PRIMERO.- La sentencia recurrida
El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Coronel Jefe del Centro Logístico de Armamento y Experimentación, de 15 de marzo de 2021, que denegó a la recurrente la solicitud de ampliación de su permiso de 16 semanas de duración para el cuidado del menor nacido en una familia monoparental, y contra la desestimación del recurso de alzada mediante Resolución del Mando Aéreo General del Ejercito del Aire de 26 de abril de 2021.
La sentencia que se impugna desestimó el recurso por considerar que <
Por lo que respecta a la CE, hemos afirmado que según constante y reiterada doctrina constitucional, corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento. Así lo vino señalando el Tribunal Constitucional como se recuerda en su sentencia 75/2011 diciendo que "el artículo 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987, de 21 de mayo , FJ17)". En definitiva, como advierte la propia STC 197/2003, de 30 de octubre , FJ 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales "es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -", sin embargo "este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ6)">>.
SEGUNDO.- La identificación del interés casacional
El interés casacional para la formación de jurisprudencia del presente recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera) de 11 de diciembre de 2024, a la siguiente cuestión:
<>.
También quedaron señaladas en el expresado auto como normas jurídicas que, en principio, habrían de ser objeto de interpretación, el artículo 49 Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Todo ello sin perjuicio que la sentencia que pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas, si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.
TERCERO.- La jurisprudencia de esta Sala Tercera y la doctrina del Tribunal Constitucional
La cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación ha sido suscitada en recursos anteriores y resuelta por esta Sala Tercera en Sentencias de 15 de octubre de 2024 (recurso de casación n.º 5372/2022); de 5 de diciembre de 2024 (recurso de casación n.º 8609/2023) y de 28 de mayo de 2025 (recurso de casación n.º 1277/2023), en relación con el artículo 49 Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
También el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 140/2024, de 6 de noviembre se pronunció al respecto cuando estimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con los artículos 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y 177.1 de la Ley General de la Seguridad Social.
Acorde con estos precedentes, debemos ahora reiterar ahora lo que ya declaramos en la expresada Sentencia de 15 de octubre de 2024:
<
Las normas jurídicas sobre la configuración y extensión de los permisos de maternidad y paternidad, para el personal docente, por lo que hace al caso, vienen establecidas, con carácter general para los empleados públicos, en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TRLEBEP). En concreto, en el Título III sobre los derechos y deberes y código de conducta de los empleados públicos, y dentro de éste, en el Capítulo V que regula el derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones, en el que se ubica sistemáticamente el artículo 49 que, en la redacción que resulta de aplicación al supuesto que examinamos, señala que en todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:
<
No obstante, en caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso.
En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas de descanso obligatorio, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo a voluntad de aquellos, de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas.
(...)
c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija: tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. Este permiso se ampliará en dos semanas más, una para cada uno de los progenitores, en el supuesto de discapacidad del hijo o hija, y por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, a disfrutar a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.
Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción.
En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses>>.
QUINTO.- Consideraciones preliminares
La mera lectura del artículo 49 del TRLEBEP pone de manifiesto, en lo que ahora importa, varias consideraciones preliminares.
En primer lugar, que el régimen jurídico de los derechos y deberes de los empleados públicos, específicamente los permisos por nacimiento para la madre biológica y los permisos, por igual causa y asimilados, del progenitor diferente de la madre biológica, que diseña el citado artículo 49, no contempla expresamente el supuesto de hecho ahora examinado, esto es, la extensión concreta del permiso de maternidad en los casos de las familias monoparentales, como sucede en el caso de doña Adela, ahora recurrente.
Dicho de otro modo, la regulación del expresado artículo 49 no autoriza, ni impone, ni prohíbe, que al permiso de maternidad del apartado a), pueda añadirse, o no, el permiso del otro progenitor que regula el apartado c) del mismo precepto legal, siempre en la parte que resulta aplicable, es decir, excluyendo las seis primeras semanas de descanso obligatorio, que son las posteriores al parto o al "hecho causante" ( artículo 49.c/ del TRLEBEP ).
Esta falta de previsión legal específica al respecto supone que nos corresponde interpretar, según los criterios hermenéuticos que establece nuestro ordenamiento jurídico, las normas que contiene el artículo 49, sobre los permisos de maternidad, para inferir una respuesta a la cuestión de interés casacional que determinó la admisión de presente recurso de casación, y que resulte acorde con nuestra Constitución , el derecho de la UE, las normas supranacionales, y las leyes de aplicación.
En segundo lugar, el diseño de los permisos de maternidad y paternidad que hace el TRLEBEP, al margen de las excepciones previstas en el mismo, consiste básicamente en lo siguiente: El permiso de maternidad, esto es, el que tiene lugar "por nacimiento para la madre biológica", tendrá una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas. Del mismo modo que el permiso del otro progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales también las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. De modo que ambos progenitores tendrán, inmediatamente después del nacimiento, un permiso de seis semanas con carácter obligatorio. Periodo durante el cual ambos coinciden en el cuidado del menor recién nacido.
Transcurrido este periodo de seis semanas, y cuando ambos progenitores trabajen, el tiempo de disfrute de este permiso que resta, y que ya no es obligatorio, podrá llevarse a cabo y repartirse a voluntad de aquellos, de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.
En conclusión, en la interpretación de este marco normativo según la sentencia impugnada que estimó la apelación y desestimó el recurso contencioso-administrativo, los recién nacidos en las familias biparentales estarán acompañados por un progenitor y recibirán sus cuidados y atenciones durante 26 semanas (6 semanas por ambos progenitores y 20 semanas según la voluntad de los mismos cuando ambos trabajen), según los apartados a ) y c) del artículo 49. Mientras que respecto de las familias monoparentales, el permiso se extenderá únicamente a 16 semanas por aplicación del apartado a) del artículo 49 del TRLEBEP .
En tercer lugar, debemos reparar que en la regulación del mentado artículo 49 sí hay un tipo de familia monoparental que expresamente es digna de mención por el legislador. Es en caso de fallecimiento de la madre, pues en este supuesto se permite que el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso de la madre que falleció. En este supuesto del progenitor viudo, por tanto, la duración del permiso sí se extiende hasta el límite de las familias biparentales produciéndose la suma o adición que ahora postula la parte recurrente para la familia monoparental, naturalmente en la parte que reste del permiso que, en su caso, hizo uso la madre antes de fallecer.
Esta previsión evidencia que el legislador ha tenido en cuenta la poderosa presencia del interés superior del menor en este tipo de permisos, aunque limitado al supuesto del fallecimiento de la madre.
SEXTO.- La igualdad y el interés superior del menor
Los efectos y diferencias entre las familias monoparentales y biparentales, que genera la aplicación administrativa del artículo 49 del TRLEBEP , a tenor del acto administrativo originariamente impugnado y la sentencia de apelación, sobre la configuración y extensión de estos permisos, no parece compatible ni con la Constitución, ni con el derecho de la Unión Europea, ni con las normas internacionales, y, en fin, ni con el resto del ordenamiento jurídico, en los términos que seguidamente expresamos.
En la caracterización y ordenación de estos permisos convergen una serie de intereses variados, todos dignos de protección, como son, ante todo, la protección de la madre: su salud y bienestar (1); el interés de la familia que exige la presencia de ambos progenitores en las seis primeras semanas con el menor recién nacido, para hacer efectivo el cuidado a los descendentes del artículo 68 del Código Civil , fortaleciendo el vínculo familiar (2); el interés del menor que precisa una constante e intensa protección, atención y cuidados durante los primeros meses de vida (3); la promoción de la igualdad entre los progenitores respecto de los deberes derivados del cuidado de los hijos (4); y en fin, el favorecimiento la conciliación familiar y profesional (5).
Ahora bien, siendo todos los intereses relevantes e igualmente legítimos, el interés del menor destaca sobre todos ellos, es un interés superior, que se erige por encima de todos los demás, a los efectos ahora examinados, situándose en un plano destacado y preferente. Esto es así porque, en todo caso, lo que está en juego es la igualdad entre los menores recién nacidos, evitando la aparición de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, y por cualquier otra condición o circunstancia personal o social ( artículo 14 de la CE ), según haya nacido en un tipo u otro de familia. La igualdad exige evitar cualquier clase de discriminación, toda vez que la interpretación que hagamos del artículo 49 debe resultar conforme con ese derecho fundamental y con la interdicción de cualquier forma de discriminación, alejándonos, por tanto, de interpretaciones que erosionen este derecho fundamental.
A los efectos de la igualdad conviene reparar que entre los supuestos que cita el artículo 14 de la CE está específicamente el nacimiento, pues señala que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El tipo de familia no puede, por tanto, determinar la diferencia de trato, de modo que el nacido en una familia monoparental disfrutará del cuidado, atención y protección familiar (que establece el artículo 68 del Código Civil ) por un tiempo muy inferior, 16 semanas, que tendría si hubiera nacido en una familia biparental, 26 semanas.
Nos encontramos, por tanto, ante una discriminación entre menores que se cualifica por el perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores. Ni que decir tiene que la diferencia temporal en el número de semanas no es baladí cuando se trata de protección y atención a esa edad tan temprana.
La situación resulta especialmente lacerante por la ausencia de justificación alguna. No es que se trate de una justificación que no pueda considerarse objetiva ni razonable, es que no aparece ninguna justificación. Téngase en cuenta que la necesidad de cuidados de los menores es la misma en todos los casos, por lo que el trato debe ser igual, sin que puedan crearse, ante esa falta de justificación, situaciones discriminatorias carentes de efectos jurídicos.
Recordemos que el juicio de igualdad es un juicio relacional. Debe partir, como presupuesto necesario, que estemos ante grupos o categorías que estén en situaciones subjetivas homogéneas, como son todos los menores recién nacidos. Y sin embargo se produzcan consecuencias jurídicas diferentes como es la reducción drástica de las semanas del permiso en las familias monoparentales. Y, en fin, la ilicitud de tal diferencia de trato se evidencia, como hemos reiterado, por la falta de justificación objetiva y razonable al respecto.
La aplicación normativa que hacemos, para evitar la lesión de la igualdad, parte del artículo 10.2 de la CE cuando establece que la interpretación que se realice de la norma relativa al derecho fundamental, en este caso del artículo 14 de la CE , ha de ser conforme a los acuerdos y tratados internacionales ratificados por España.
Del mismo modo que el artículo 39 de la CE , aunque incluido dentro de los principios rectores de política social y económica en el Capítulo Tercero del Título I y con la eficacia, por tanto, que prevé el artículo 53.3 de la CE , no sólo obliga a los poderes públicos a asegurar la protección de la familia y la protección integral de los hijos, sino que, en el apartado 4, añade que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".
Viene a cuento, en consecuencia, la cita de las normas internacionales, y antes las de la UE en este sentido. Es el caso de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuyo artículo 24 declara que los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Añadiendo que, en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.
Del mismo modo que la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , en su considerando 37 declara que el requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, entre otros supuestos que relaciona.
La Convención sobre los derechos del niño de Naciones Unidas, por su parte, dispone, en el artículo 2.1, que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
Ni que decir tiene, que además de la regulación constitucional del artículo 96 de la CE , la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, establece en el artículo 31 que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.
Igualmente, en el plano normativo legal, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma por LO 8/2015, establece en el artículo 2, que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
La interpretación que hacemos, en consecuencia, del artículo 49 del TRLEBEP es la que resulta conforme con la Constitución, en concreto los artículos 14 y 39 , y el resto del ordenamiento jurídico, respetando la igualdad y el interés superior del menor, mediante la proscripción de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento. Y no divisamos ninguna circunstancia que proporcione una justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos entre ambas situaciones jurídicas equiparables, entre menores recién nacidos en función del tipo de familia, monoparental o biparental, a los efectos del artículo 49 de tanta cita. Ni siquiera resultan entendibles, como antes adelantamos, las razones por las que unos menores recién nacidos puedan recibir durante más tiempo la atención y los cuidados de alguno de sus progenitores, empleados públicos y otros no. Todos deben recibir el cuidado y atención a que se refiere el artículo 68 del Código Civil , en la misma medida, sin que la interpretación de la Ley pueda conducirnos a conclusiones que lesionen la igualdad.
No puede haber, en resumen, ninguna diferenciación entre iguales que resulte inexplicable. Desde el punto de vista de la lógica jurídica, para que resulte constitucionalmente legitima la diferencia de trato, ésta no puede basarse en razones arbitrarias, engañosas, o de orden práctico. Al contrario, han de ser razones justificadas y proporcionadas a la finalidad perseguida. En este sentido viene declarando del Tribunal Constitucional, por todas, STC 117/2018, 29 de octubre , que < artículo 14 CE , sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2 de julio ; 49/1982, de 14 de julio ; 117/1998, de 2 de junio ; 200/2001, de 4 de octubre ; 39/2002, de 14 de febrero , y 41/2013, de 14 de febrero , entre otras muchas)>>.
En relación, con el interés superior del menor la STC 130/2022, de 24 de octubre declara que < art. 39 CE ; y justifica una modulación del contenido y alcance de aquellos, precisamente para tutelar este interés superior constitucionalmente reconocido, llegando incluso a atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros e incluso derechos y principios constitucionales ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 141/2000 ; 77/2018, de 5 de julio , y 178/2020, de 14 de diciembre , entre otras)>>.
En todo caso, la Ley ya ha encarado un supuesto de familia monoparental, como el que tiene lugar por el fallecimiento de la madre, en el artículo 49 a) párrafo segundo del TRLEBEP , antes aludido. Y ante esta circunstancia ha llegado a la conclusión de que el otro progenitor puede hacer uso de la totalidad del permiso en curso de la madre, permitiendo, por tanto, la suma o adición que postula aquí la parte recurrente, y que la Administración y la Sala de apelación vedaron.
Es cierto que son pocos, afortunadamente, los supuestos de aplicación de esa previsión normativa, por el fallecimiento de la madre, si lo comparamos con las familias monoparentales. Pero la realidad social pone de manifiesto que en estas últimas familias son, por la abrumadora mayoría, las mujeres quienes vertebran y sostienen la familia y afrontan el cuidado de los hijos. Sin que, desde luego, podamos atender a un criterio cuantitativo sobre el incremento de las familias monoparentales, o de orden práctico, para justificar la diferencia de trato ni para avalar una respuesta negativa a la ampliación del permiso cuya denegación se impugnó ante los órganos jurisdiccionales, toda vez que la interpretación normativa que hacemos es la procedente desde un punto de vista lógico, sistemático, teleológico e integrador de nuestro ordenamiento jurídico.
SÉPTIMO.- Los contornos de nuestra aplicación e interpretación del artículo 49 del TRLEBEP
El régimen jurídico que dibuja el artículo 49, según adelantamos, no autoriza, ni impone, ni prohíbe, que al permiso de maternidad del apartado a), pueda añadirse, o no, el permiso del otro progenitor que regula el apartado c) del mismo precepto legal. Ello referido, como es natural, a la parte que resulta acumulable, es decir, excluyendo las seis primeras semanas de descanso obligatorio, que son las posteriores al parto o al "hecho causante" (artículo 49.c) y durante las que se solapa la presencia de ambos progenitores en el cuidado al menor.
De manera que tanto si la interpretación normativa nos llevara a declarar, para las familias monoparentales, que la denegación de la ampliación del permiso es conforme a Derecho o, por el contrario, que no lo es, en ambos casos estaríamos haciendo una interpretación integradora de la ley, porque en supuesto de hecho de la norma, y el sistema que regula, es únicamente para la familia biparental.
En definitiva, si ha de estarse únicamente al permiso del apartado a) (16 semanas), o si debemos estar a la suma de las diez semanas restantes del apartado b) (26 semanas), en ambos casos se necesita una innegable labor interpretativa, según los criterios hermenéuticos aplicables, pues la Ley expresamente no se refiere a los permisos en las familias monoparentales, ni para concederlos ni para denegarlos. Y ello no nos puede conducir a declarar que ante el silencio de la Ley, lo que procede es denegar cualquier permiso, tanto los de apartado a), como los del apartado a ) y c) del artículo 49 del TRLEBEP , porque ninguna clase de permiso se prevé específicamente para este tipo de familias.
Es más, la solución contraria a la expuesta en los fundamentos anteriores, esto es, considerar que sólo resulta de aplicación al caso el apartado a) del artículo 49 de tanta cita (permiso de 16 semanas), supone la aplicación de una parte aislada de las normas del artículo 49, sólo del apartado a), cuando lo cierto es que el régimen jurídico que diseña el artículo 49 es un verdadero "sistema" acotado, que está concebido, configurado, e interconectado pensando en ambos progenitores de la familia biparental. De modo que aplicar sólo el permiso del apartado a) supone desgajar una parte del todo para aplicarlo por conveniencia a un supuesto de hecho que no es el previsto en la Ley. En definitiva, se trocea la aplicación de la norma legal para anudar la consecuencia jurídica que se considera adecuada, o de menor impacto económico, al caso de la familia monoparental, partiendo de un supuesto de hecho, insistimos, que no es el previsto por el legislador. Y, en todo caso, el único supuesto de familia monoparental, cuando fallece la madre, ha sido regulado expresamente por la Ley, permitiendo la suma de ambos permisos.
Si la Ley hubiera establecido expresamente esa diferenciación en el régimen jurídico de familias monoparentales o biparentales, no estaríamos abordando sólo cuestiones interpretativas, sino que estaríamos evidenciado las dudas que nos suscitaba una regulación legal expresa que discriminara a los menores de la familia monoparental, a los efectos de plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 de la CE .
Ciertamente nuestra función en la interpretación de las normas, que es de lo que se trata, no es un cometido sencillo, y más ante la imprecisa redacción del artículo 49 tantas veces modificado, porque el ordenamiento jurídico no es una mera suma de normas o textos normativos, legales y reglamentarios, que precisen de una aplicación mimética al caso concreto. Es una estructura organizada que constituye un verdadero sistema, en el que además del conjunto de normas están los principios constitucionales o no y los criterios hermenéuticos mediante los que se materializa la interpretación normativa, a través de la vinculación y ensamblaje que proporciona la necesaria coherencia y racionalidad a esa estructura, según el correspondiente sistema de fuentes del Derecho.
El ordenamiento jurídico funciona necesariamente como un sistema total, atendida su función de regular la integridad del conjunto social del que surge. Ese carácter alcanza a disponer de una respuesta ante cualquier situación que se presenta. Repárese, en este sentido, que en el orden contencioso administrativo las lesiones a la legalidad se vinculan al ordenamiento jurídico. El artículo 70.2 de la LJCA es prueba de ello cuando se refiere a "cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder", infracción no de la norma sino del ordenamiento jurídico.
Por ello, debe aplicarse el sistema de fuentes, en este caso la Constitución y la Ley, además de la incidencia de las citadas normas de la UE y normas internacionales, y también los principios generales del derecho, con un especial esmero que evite la lesión de derechos fundamentales. Teniendo en cuenta también que, a los efectos de interpretar el artículo 49 del TRLEBEP , los criterios hermenéuticos que fija el artículo 3 del Código Civil , nos sitúan en el contexto, en referencia al supuesto de hecho al que se anuda la consecuencia jurídica que se establece. Y en la realidad social actual en el momento de su aplicación, en la que se constata, por lo que ahora interesa, la aparición de un nuevo tipo de familia que no se puede desconocer. Siempre atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, que representa, junto a los otros intereses igualmente legítimos (singularmente la protección a la mujer en el "embarazo, parto y puerperio" según señaló la STC 111/2018, de 17, de octubre ) y los demás citados, el interés superior del menor y la prohibición de discriminación entre menores recién nacidos.
En nuestra jurisdicción contencioso-administrativa, en fin, apreciamos una innegable controversia en esta materia, y no sólo porque en este caso el Juzgado estimó el recurso de la recurrente, y la Sala lo desestimó tras estimar la apelación de la Administración, sino también por la disparidad de criterios que se están sucediendo sobre esta cuestión en los Juzgados y en las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, estimando, desestimado o planteando cuestión de inconstitucionalidad. De manera que la casación debe cumplir su función en la fijación de criterios y pautas que impidan que se erosione la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y la igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ), al desempeñar su función llamada a complementar el ordenamiento jurídico, artículo 1.6 del Código Civil , al interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico>>.
Por su parte, la STC 140/2024, de 6 de noviembre declaró que < SSTC 74/1997, de 21 de abril ; 67/1998, de 18 de marzo ; 154/2006, de 22 de mayo , y 105/2017, de 18 de septiembre ), hijos naturales y adoptivos ( SSTC 9/2010, de 27 de abril , y 200/2001, de 4 de octubre ), e hijos comunes a una pareja respecto de los no comunes ( STC 171/2012, de 4 de octubre ). No obstante, entendemos que esa jurisprudencia es plenamente trasladable a las diferencias entre hijos por razón del modelo de familia -biparental o monoparental- en el que hayan nacido, en tanto esa diferencia trae causa también del nacimiento, aunque en este caso, en un determinado contexto familiar.
A idéntica conclusión conduce una interpretación sistemática del art. 14 CE , en relación con el art. 39.1 CE . Si nuestra jurisprudencia previa no ha hecho depender la obligación de protección de la familia, que el art. 39.1 CE impone a los poderes públicos, del hecho de que esta tenga su origen en un matrimonio tradicional, subrayando que «son dignos de protección constitucional los matrimonios sin descendencia, las familias extramatrimoniales o monoparentales ( STC 222/1992, de 11 de diciembre ) y, sobre todo, los hijos», protegidos por los art. 39.2 y 3 CE con independencia de su filiación y nacimiento dentro o fuera del matrimonio ( STC 198/2012, de 6 de noviembre , FJ 5), debemos entender que la prohibición de discriminación por razón de nacimiento, que el art. 14 CE expresamente contempla, incluye el nacimiento en cualquier modelo de familia. No en vano esa prohibición persigue que el contexto que rodee el nacimiento, que nunca depende de la voluntad del nacido, sino de la voluntad o las circunstancias de sus progenitores o de cuestiones puramente aleatorias -por ejemplo, la fecha de nacimiento-, determine un tratamiento diferenciado de la persona.
(...) Tampoco cabe afirmar que nos encontramos ante un supuesto de discriminación por indiferenciación, excluido, según nuestra jurisprudencia reiterada, del ámbito de aplicación del art. 14 CE . Es cierto que, en el caso presente, analizamos una diferencia de trato que no trae causa de las reglas expresamente contenidas en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS , sino de una omisión del legislador; elemento que sería común a la diferencia de trato normativa que analizamos y a los supuestos de discriminación por indiferenciación. Sin embargo, nuestra jurisprudencia constante entiende que lo propio de la discriminación por indiferenciación es la exigencia de un trato normativo desigual «entre supuestos desiguales» ( SSTC 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 118/2014, de 8 de julio, FJ 3 , y 128/2014, de 21 de julio , FJ 3, entre otras). En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se produciría este tipo de discriminación cuando, sin justificación objetiva y razonable, los Estados no tratan de forma diferente a personas que se encuentran en situaciones sustancialmente distintas o que presentan diferencias relevantes (por todas, STEDH de 6 de abril de 2000, asunto Thlimmenos c. Grecia , § 44, y de 13 de octubre de 2020 , asunto Ádám y otros c. Rumanía, § 87). Pues bien, tal y como hemos señalado ya, no nos encontramos aquí ante supuestos desiguales, sino ante una misma necesidad de atención y cuidado de los menores nacidos en familias monoparentales respecto de los nacidos en familias biparentales; igual necesidad a la que responde de forma diferenciada la norma cuya constitucionalidad ahora se cuestiona.
(...) Una vez que hemos determinado que nos encontramos ante una diferencia de trato normativa -aunque fuere por defecto u omisión- que tiene su origen en una de las razones prohibidas de discriminación que expresamente contempla el art. 14 CE , debemos plantearnos si esa diferencia de trato puede estar justificada, tal y como defiende la Fiscalía General del Estado, la Abogacía del Estado y el letrado de la Administración de la Seguridad Social. En relación con esta cuestión, debemos recordar que, si bien este tribunal ha admitido que los motivos de discriminación que el art. 14 CE prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica, también ha subrayado que el canon de control a utilizar a la hora de enjuiciar la legitimidad de tales diferencias de trato resulta mucho más estricto que el utilizado para enjuiciar otras diferencias de trato [por todas, STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4 b)].
Respecto de esta cuestión, este tribunal ha declarado que, «a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que solo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad» [ SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8 , y 71/2020, de 29 de junio , FJ 3 a), con cita de las SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 , y 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 4]. Debemos destacar también que, en tales supuestos, «la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma» [ STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2, y 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4 b)].>>
Acorde con lo expuesto procede, por tanto, estimar el recurso de casación, lo que comporta casar y anular la Sentencia impugnada. Y estimar en parte el recurso contencioso-administrativo anulando la denegación recurrida y reconociendo el derecho de la recurrente a la ampliación del permiso por diez semanas adicionales, que es lo que establece nuestra jurisprudencia, aunque en el suplico de la demanda se pidieran doce semanas.
Por lo demás, no advertimos desviación procesal porque la vía administrativa se refiera a ocho semanas adicionales, atendida la singularidad del caso por los contornos de la cuestión de interés casacional examinada, así como por las razones que avalaron la estimación del recurso contencioso-administrativo ante la falta de regulación legal específica al respecto. Teniendo en cuenta la peculiaridad de esa desviación cuando se trata del reconocimiento de una situación jurídica individualizada del artículo 31 de la LJCA.
CUARTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional
Debemos reiterar que la respuesta a la cuestión de interés casacional, en definitiva, es que en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso previsto para la madre biológica de dieciséis semanas, el previsto para el otro progenitor de diez semanas, al excluirse las seis primeras semanas por ser temporalmente coincidentes.
QUINTO.- Las costas procesales
De conformidad con los artículos 93.4 y 139.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, en materia de costas procesales en casación cada parte asumirá las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Tampoco hacemos imposición de las costas en el recurso contencioso-administrativo, a tenor del artículo 139.1 de la misma Ley, atendida su estimación en parte.
