjuiciamos en este recurso de casación esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la sentencia de 28 de febrero de 2023 (RC 2649/2021), ha condicionado la prosperabilidad del procedimiento tributario de devolución de ingresos indebidos a que, en relación a este concreto impuesto, no haya prescrito la acción de reintegro, cuyo dies a quo se fija en la fecha de ingreso de las cuotas, rechazándose expresamente que su cómputo se inicie en el momento en que se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2014.

También resulta relevante poner de manifiesto que esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de diciembre de 2022 (RCA 376/2021) y en relación con la determinación del plazo de prescripción para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, partiendo del razonamiento de que "dicho plazo de prescripción ha sido objeto de valoración en la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 28 de junio de 2022 en el asunto C-278-20", señala respecto de dicho plazo que "es compatible de entrada con el principio de efectividad establecer plazos razonables de recurso de carácter preclusivo, aun cuando, por definición, el transcurso de estos plazos dé lugar a la desestimación, total o parcial de la acción ejercitada". No obstante lo anterior, considera la sentencia que "no es aceptable, a juicio de la Comisión, empezar a contar el plazo de prescripción de la acción a partir de una fecha que depende de una sentencia del Tribunal de Justicia que no es necesaria para que un órgano jurisdiccional nacional pueda no solo declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, sino también obligar al Estado miembro de que se trate a reparar un daño ocasionado como consecuencia de una infracción del Derecho de la Unión". Y concluye que "procede declarar que la parte de las alegaciones de la Comisión relativa al dies a quo del plazo de prescripción previsto en el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015 resulta fundada, dado que dicha disposición solo contempla los supuestos en los que existe una sentencia del Tribunal de Justicia que declara el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada".

Con base en estos razonamientos, el Tribunal Supremo sentencia que, en los casos del denominado "céntimo sanitario", la acción de responsabilidad patrimonial prescribe transcurrido el plazo de un año desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea de 27 de febrero de 2014, de modo que debe declararse la prescripción de aquellas acciones que se ejerciten más allá del plazo referido.

En este contexto, conforme a estos parámetros jurisprudenciales, atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes, consideramos que no existe a priori certeza -contrariamente a lo que parece entender la sentencia impugnada- de que la acción de devolución de ingresos indebidos que, eventualmente, entablare la sociedad concesionaria, tras la notificación de la resolución del Consorcio Regional de Transportes de Madrid de 16 de marzo de 2018, tuviera como resultado la obtención de un enriquecimiento patrimonial ilegítimo, consistente en la recuperación de las cuotas ingresadas correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

Decae, por tanto, la base jurídica del procedimiento de reintegro tramitado por el Consorcio Regional de Transportes de Madrid, fundamentado, sobrevenidamente, en la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, que supondría aceptar, injustificadamente, que carecía de título legítimo para mantener las cuantías percibidas correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

Tampoco estimamos que el cauce procedimental de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador conduzca indefectiblemente a presuponer que la sociedad concesionaria obtuviera un enriquecimiento sin causa que determinase la validez de la resolución del Consorcio Regional de Transportes de 16 de marzo de 2018. Y apreciamos también que no existe certidumbre de la prosperabilidad de dicha acción indemnizatoria, como se infiere de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre el "céntimo sanitario", que mantienen que solo se producirá el reconocimiento del derecho a ser indemnizado íntegramente por los perjuicios causadas por haber soportado la carga fiscal correspondiente al abono de las cuotas tributarias por el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, cuando el reclamante no haya obtenido la reparación de los perjuicios por otros cauces, siendo procedente la reducción del quantum indemnizatorio cuando se pruebe que ha sido compensado previamente por la Administración.

En suma, aun compartiendo el criterio del Tribunal de Instancia acerca de la vigencia del principio de prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa en el ámbito del Derecho Público y, específicamente, en la contratación administrativa, como uno de los institutos destinados a mantener el equilibrio contractual en el marco del principio de buena fe, no estimamos que sea procedente, en este caso, la aplicación de dicho principio.

Cabe tener en cuenta, además, que, originariamente, como advierte la defensa letrada de la parte recurrente, la resolución del Consorcio Regional de Transportes de Madrid se fundamentaba en la aplicación del artículo 3.3 del título concesional para exigir las cantidades que, previamente, fueron satisfechas, con base, por tanto, en las cláusulas del propio título concesional, en concepto de compensación a la sociedad concesionaria, por lo que no resulta procedente alterar sobrevenidamente la causa de reintegro, con el resultado de agravar, sin culpa, la situación económica de la concesionaria.

Por ello, consideramos que resulta acertado el pronunciamiento contenido en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid de 20 de diciembre de 2019, que, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, fijada en las sentencias de 15 de abril de 2002 (RC 10381/1997) y 11 de mayo de 2004 (RC 3554/1999), sostiene que la actuación del Consorcio Regional de Transportes de Madrid era disconforme a derecho, en cuanto que no estaba justificada la actualización de los costes realizados con base en el artículo 3.3 del título concesional, en la medida que supone una modificación unilateral del contrato y que, en todo caso, la Administración estaba obligada a acreditar que se habían devuelto por la Agencia Tributaria las cantidades ingresadas en concepto del impuesto que fue declarado nulo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, circunstancia que no habría quedado probada en el procedimiento administrativo ni en sede jurisdiccional.

SEXTO.- Sobre la cuestión de interés casacional.

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que:

La acción de resarcimiento o restitución, basada en el principio general del Derecho Administrativo que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, no resulta directamente aplicable a aquellos supuestos en que la Administración concedente de un servicio público exige a la empresa concesionaria el reintegro de aquellas cuantías que fueron previamente satisfechas en concepto de compensación por el incremento de los costes de los carburantes, con base en las cláusulas del propio título concesional, como consecuencia de soportar el gravamen del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, cuyo establecimiento fue ulteriormente declarado incompatible con el Derecho de la Unión Europea en sentencia de 27 de febrero de 2014, si no se acredita el presupuesto de la existencia de aumento patrimonial o la transferencia o desplazamiento del valor patrimonial en favor del presuntamente enriquecido sin justo título. No es suficiente, por tanto, invocar como fuente de la obligación de restituir la mera posibilidad de que la concesionaria podría instar el procedimiento tributario de devolución de ingresos indebidos incoado frente a la Hacienda Pública, o ejercitar la acción indemnizatoria de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

SÉPTIMO.- Conclusión y costas.

En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, ha lugar al recurso de casación interpuesto por Alsa Metropolitana, S.A. contra la sentencia de 29 de julio de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que declaramos contraria a derecho y anulamos. Y por las mismas razones jurídicas, desestimamos el recurso de apelación entablado por la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid el 20 de diciembre de 2019, que anuló la resolución del Director Gerente del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid de 16 de marzo de 2018.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la imposición de costas, por apreciarse dudas de derecho en el litigio planteado, ni en casación.