Sentencia Contencioso-Administrativo 25/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 7669/2024 de 19 de enero del 2026

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida.

1.- Los antecedentes que deben ser tenidos en cuenta en este asunto son los siguientes:

1º.- En el marco de los diversos procesos selectivos de contratación de personal laboral interino realizados por el Instituto Social de la Marina, ente 2018 y 2020, el recurrente fue inscrito en la lista de candidatos y suscribió ocho contratos de un mes de duración para prestar servicios de marmitón en el buque sanitario Juan de la Cosa.

2º.- El año 2019 el recurrente se presentó al proceso selectivo convocado por el citado Instituto para la contratación como personal laboral fijo en las categorías profesionales de camarero y marmitón, superando las pruebas teóricas y prácticas, pero no la psicotécnica, por no poseer capacidad funcional para el puesto. Esta resolución no fue impugnada por el recurrente, por lo que debe entenderse firme.

3º.- El 24 de noviembre de 2020, el recurrente recibió un correo electrónico del Instituto Social de la Marina comunicándoles la imposibilidad de seguir contratándole de forma temporal como había hecho hasta ahora, por no haber superado la prueba psicotécnica en el proceso de contratación de personal fijo al que se presentó en el 2019. Contra esta decisión interpuso recurso de reposición, que no fue resuelto en plazo, interponiendo contra esta denegación presunta un doble orden de acciones jurisdiccionales, ante la jurisdicción social y ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

4º.- En el orden social, su demanda fue estimada en parte por la sentencia 87/2021, de 19 de marzo, que declaró la improcedencia del despido efectuado el 24 de noviembre de 2020, condenando a la administración demandada a que, optase entre la readmisión del trabajador, como indefinido no fijo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono al mismo de una indemnización equivalente a 1.911,14 euros, indemnización por la que optó la parte demandada.

Esta resolución fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

5º.- Además, con fecha 16 de septiembre de 2021, el recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria contra la resolución desestimatoria del Instituto Social de la Marina del recurso de reposición interpuesto con fecha 11 de noviembre 2020, frente a la comunicación recibida del citado Instituto de exclusión del recurrente de las relaciones de candidatos aptos para la cobertura de plazas de personal laboral temporal (en las categorías de camarero y marmitón) confeccionadas con fecha 3 de septiembre de 2019 (bolsa de trabajo), por no haber superado la prueba psicotécnica en el proceso selectivo de personal laboral fijo en la misma categoría profesional, proceso al que también había concurrido.

Mediante auto de 14 de noviembre de 2022, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria acordó su inhibición por falta de competencia territorial, remitiendo el asunto al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, mediante auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 de enero de 2023, lo admitió y procedió a su tramitación.

6º.- La parte recurrente presentó su demanda el 20 de febrero de 2023, procediéndose a la tramitación del proceso, que concluyó con la sentencia de la Sala de instancia dictada el 17 de mayo de 2024, que desestimó el recurso. En este proceso ni las partes suscitaron el asunto de la competencia jurisdiccional sobre la materia litigiosa ni la Sala de Cantabria, ni la de Madrid entraron a su examen.

2.- La desestimación del recurso por la Sala de instancia en la sentencia recurrida partió del rechazo de la carencia sobrevenida de objeto puesto que "el hecho de que la jurisdicción social haya declarado improcedente el despido en su relación laboral en la categoría de marmitón operado en fecha 22-10-20 por el Instituto Social de la Marina y el Instituto haya optado, no por la readmisión sino por una indemnización, no obstaría, de ser estimatoria la demanda a ser de nuevo incluido en las bolsas de trabajo, sin perjuicio de tener en cuenta los periodos que ello abarcaría e indemnización percibida. Pero dicha situación no conlleva la pérdida del total objeto al presente procedimiento, dado que la parte recurrente no ha visto satisfechas todas sus pretensiones con dicha resolución del ámbito laboral".

En lo referente al fondo, se remite a una anterior sentencia de la Sala de instancia en un caso análogo, subrayando, entre otros extremos, que "el hecho de que la falta de capacitación funcional para el cumplimiento de las tareas a desempeñar en los dos buques "Esperanza del Mar" y "Juan de la Cosa" fuera constatada en el proceso selectivo del personal laboral fijo, el cual se desarrolló mediante un concurso-oposición, nada obsta a que la Administración tenga en consideración tal falta de aptitud, y por tanto tal falta de requisito básico en la contratación de personal a través de la bolsa de trabajo formada anteriormente, y ello porque dicha cualidad debía concurrir en todos los candidatos admitidos a la bolsa de trabajo, conforme a la base 2.1 hasta el momento de la formalización del contrato de trabajo" (...). "Lo irracional sería lo contrario, que los recurrentes por falta de capacitación no pudieran, en sus respectivas categorías, ser personal laboral fijo en los buques referidos de Apoyo Sanitario, Salvamento y Asistencia Marítima, pero sí en las mismas categorías ser personal laboral temporal en estos mismos buques".

Debe advertirse que en este proceso ni las partes suscitaron el asunto de la competencia jurisdiccional sobre la materia litigiosa ni la Sala de Cantabria, ni la de Madrid entraron a su examen.

También conviene subrayar que la controversia suscitada se debe en buena parte a que la modificación legal del articulo 3 f) de la LRJS introducida por la Ley 22/2021 fue declarada inconstitucional por la STC 145/2022 y que ello dio lugar a una la aplicación de diferentes regímenes jurídicos sobre la cuestión litigiosa.

SEGUNDO. - La cuestión de interés casacional.

La Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 8 de mayo de 2025, declaró que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar "si, pese a no haber sido examinada por la Sala de instancia ni haber sido alegada por las partes en la instancia, puede la parte invocar la falta de jurisdicción para fundar el recurso de casación, debe examinarla este Tribunal en sede casacional y, en su caso, anular lo actuado".

TERCERA. - Las alegaciones de las partes y criterio del Ministerio Fiscal.

A) El recurso de casación de don Anselmo.

En síntesis sostiene que la sentencia recurrida infringe el artículo 3 de la LJCA y el artículo 2. n) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, por cuanto la Sala de instancia debió haber apreciado de oficio su falta de competencia para conocer del asunto, ya que, en la fecha en que se interpuso el recurso (20 de febrero de 2023), ya se había producido la declaración de inconstitucionalidad de la DF 20.ª de la LPGE para 2022, que había atribuido al orden contencioso-administrativo la competencia sobre las impugnaciones relativas a la contratación de personal laboral en las administraciones públicas. Como consecuencia de esa anulación por el Tribunal Constitucional ( STC 145/2022), recobró plena vigencia la redacción anterior del artículo 3 de la LRJS, por la que dicha competencia corresponde al orden social.

Añade que esta interpretación fue reafirmada por el Auto 4/2023 de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, dictado apenas un día después de que fuera promovido su recurso (21 de febrero de 2023), y posteriormente confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo 815/2024, de 13 de mayo. La Sala debió aplicar de oficio ese criterio del Alto Tribunal y abstenerse de entrar en el fondo del asunto por carecer de competencia objetiva.

B) La oposición de la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Se opone al recurso por considerar que el recurso contencioso administrativo se promovió mediante demanda de 20 de febrero de 2023 y en esa fecha estaba en vigor aún el art. 3 g) LRJS que excluía del ámbito de la jurisdicción social los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

En ese momento aún no se había dictado el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo 4/2023, que resolvía los pronunciamientos contradictorios de los órganos jurisdiccionales, social y contencioso-administrativo.

A lo anterior añade que si efectivamente, como se indica de contrario a lo largo del recurso, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 145/2022, de 15 de noviembre, había declarado la inconstitucionalidad de la disposición final 20ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2022, el actor, debidamente asesorado por Letrado, como es preceptivo, presentó el escrito de demanda ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid, órgano objetivamente incompetente para conocer del recurso. Ello debe entenderse como una evidente falta de diligencia cuyas consecuencias deben ser soportadas por el actor, si no se quiere convertir en papel las ineludibles consecuencias que su inobservancia genera a los litigantes en un proceso en el que siguen un cauce procesal inidóneo para ventilar sus pretensiones.

C) La oposición del Abogado del Estado

Tras recordar los trámites procesales de este litigio, afirma que el recurrente mantiene la competencia de la jurisdicción social sobre una base errónea, al considerar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid debió haber apreciado de oficio su falta de competencia para conocer del asunto, ya que en la fecha en que se interpuso el recurso (20 de febrero de 2023) ya se había producido la declaración de inconstitucionalidad de la DF 20.ª de la LPGE para 2022, que había atribuido al orden contencioso-administrativo la competencia sobre las impugnaciones relativas a la contratación de personal laboral en las administraciones públicas, Erróneo porque el recurso contencioso-administrativo no se presentó el 20 de febrero del 2023, ya dictada la sentencia 145/2022 del Tribunal Constitucional, de 15 de noviembre sino el 16 de septiembre del 2021, fecha de interposición de su recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, antes, pues, de esa sentencia del Tribunal Constitucional; lo que se presentó el 20 de febrero del 2023 fue la demanda, y no cabe confundir, obviamente, la demanda con el escrito de interposición. Partiendo, por tanto, del 16 de septiembre del 2021 como fecha de interposición del recurso que nos ocupa, la competencia ha de determinarse a partir de ella, pues marca o fija la jurisdicción y la competencia, conforme al principio de perpetuación de la jurisdicción reconocido en el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es claro entonces que para determinar la jurisdicción no puede acudirse a un cambio normativo producido con posterioridad a la fecha de inicio del proceso, como tampoco, por ende, a las decisiones jurisdiccionales o constitucionales sobre tal modificación legislativa ulterior. Esto, y no otra cosa, es lo que a su juicio declara la sentencia de esta Sala 815/2024. Si el procedimiento se inició antes de la STC 145/2022, de 15 de noviembre, como fue el caso, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los litigios sobre los actos administrativos preparatorios de contratos laborales con la Administración Pública.

Añade que en caso de que prosperara el presente recurso y se acordara la nulidad de todo lo actuado para comenzar de nuevo el proceso en el orden social, se produciría el efecto de cosa juzgada conforme al artículo 222 LEC, puesto que una eventual sentencia estimatoria -al suponer esta la inclusión del actor de nuevo en las listas del personal temporal-, entraría en colisión con el resultado del litigio ya resuelto por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Santander, que finalizó con la declaración de despido improcedente y la extinción de esa relación laboral. Por todo ello entiende que procede confirmar la sentencia recurrida.

D) Criterio del Ministerio Fiscal.

Como se indica en los antecedentes noveno y décimo, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.6 de la LOPJ y 5.2 de la LJCA, la Sala dio plazo de alegaciones al Ministerio Fiscal, quien manifestó su criterio en el sentido de que " la litispendencia surge en el ámbito contencioso-administrativo cuando se interpone el recurso, visto que no sería de aplicación el art. 410 de la LEC (que hace referencia a la demanda), toda vez que su supletoriedad no debe aplicarse en una cuestión como esta al orden contencioso-administrativo, donde rige un sistema de interposición/demanda distinto al civil."Por ello sostenemos que " Nos hemos de centrar en la fecha de interposición el 16/9/21, cuando el art. 2 n) encomendaba al orden social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan respecto de las "impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral... que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional".

Razón por la que concluye que debe ser la jurisdicción social la que conozca la cuestión.

CUARTO. - El juicio de la Sala. La doctrina casacional.

1.- Nuestro examen debe partir de afirmar algo que no debiera suscitar dudas: la determinación de si un órgano judicial tiene jurisdicción en la materia objeto del litigio que tiene que resolver es una cuestión de orden público que no puede quedar a disposición de las partes.

Así se desprende de lo ordenado por el art. 9.6 de la LOPJ al señalar:

"La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente".

Y en nuestro orden jurisdiccional esa misma previsión se recoge en el art. 5. 1 y 2 de la LJCA:

"1. La Jurisdicción Contencioso-administrativa es improrrogable.

2. Los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días".

Esa consideración como presupuesto de orden público de toda actuación judicial obliga a que todo órgano judicial -también, por tanto, esta Sala- deba plantearse esta cuestión aunque no lo hayan hecho las partes. Y esta Sala debe también hacerlo incluso cuando no se haya suscitado en el proceso de instancia y se haga en un proceso como el de casación en que toda infracción jurídica debe haber sido invocada oportunamente en el proceso o considerada por la Sala sentenciadora, como exige el 86.3 LJCA.

Así lo declaramos en el fundamento tercero de nuestra reciente sentencia 815/2024, de 7 de mayo, citada reiteradamente por las partes: "Antes de entrar en las cuestiones de interés casacional objetivo, es preciso dilucidar si existe jurisdicción para conocer del presente asunto; y ello porque, como es obvio, si no fuera así deberíamos limitarnos a declarar la nulidad de las sentencias de instancia y de apelación, remitiendo a las partes al orden social".

La Sala no desconoce que bajo la vigencia del anterior régimen jurídico de la casación dictó resoluciones en las que sostuvo el criterio de que si no había sido alegada la falta de jurisdicción por las partes en la instancia o apelación y el tribunal concernido no había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello, no resultaba admisible su invocación en el proceso de casación, criterio mantenido también con posterioridad en algún caso ( ATS de 3 de febrero de 2017, RCA/203/2016, RJ 2, y más recientemente STS, Sección 4, 157/2023, FD 3). Sin embargo, la Sala entiende que, salvo que concurran circunstancias muy singulares, como actuaciones radicalmente contrarias a la buena fe o que supongan un intolerable abuso de derecho, conforme a lo establecido en el art. 7 del Código Civil-, el carácter inequívoco con que tanto el art. 9.6 de la LOPJ como el art. 5.1 y 2 de la LJCA establecen el carácter improrrogable de la jurisdicción y la obligación de todo órgano jurisdiccional de apreciar y resolver de oficio la falta de jurisdicción, llevan a mantener el criterio apuntado en nuestra más reciente sentencia 815/2024, de 13 de mayo, y sostener que, aun cuando no se haya planteado por las partes en la instancia, esta Sala en sede casacional puede y debe examinarla.

2.- Podemos ya entonces dar respuesta a la cuestión de interés casacional declarando que "pese a no haber sido examinada por la Sala de instancia ni haber sido alegada por las partes en la instancia, puede la parte invocar la falta de jurisdicción para fundar el recurso de casación, debe examinarla este Tribunal en sede casacional y, en su caso, anular lo actuado ".

QUINTO. - La aplicación de la doctrina casacional al caso enjuiciado. La estimación del recurso de casación y la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

1.- La aplicación de esta doctrina al supuesto examinado obliga a recordar los cambios normativos y la evolución jurisprudencial en lo que se refiere a la jurisdicción competente para enjuiciar los actos administrativos preparatorios de procesos de selección de personal laboral. Para ello resulta particularmente luminoso el auto 4/2023, de 21 de febrero, de la Sala Especial del Tribunal Supremo de Conflictos de competencia entre juzgados y tribunales de distinto orden jurisdiccional ( art. 42 LOPJ) que, a su vez, reproduce el auto 16/2022, de 30 de diciembre, de la misma Sala, del que reproduciremos los aspectos sustanciales de su fundamento cuarto:

"1. Recordaremos a continuación la evolución doctrinal en orden a dilucidar la competencia para enjuiciar la impugnación de una resolución administrativa por la que se convoca un proceso selectivo para ingreso, por acceso libre, de personal laboral fijo.

-En primer lugar, la etapa que tradicionalmente residenció el conocimiento de las pretensiones en las que se combatía una contratación externa o de nuevo ingreso en el orden contencioso-administrativo;así ATS, Sala de Conflictos, núm. 112/2007, de 30-11 ( cc. 27/07 ), que partía de la doctrina de los actos separables tratada por la STS, Sala Tercera, Secc. 7.ª, de 31-10-2000 (rec. 3765/1996 ), basándose en la distinción entre convocatorias por las que se accede al vínculo laboral con la Administración desde el exterior (en cuyo caso, el enjuiciamiento habría de corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa) y aquellas otras de carácter restringido, a las que solo pudieran acceder quienes ya tuviesen un vínculo laboral con la Administración (en cuyo caso la competencia correspondería al social).

En este sentido se había pronunciado en asuntos similares esta Sala en multitud de resoluciones, entre las que pueden citarse los AATS núm. 13/2001, de 14-6 ( cc. 6/01 ), núm. 22/2001, de 20-12 ( cc. 11/01 ), núm. 63/2004, de 22-10 ( cc. 24/04 ), núm. 69/2004, de 22-10 ( cc. 34/04 ), núm. 302/2006, de 18-10 ( cc. 329/06 ), núm. 348/2006, de 21-12 ( cc. 318/06 ), núm. 1/2008, de 12-2 ( cc. 35/07 ), núm. 11/2011, de 12-4 ( cc. 2/11 ), núm. 13/2012, de 27-4 ( cc. 2/12 ) o núm. 13/2013, de 17-6 ( cc. 5/13 ), resolución esta última que seguía también la doctrina fijada por la Sala Cuarta y sistematizada en SSTS, Sala Tercera, Secc. 7.ª, de 31-10-2000 (rec. 3765/96 ) y de 22-7-2003 (rec. 61/02 ). La misma doctrina fue reiterada en el auto de esta sala núm. 19/2016, de 20-10 ( cc. 8/16 ).

-Y una etapa posterior derivada del cambio de criterio llevado a efecto en la materia por la Sala Cuarta del TS, en su sentencia de Pleno núm. 438/2019, de 11-6 (rec. 132/18 ). Esta resolución, tras analizar la posición mantenida por la sala durante la vigencia de la anterior LPL y la evolución seguida por la misma después de la entrada en vigor de la LRJS -tras la que ya había dictado algunos pronunciamientos que apuntaban a la solución entonces adoptada-, acordó rectificar la doctrina precedente (que había sido elaborada esencialmente en razón a las disposiciones de la LPL).

Se valoró al efecto la voluntad del legislador (LRJS de 2011) de atraer al orden social, por su mayor especialidad, el análisis y resolución de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales, incluso cuando esté implicada la Administración pública, cristalizada en el art. 1 LRJS y, singularmente, en lo que aquí atañe, en el art. 2.n) LRJS , que considera al orden social de la jurisdicción competente para el conocimiento de las "demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional", con modificación de los arts. 1 a 3 de la anterior LPL , en los que se había sustentado la doctrina tradicional para encomendar estas controversias al orden contencioso-administrativo.

Este cambio normativo exigía transferir a la jurisdicción social el enjuiciamiento del objeto del proceso concretamente examinado en dicha sentencia -en el que se impugnaban las bases de la convocatoria de un proceso selectivo llevado a cabo por la Administración empleadora para personal laboral-. De esta manera, cuando la actividad administrativa versa sobre materia laboral (como consecuencia de la vertiente empleadora), el discernimiento de todas las fases de la contratación del personal laboral se entendió que debía bascular en favor del orden social, comprendiendo también la fase preparatoria, que viene a conformar y condicionar el propio vínculo de trabajo entre las partes, y que ha de estar sujeta a la especial tutela que el legislador encomienda sobre la relación de trabajo a la jurisdicción social.

Siguiendo este cambio de criterio de la Sala Cuarta TS, esta Sala Especial ya se ha pronunciado a favor del conocimiento de los órganos del orden social en numerosas ocasiones. En un primer momento, lo hizo en un asunto atinente a la reclamación de un participante en un concurso convocado por una empresa pública de servicios municipales para cubrir plazas de peón de limpieza - ATS núm. 3/2020, de 12-2 (Cc 13/19)-. Más tarde, ha reiterado esta doctrina en los AATS núm. 1/2021 ( cc. 9/00 ), 2/2021 ( cc. 11/00 ), 3/2021 ( cc. 13/00 ), 4/2021 ( cc. 15/00 ), 5/2021 ( cc. 17/00 ), 6/2021 ( cc. 20/00 ), 7/2021 ( cc. 22/00 ), 8/2021 ( cc. 25/00 ), 9/2021 ( cc. 27/00 ), 10/2021 ( cc. 29/00 ) y 11/2021 ( cc. 31/00), de 15-2 , núm. 12/2021 ( cc. 8/00 ), 13/2021 ( cc. 10/00 ), 14/2021 ( cc. 12/00 ) y 15/2021 ( cc. 14/00), de 16-2 , y núm. 16/2021 ( cc. 16/00 ), 17/2021 ( cc. 18/00 ), 18/2021 ( cc. 24/00 ), 19/2021 ( cc. 26/00 ), 20/2021 ( cc. 28/00 ) y 21/2021 ( cc. 30/00), de 17- 2 , en los que se fijaba esa misma atribución competencial para conocer de una pluralidad de procesos en los que se impugnaba una resolución administrativa resolviendo un concurso de traslado y se acordaba la extinción de la relación laboral del personal que ocupaba las plazas y de otros en los que se impugnaba la resolución administrativa acordando la adjudicación de plazas incluidas en una oferta de empleo público de personal laboral, tras la resolución de previos concursos de traslado, y se decidía la extinción de las relaciones laborales del personal que ocupaba aquellas plazas.

2. No obstante, deberá valorarse también la incidencia de la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28-12, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, cuya entrada en vigor se fijó el 1-1-2022, y sus vicisitudes posteriores. Esa Ley introdujo una nueva letra f) en el art. 3 LRJS (denominando con nuevas letras los siguientes apartados del precepto), conforme a la cual quedaban excluidos del enjuiciamiento por la jurisdicción orden social "los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

Se incorporaba de esa forma, por una ley presupuestaria, una norma que determinaba y concretaba el orden jurisdiccional competente para enjuiciar la controversia en las fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que es la suscitada por la parte actora, lo que hubiera conducido a la encomienda de su conocimiento a los tribunales contencioso-administrativos.

Partiendo de esa nueva regulación, la resolución del conflicto dependía de la efectividad temporal que la sala otorgara a la misma, en definitiva, la controversia competencial quedaba ceñida a una cuestión de derecho transitorio y al análisis de la posible retroactividad tácita de la nueva norma procesal, que venía a suplir una laguna.

Pero sobre esa cadencia temporal de acontecimientos se ha insertado la declaración de inconstitucional y nulidad de la DF 20ª de la Ley 22/2021 , que introduce el citado art. 3 f) LRJS , por mor de la STC núm. 145/2022, de 15 de noviembre , recaída en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2568/2022, promovida por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en razón, esencialmente, al desbordamiento del ámbito material propio de las leyes de presupuestos generales del Estado.

El alto Tribunal argumenta que resulta indudable que la norma cuestionada no forma parte del contenido propio o "núcleo esencial" de las leyes presupuestarias (...) y concluye la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de dicha disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 2022, dado que "desborda la función constitucionalmente reservada a este tipo de leyes y vulnera el art. 134.2 CE ."

En consecuencia, erradicado dicho precepto del cuerpo procesal laboral, habremos de retornar a la situación precedente acuñada por la Sala, y que determinaba, por los razonamientos anteriormente indicados, a los que nos remitimos, residenciar el enjuiciamiento del litigio en la jurisdicción social."

De ello se desprende, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

1º.- Que a partir de la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 438/2019, de 11 de junio de 2019, y de los autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo 3/2020, de 3 de febrero, y 1/2021 a 21/2021, de 17 de febrero, el criterio jurisprudencial ha sido que los actos administrativos dictados en las fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral deben ser enjuiciados por la jurisdicción social.

2º.- Únicamente entre el 1 de enero de 2022 -fecha de entrada en vigor del art. 3 f) LRJS introducido por la Ley 22/2021- y el 24 de diciembre de ese año -en que se publicó en el BOE la STC 145/2022, que declaró inconstitucional y anuló la disposición final que introducía esa modificación- estuvo vigente la atribución por el legislador de esa materia a la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero incluso en este supuesto, podría suscitar alguna duda el criterio general mantenido por la jurisprudencia constitucional de considerar como "ex tunc"la nulidad de una norma con rango legal declarada en un proceso de inconstitucionalidad - con denominaciones como "ineficacia originaria" ( STC 14/1981, FJ 4), "nulidad de pleno derecho" ( STC 39/1982, FJ 3) o "invalidez ex origine ( SSTC 60/1986, FJ 1; 108/2004, FJ 4, 153/2016, FJ 2, o 108/2022, FJ 3)

3º.- Ninguna duda alberga, por el contrario, que, al menos desde el 24 de diciembre de 2022, la jurisdicción social es la competente para conocer los actos administrativos preparatorios de procesos de selección de personal laboral. Solución que, por otra parte, es la que mejor se acomoda a la intención del legislador que aprobó la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, al señalar en su Preámbulo que la reforma legal "concentra en el orden social, por su mayor especialización, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales. La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdicción requería de una expansión para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el ámbito laboral, sindical o en el de la Seguridad Social. El objetivo último es conseguir la efectividad, coordinación y seguridad de la respuesta judicial, generándose así un marco adecuado al ejercicio efectivo de los derechos y libertades por parte de la ciudadanía. Un marco que se articula a partir de la comprensión del trabajo no exclusivamente como medio en los sistemas productivos sino como un fin en sí mismo del que se derivan derechos necesitados de una especial tutela jurídica".

2.- El artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) fija el comienzo de la litispendencia en los términos siguientes: La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida".

Este criterio se complementa con la perpetuación de la jurisdicción consagrada en el art. 411 de la misma disposición legal: "Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia".

Para la parte actora debe ser la fecha de presentación de la demanda ante el TSJ de Madrid - el 20 de febrero de 2023- la que debe ser tenida en cuenta para determinar el momento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y no hay duda de que, al ser una fecha posterior a la STC 145/2022, de 15 de noviembre, que anuló la previsión establecida en el aparado f) del art. 3 de la LRJS, resultaba por tanto aplicable la jurisprudencia que reconocía a la jurisdicción social.

Por el contrario, la Abogacía del Estado considera que es la fecha de interposición del recurso ante el TSJ de Cantabria -el 16 de septiembre de 2021- el que debe servir de referencia y en ese momento, a su juicio, aunque no se había aprobado la reforma de la LRJS, se podía defender que era la jurisdicción contencioso-administrativa, invocando al efecto nuestra sentencia 815/2024.

Tiene razón el Abogado del Estado al sostener que es la fecha de interposición del recurso el que debemos tener en cuenta a nuestros efectos. En el proceso contencioso-administrativo, a diferencia del proceso civil, la iniciación formal se produce con la presentación del escrito de interposición (con las excepciones previstas en los apartado 4 y 5 del artículo 45 de la LJCA) , siempre que cumpla las condiciones legales, y sea por tanto admitida a trámite. Es desde entonces cuando se constituye la relación jurídica procesal. En consecuencia, en nuestro caso debe ser el 16 de septiembre de 2021 la fecha a tener en cuenta. Con este criterio coincide el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la Abogacía de Estado, en esa fecha la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantenía que la jurisdicción social era la competente para conocer los hechos litigiosos, como se desprende de lo que hemos indicado al comienzo de este fundamento. No sólo porque el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había dictado su sentencia 438/2019, de 11 de junio, sino porque la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo había confirmado ese criterio el 3 de febrero de 2020 en su auto 3/2020, y después el 17 de febrero de 2021 en sus autos 1/2021 a 21/2021. Fechas todas ellas muy anteriores a la de interposición del recurso. Este es también el criterio del Ministerio Fiscal.

Debe advertirse que nuestra sentencia 815/2024, invocada por la Abogacía del Estado se planteó respecto de un asunto en el que la interposición del recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de instancia se produjo el 29 de marzo de 2019. En esa fecha, que es la que debe ser tenida en cuenta a los efectos que aquí interesan, ni se había dictado la sentencia del Pleno de la Sala de los Social del Tribunal Supremo 438/2019, de 11 de junio, ni menos los autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 y de 17 de febrero de 2021, por lo que no se había producido la unificación de la doctrina jurisprudencial que ha servido de fundamento a esta resolución.

Finalmente, en cuanto a la excepción de cosa juzgada invocada por la Abogacía del Estado, cabe traer aquí el argumento acertadamente señalado por la Sala de instancia, en el sentido de que, aun cuando la jurisdicción social haya declarado improcedente su despido el 22 de octubre de 2020 por el Instituto Social de la Marina y dicho Instituto no haya optado por la readmisión sino por una indemnización, ello no impediría que, de estimarse la demanda que eventualmente pudiera plantear el recurrente ante la jurisdicción social, ésta pueda reconocer su derecho a ser incluido de nuevo en las bolsas de trabajo, sin perjuicio de tener en cuenta la indemnización percibida. En todo caso, de acudir a la jurisdicción social, resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 5.3 de la LJCA.

3.- De lo argumentado se infiere, en primer lugar, que debe estimarse el recurso de casación y anularse la sentencia recurrida, por ser la jurisdicción social la competente para conocer el litigio planteado.

Y, en segundo lugar, entrando a examinar el recurso contencioso-administrativo nº 2109/2022 interpuesto por don Anselmo, conforme a lo dispuesto en el art. 69 a) de la LJCA, procede declarar su inadmisión por falta de jurisdicción, al tratarse de una materia cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción social.

SEXTO. - Costas.

1.- Con arreglo al artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación cada parte soportará sus propias costas.

2.- En lo que se refiere al proceso de instancia, no procede hacer imposición de costas por las serias dudas de derecho que planteaba el asunto, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA.