Sentencia Contencioso-Administrativo 1366/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 729/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo.

Don Gerardo, juez sustituto en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Girona y partidos judiciales de esa provincia, presentó el 10 de enero de 2020 una reclamación dirigida a la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en la que, como ya se ha dicho, solicitó ser nombrado juez de carrera y titular de la plaza que ocupaba o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad, funcionario público equiparable a juez de carrera; en todo caso y alternativamente, que se le reconociera el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que en ese momento desempeñaba y, en todo caso, que se le abonara una indemnización de 18.000 euros.

A requerimiento del servicio de apoyo a la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, dicha reclamación fue subsanada y aclarada por el Sr. Gerardo en dos ocasiones, mediante escritos de 28 de enero y 25 de febrero de 2020.

En la misma y con cita de una gran cantidad de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Sr. Gerardo afirmaba, en resumida síntesis, que llevaba desempeñando, en régimen de temporalidad simulada, abusiva y fraudulenta, funciones como juez sustituto durante trece años continuados, habiendo acreditado en todo ese tiempo mérito, capacidad e idoneidad suficiente para el desempeño de las funciones públicas que le habían sido encomendadas.

Explicaba que sus nombramientos no habían atendido necesidades temporales, provisionales o coyunturales, sino que habían servido para cubrir el déficit estructural de jueces de carrera existente en el Consejo General del Poder Judicial. Ello constituía, en su parecer, un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que debía ser sancionado, al no estar prevista otra medida en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la transformación de su relación temporal en una relación fija, equiparable a la de los jueces de carrera comparables. Insistía en que la estabilidad en el empleo obtenida de aquella transformación era la única sanción posible al abuso en la relación temporal sucesiva y la única medida que permitía garantizar los objetivos y el efecto útil de la Directiva.

Finalmente, argumentaba que la zozobra e inseguridad derivada del ilegal proceder de la Administración debía generar responsabilidad patrimonial pública, interesando, con fundamento en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, el abono de una indemnización de 18.000 euros.

SEGUNDO.- La demanda de don Gerardo.

En su muy extensa demanda reitera los antecedentes expuestos en la reclamación, a los que añade la relación de destinos judiciales en los que ha prestado servicios, especificando la duración que tuvieron los llamamientos y las causas que los motivaron. Según precisa, en algunos fue llamado para cubrir bajas, descanso semanal y vacaciones, y en otros para cubrir la existencia de vacantes, cesando cuando se adjudicaron a un juez titular (refiere, como excepción, la vacante en el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Girona que fue cubierta por un juez en expectativa de destino).

En la fundamentación jurídica, sostiene, en primer lugar, que la solicitud que presentó ante el Consejo General del Poder Judicial debe entenderse estimada por silencio positivo dado que ha transcurrido el plazo de tres meses legalmente previsto sin haber obtenido resolución expresa y porque, además, no resultan de aplicación a su solicitud ninguna de las excepciones previstas en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ni tampoco la jurisprudencia recogida en sentencias de esta Sala de 6 de noviembre y 16 de diciembre de 2018, establecida, en su parecer, para otro supuesto distinto.

Afirma seguidamente que la actuación impugnada vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la referida Directiva, al no haber sancionado el abuso producido en la contratación temporal del recurrente por parte del Consejo General del Poder Judicial. Justifica tal infracción reiterando todo lo ya alegado en su reclamación administrativa, insistiendo en lo allí dicho y reproduciendo, repetitivamente, muchos pasajes de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En resumen, vuelve a incidir en el hecho de que, en su caso, se ha producido una situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, pues no existe causa objetiva que justifique la renovación de su relación laboral durante trece años. Hace hincapié en que estuvo atendiendo a necesidades ordinarias, de carácter estable, permanente y estructural de la Administración de Justicia, superando los períodos de tiempo fijados por el legislador para entender que una necesidad cubierta mediante contratación temporal pasa de tener esa naturaleza y se convierte en estructural (cita, entre otros, los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores y 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público) y aduce que no se puede utilizar el argumento de que tal abuso no existió porque el empleado temporal lo consintió.

Y repite que, ante la falta de medidas sancionadoras en nuestro ordenamiento jurídico que garanticen el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y considerando que el mismo es invocable directamente en un litigio en lo que se refiere a las medidas sancionadoras, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea avoca ineludiblemente a la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija como única sanción viable para castigar los abusos cometidos.

Expone, además, los motivos por los que considera que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, vulnera la Directiva 1999/70/CE. Por un lado, dice que la aplicación de la medida sancionadora que introduce, consistente en la convocatoria de procesos selectivos de estabilización en régimen abierto complementada con una compensación económica para las víctimas de abusos en la contratación temporal que no los hayan superado, supondría desconocer el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras. Además, señala que los procesos selectivos de estabilización son abiertos, con lo que no se garantiza que las víctimas de abuso adquieran la condición de empleados públicos fijos o de carrera, considerando que de ellos no se deriva ningún efecto perjudicial para la Administración responsable del abuso, razones todas ellas por las que descarta que tales procesos sean una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE. Finalmente, argumenta que la indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades que dicha norma prevé para los empleados víctimas de un abuso que no hayan superado esos procesos selectivos tampoco cumple los requisitos que debe reunir una sanción por abuso de la contratación temporal conforme a la Directiva.

Concluye, con cita de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, insistiendo en el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios morales causados por el abuso en la precariedad en el empleo, zozobra e inseguridad que tuvo que padecer.

TERCERO.- La contestación del Abogado del Estado.

Comienza señalando que las peticiones del recurrente se encuentran sujetas a reserva de ley orgánica y que para acceder a ellas sería necesaria una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Descarta que exista silencio positivo, trayendo a colación la dotrina jurisprudencial fijada por el Pleno de esta Sala en sentencia de 28 de febrero de 2007, dictada en el recurso n.º 302/2004, en la que se consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición de un administrado da lugar o debe dar lugar a un "procedimiento iniciado a solicitud del interesado". Reproduce seguidamente la fundamentación de dicha sentencia que considera relevante y, con base en ella, descarta que el silencio administrativo pueda operar cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, como ocurre en el presente caso para el ingreso en la Carrera Judicial, la solicitud formulada por el administrado se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas del procedimiento administrativo común.

En lo que respecta a la cuestión de fondo, descarta que las diferencias entre los miembros de la Carrera Judicial y los jueces sustitutos y magistrados suplentes sean discriminatorias o que vulneren el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Se basa para ello en lo establecido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2015 (recurso n.º 394/2013), cuyos fundamentos séptimo a decimoquinto reproduce. También invoca lo señalado en nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2021 (recurso n.º 136/2020), que, en esencia, reitera los fundamentos de la anterior y descarta la discriminación alegada por el recurrente en ese recurso.

Por último, entiende el Abogado del Estado que la indemnización solicitada debe ser rechazada al no haberse justificado, siendo, además, tal rechazo la consecuencia lógica de la desestimación de las pretensiones principales.

CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

A) No hay silencio positivo en este caso.

El examen de los efectos jurídicos que se han de anudar a la falta de contestación expresa del Consejo General del Poder Judicial a la solicitud presentada por el Sr. Gerardo debe iniciarse realizando una consideración elemental: una postura procesal como la que sostiene el recurrente, que nos pide que declaremos que su reclamación fue estimada por silencio positivo en el seno de un recurso que él mismo interpuso contra la desestimación por silencio de esa reclamación, es incongruente y contradictoria, pues es evidente que el silencio administrativo no puede producir efectos estimatorios y desestimatorios al mismo tiempo.

Al margen de lo anterior, para resolver esta cuestión se ha de tener presente que, como indica el Abogado del Estado, el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico y está supeditado, en todo caso, a la superación del procedimiento selectivo previsto específicamente para ello en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la normativa reglamentaria de desarrollo. Fuera de los cauces contemplados en ese específico sistema de selección, no hay posibilidad de ser nombrado Juez de carrera.

Esta circunstancia impide que pueda entrar en juego el silencio positivo previsto en el artículo 24 de la Ley 39/2015 respecto de una pretensión como la formulada con carácter principal por el Sr. Gerardo en la solicitud que dirigió al Consejo General del Poder Judicial, con la que pretendía el acceso a la Carrera Judicial y su nombramiento como juez de carrera al margen totalmente de ese cauce procedimental. La pasividad del Consejo General del Poder Judicial en resolver esa solicitud no puede activar el régimen jurídico del silencio positivo, pues venimos sosteniendo reiteradamente, en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 invocada por el Abogado del Estado y en otras posteriores, que el silencio positivo solo puede operar en el marco de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico.

Concretamente, esta Sala, en sentencia de 2 de marzo de 2022 (recurso n.º 363/2020), ha rechazado también el juego del silencio positivo respecto de una solicitud formulada por otro juez sustituto ante el Consejo General del Poder Judicial al no existir un procedimiento previsto para la obtención de la concreta pretensión que hizo valer en aquello. Ello imposibilitaba, según dijimos, que se pudiera producir la estimación que el recurrente anudaba a la falta de contestación expresa.

Y todo lo razonado impide también que el silencio pueda desplegar efectos jurídicos positivos respecto de las pretensiones subsidiarias o alternativas formuladas por el Sr. Gerardo en su reclamación al Consejo General del Poder Judicial, pues, en nuestro ordenamiento, no está previsto ningún procedimiento para que un juez sustituto pueda obtener la condición de personal público fijo equiparable a un juez de carrera, ni tampoco para que se le reconozca su derecho a permanecer como titular y propietario del puesto de trabajo que, en su caso, se encuentre desempeñando.

Por último, tampoco la pretensión indemnizatoria puede correr mejor suerte, pues los procedimientos de responsabilidad patrimonial quedan expresamente excluidos del régimen del silencio positivo por el artículo 24, apartado 1, de la Ley 39/2015.

B) La alegada vulneración de la Directiva 1999/70/CE por la supuesta utilización abusiva de contratos de duración determinada que sufrió por razón de ser juez sustituto.

Asiste la razón al Abogado del Estado cuando refiere que la demanda formulada es de carácter genérico y que, por tanto, su contenido puede resultar de aplicación a cualquier tipo de funcionarios.

Es significativo que en ella, pese a su enorme extensión, se deje sin abordar el régimen propio de los jueces sustitutos, no deteniéndose, como resultaría esperable, en el análisis de la regulación contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial o en el Reglamento de la Carrera Judicial. Paradójicamente, las referencias normativas que sustentan las pretensiones que hace valer el Sr. Gerardo en ella se centran, fundamentalmente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, aunque también las hay al Estatuto de los Trabajadores y hasta al Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, cuya irrelevancia para la resolución de la presente controversia es evidente.

También es significativo que, pese a la incesante cita de resoluciones judiciales de tribunales nacionales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que realiza, la demanda tampoco haya reparado en absoluto, pues ni la menciona, en la reiterada jurisprudencia que, a partir de la sentencia de 19 de febrero de 2015 (recurso n.º 394/2013) ha sentado esta Sala sobre el régimen jurídico de jueces sustitutos y magistrados suplentes y conforme a la cual hemos descartado que ese régimen jurídico previsto para ellos sea discriminatorio o constitutivo de un abuso contrario a la Directiva 1999/70/CE y al Acuerdo Marco que incorpora en su anexo. Ni siquiera se ha detenido en ella en su escrito de conclusiones, a pesar de que esa sentencia fue invocada y transcrita en lo que resultaba relevante en el escrito de contestación a la demanda.

Habiendo reproducido la contestación a la demanda los fundamentos ahora relevantes de esa sentencia reiterados en otras posteriores [entre ellas, sentencias n.º 2152/2016, de 4 de octubre (recurso n.º 332/2014); de 1 de junio de 2015 (recursos n.º 17/2014, 168/2014, 156/2014, 238/2014 y 154/2014); de 12 de mayo de 2015 (recursos n.º 146/2014, 127/2014, 147/2014, 129/2014, 152/2014 y 145/2014; de 7 de mayo de 2015 (recursos n.º 105/2014, 88/2014, 75/2014, 91/2014 y 78/2014); de 6 de mayo de 2015 (recursos n.º 74/2014, 28/2014, 29/2014, 31/2014); de 5 de mayo de 2015 (recursos n.º 22/2014, 17/2014, 20/2014, 19/2014); de 4 de mayo de 2015 (recursos n.º 13/2014, 535/2013, 53/2013, 533/2013); de 30 de abril de 2015 (recursos n.º 527/2013, 495/2015, 496/2013 y 488/2013); de 29 de abril de 2015 (recursos n.º 481/2013, 477/2013, 485/2013, 484/2013); de 25 de marzo de 2015 (recursos n.º 448/2013, 421/2013, 461/2013, 458/2013, 456/2013 y 425/2013); de 16 de marzo de 2015 (recursos n.º 453/2013, 399/2013, 387/2013, 392/2013 y 409/2013); de 9 de marzo de 2015 (recursos n.º 402/2013, 398/2013, 405/2013, 388/2013, 76/2014, 391/2013, 413/2013, 406/2013, 389/2013, 408/2013 y 411/2013; y de 19 de febrero de 2015 (recurso n.º 447/2013)], no es necesario repetirlos, pues el recurrente los conoce y son accesibles públicamente.

Conviene recordar que esa doctrina ha sido reafirmada más recientemente, en nuestras sentencias de 14 de septiembre de 2021 ( recurso n.º 136/2020), de 2 de marzo de 2022 ( recurso n.º 363/2020) y de 1 de febrero de 2023 ( recurso n.º 77/2022), esta última resolviendo motivos de impugnación y pretensiones sustancialmente idénticas a las formuladas en el presente recurso y por la misma dirección letrada.

Descartado, por tanto, que el tratamiento jurídico que la Ley Orgánica del Poder Judicial y la normativa reglamentaria de desarrollo confiere a jueces y magistrados suplentes resulte discriminatorio respecto de los integrantes de la Carrera Judicial o constituya una utilización abusiva de este colectivo contraria a la citada Directiva y al Acuerdo Marco, solo queda examinar si existió utilización abusiva en el caso concreto.

No se puede sostener que haya habido abuso por el solo hecho de que el Sr. Gerardo haya sido nombrado desde el año judicial 2006/2007 para el cargo de juez sustituto (aunque solo constan llamamientos efectivos para ejercer sustituciones a partir del año judicial 2009/2010), pues de ello no se deduce sin más que su relación de servicio trascendió a una mera necesidad temporal o coyuntural y vino a cubrir un déficit estructural y permanente de plantilla.

Y es que, más allá de la afirmación del uso abusivo, el escrito de demanda no alega que el Consejo General del Poder Judicial cometiera irregularidad alguna en los sucesivos nombramientos que efectuó del Sr. Gerardo como juez sustituto a partir del año judicial 2006/2007, ni que detrás de esos concretos llamamientos realizados para que ejerciera efectivas funciones jurisdiccionales durante esos años no estuviera alguna de las dos causas tasadas que permiten la activación de un juez sustituto, esto es, hacer frente a sustituciones que no puedan cubrirse por jueces de carrera o hacer frente a excepcionales retrasos o acumulación de asuntos a través de una medida de apoyo judicial. Tampoco refiere que esos llamamientos no finalizaran al cesar las causas que los motivaron.

Antes al contrario, en su demanda el Sr. Gerardo expresamente reconoce que sus nombramientos como juez sustituto se realizaron año a año, tras superar el correspondiente concurso, siguiendo así lo marcado por la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y también que los diversos llamamientos para el ejercicio de la función jurisdiccional en los distintos Juzgados en que prestó servicios desde el año judicial 2009/2010 lo fueron para cubrir bajas médicas, bajas por descanso semanal y vacaciones de sus jueces titulares, o con ocasión de las vacantes producidas en los mismos, reconociendo, además, que tales llamamientos fueron temporales, pues se extendieron hasta que esos órganos jurisdiccionales fueron cubiertos por el juez titular.

Y todo ello se corrobora con la documentación que adjunta a su demanda, que permite constatar que, en los años judiciales que fue nombrado juez sustituto el Sr. Gerardo, prestó servicios de muy variada duración y para muy distintos órganos jurisdiccionales, sucediéndose períodos de llamamientos con otros en los que no desempeñó actividad jurisdiccional alguna.

No pudiéndose mantener, por tanto, que, en el presente caso, la sucesión de relaciones laborales del Sr. Gerardo constituya una utilización abusiva contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora en su anexo, procede desestimar las pretensiones formuladas con carácter principal o subsidiario por aquel, así como también la de contenido indemnizatorio, al haber desaparecido el título de imputación que le servía de base. Asimismo, resulta innecesario el planteamiento de cualquiera de las cuestiones prejudiciales indicadas por el recurrente.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 2.000 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.