Sentencia Contencioso-Administrativo 373/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 6686/2024 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia recurrida

Se interpone recurso de casación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la Sentencia n.º 129/2024, de 24 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos), dictada en el procedimiento ordinario n.º 67/2023, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de 7 de junio de 2023, dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Burgos, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra la resolución, de 7 de febrero de 2023, de la Administración de la Seguridad Social n.º 1 de Burgos.

1. Como antecedentes de este litigio, debe indicarse que, en fecha 24 de diciembre de 2020, se emite documento de liquidación de deuda por cotización por los periodos de septiembre de 2019 a octubre de 2020, por importe de principal de 260.932,52 euros, más un recargo de 87.813,45 euros. La demandante atendió la liquidación, pero solicitó devolución de ingresos indebidos por importe de 320.363,32 euros por dicho periodo por las cotizaciones liquidadas indebidamente. Frente a dicha reclamación, la TGSS emitió resolución de en la que resuelve estimar la procedencia de la devolución de ingresos indebidos, pero únicamente en la cuantía de 104.034,87 euros.

Frente a esta resolución, la mercantil formuló recurso de alzada que fue desestimado íntegramente mediante resolución de 7 de junio de 2023 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos.

2.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la mercantil que fue estimado parcialmente por la sentencia recurrida.

La sentencia de la Sala de Burgos desestima los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, salvo el relativo a la improcedencia del recargo, que es el objeto de este recurso de casación, al haber sido inadmitido el recurso de casación preparado por la parte actora por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 19 de marzo de 2025.

En síntesis, la anulación del recargo se funda en la apreciación de que se trata de un supuesto especial, puesto que, con anterioridad a las fechas a que se refiere el período de liquidación cuyos ingresos indebidos se reclaman (período septiembre 2019 a octubre 2020), ya se había dictado resolución por la Administración alterando el régimen, dando de baja a los trabajadores en el RETA y dándoles de alta como trabajadores por cuenta ajena, entendiendo que la interpretación jurisprudencial vigente en aquel momento determinaba que era preciso acudir a la jurisdicción social para concretar la existencia de relación laboral o inexistencia de la misma cuando el empresario negaba la existencia de relación laboral, sin que la Administración pudiese configurar un cambio en el tipo de relación laboral. Esta jurisprudencia cambió desde el momento en que se dictó el Auto n.º 7/2003 por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2023, en base a la reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, pero que no era el criterio vigente al momento de practicarse las liquidaciones de cuotas en virtud de las cuales se impuso el recargo.

Por tanto, según se razona en la sentencia recurrida, al negarse desde el principio la existencia de relación laboral por parte de la mercantil recurrente, se debe considerar que el encuadramiento venía afectado por el reconocimiento o no reconocimiento de la existencia de relación laboral como trabajadores por cuenta ajena, por lo que, estando cotizando estos trabajadores como autónomos y siendo reconocida y admitida esta cotización con anterioridad por la Administración, en ningún caso puede ser considerado el retraso en el pago de las cuotas como motivo para imponer el recargo, debido a estas circunstancias especiales concurrentes, y cuyo pago debe ser considerado como un error en que ha incurrido la mercantil, por lo que surge el derecho al reintegro de lo indebidamente abonado, por lo que se estima parcialmente el recurso en este extremo.

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional: delimitación del objeto del recurso.

La cuestión de interés casacional del auto de admisión está planteada en los mismos términos que la formulada en el auto de la Sección Primera de esta Sala, de 16 de octubre de 2024, que admitió el recurso de casación n.º 8196/2023, y que ha sido resuelta por la Sentencia de esta Sala, Sección Tercera, n.º 63/2026, de 27 de enero (ECLI:ES:TS:2026:416).

En dicha Sentencia, se reformuló la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, recogida en el citado auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2024, puesto que los concretos términos en que estaba formulada, vinculado al caso concreto de la mercantil GLOVOAPP23, S.A., no permitía establecer una doctrina interpretativa a la cuestión jurídica controvertida que pudiera tener una proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos, lo que se consideró que no era coherente con la finalidad del recurso de casación.

En consecuencia, la cuestión se reformuló en dicha Sentencia en los términos que se recogen en la fundamentación del auto de admisión de dicho recurso, por lo que, por unidad de doctrina ante idéntico fundamento, debemos ahora reformular la cuestión en los términos expresados en el razonamiento segundo del auto de admisión de este recurso, de 19 de marzo de 2025, sin que sea procedente que se proyecte, de modo exclusivo, sobre la mercantil recurrente en la instancia, por lo cual la cuestión de interés casacional queda planteada en los siguientes términos:

<< La cuestión litigiosa se contrae a si se puede eximir a un cotizante del recargo por mora por ingreso tardío de sus cuotas a la Seguridad Social cuando la demora no obedece a un error de la Administración y, de ser así, en qué casos y bajo qué premisas se puede admitir esta exención».

TERCERO.- Posiciones de las partes

1. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso de casación en el que alega la vulneración de los artículos 28 y 30 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( TRLGSS), y artículos 10 y 61 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), puesto que la sentencia recurrida inaplica el recargo sin basarse en un error de la Administración, único supuesto previsto excepcionalmente en la normativa, como "numerus clausus", para su inaplicación.

En el escrito de interposición se sostiene que la decisión de la Sala de instancia se fundamenta en una supuesta circunstancia excepcional que determina la improcedencia del recargo y que no es otra que, con anterioridad al Auto 7/2023 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, de 25 de abril de 2023, era preciso acudir a la jurisdicción social para concretar la existencia de relación laboral o inexistencia de la misma, cuando el empresario negaba la existencia de relación laboral. Sin embargo, se alega que ello en modo alguno puede conllevar la inaplicación del recargo en la cotización, al estar establecido "ope legis", puesto que solo está excepcionado en caso de error de la Administración. Por otra parte, se subraya que el Auto n.º 7/2023, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, no razona en base a la reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, como mantiene la sentencia recurrida, sino sobre la modificación operada por el Real Decreto-Ley 1/2023 sobre la competencia de la TGSS para revisar de oficio los actos de encuadramiento, sin necesidad de acudir a la jurisdicción social, y que esta posibilidad de proceder de oficio ya era anterior a las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 1/2023, a que se refiere el citado auto.

Por otro lado, la Administración recurrente sostiene que la sentencia impugnada funda su decisión parcialmente estimatoria en que no había existido ánimo fraudulento o morosidad por parte de la mercantil, sino una simple discusión jurídica. No obstante, alega la parte recurrente que el recargo discutido no tiene naturaleza sancionadora, sino que responde a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria como preventiva o disuasoria, por lo que la valoración de la culpabilidad de la empresa incumplidora es irrelevante, siendo improcedente matizar la aplicación "ope legis" del recargo por circunstancias relativas al ánimo defraudatorio.

En todo caso, en el escrito de interposición se exponen una serie de circunstancias que, según el criterio de la Tesorería General de la Seguridad Social, evidenciarían el carácter malicioso de la actuación de la parte actora, al no reconocer la autoridad de los Tribunales de Justicia, existiendo fallos firmes, ni el parecer de la Administración Laboral y de Seguridad Social, destacando que la empresa no ha estado nunca dispuesta a regularizar la situación de falsos autónomos de sus trabajadores, ni con ocasión de las primeras inspecciones, ni tras los primeros pronunciamientos de los Tribunales de Justicia, siendo destacable que actualmente no se ha reconocido el carácter laboral de la relación con repartidores que emplea en determinadas provincias, a pesar de la firmeza de las sentencias recaídas al respecto y que, incluso, ha asumido buena parte de los trabajadores autónomos que dejaron de prestar servicios para las empresas Deliveroo y Uber Eats. Además, la parte recurrente señala que la empresa, al no dar de alta ni cotizar por los repartidores, no ha concertado con ellos los contratos de trabajo a que viene obligada en virtud de las resoluciones judiciales, dejándoles sin la cobertura de derechos básicos laborales.

En atención a lo anterior, la Administración interesa el dictado de una sentencia que case y anule la resolución judicial recurrida y dicte un pronunciamiento en el que se circunscriba la inaplicación del recargo por mora por ingreso tardío de las cuotas a la Seguridad Social exclusivamente a los supuestos de existencia de un error de la Administración, atendiendo siempre a circunstancias objetivas, sin que se permita la desigualdad en la aplicación de los recargos de aplicación automática "ope legis". Igualmente, pretende que se especifique que la simple tramitación de las altas de falsos autónomos en la TGSS no equivale a la anuencia y aceptación de la corrección del encuadramiento de los trabajadores en cuestión.

2. La parte recurrida se opone al recurso de casación, alegando que la sentencia impugnada aplica correctamente la normativa, puesto que se trata de un supuesto verdaderamente especial donde inicialmente la Administración no cuestionó que se tratara de una relación por cuenta propia de los trabajadores de la entidad actora, los cuales habían cotizado en su caso por el RETA, por lo que no ha existido ánimo fraudulento o morosidad alguna de la apelante.

En el escrito de oposición se sostiene que la calificación como laboral, o no, de la relación entre su representada y sus colaboradores de reparto entre septiembre de 2019 y octubre 2020, periodo considerado en la liquidación practicada, presupuesto del que parte la Administración para exigir una liquidación de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social, debe ser calificada como una duda razonable de interpretación, como lo evidencia la existencia de diversos pronunciamientos judiciales contradictorios sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios de tales colaboradores de reparto y la existencia de una sola sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, de 25 de septiembre de 2020, relativa a un colaborador completamente ajeno al acta de liquidación practicada y cuya doctrina solo se ha podido conocer a partir de ser dictada y notificada, lo que se produjo en fecha coincidente con el fin del periodo considerado en la liquidación practicada.

A continuación, la defensa de la parte recurrida señala que la sentencia impugnada es acorde con la mencionada interpretación al tomar en consideración las circunstancias excepcionales, que cabría incluso imputar a la Administración, para no exigir el recargo de forma automática, y que identifica, en esencia, sobre la base de que la Administración no mostró inicialmente una postura contraria a la calificación de los colaboradores de la mercantil como trabajadores autónomos y que, con carácter previo al acta de liquidación, no se le otorgó un plazo para, en su caso, ingresar las cuotas que se consideraban adeudadas.

Finalmente, la parte recurrida expresa que los razonamientos de la Administración en su recurso de casación resultan inconsistentes puesto que, a pesar de afirmar que lo habitual es la aceptación inicial del alta y cotizaciones como trabajadores autónomos en el RETA por parte de los repartidores, cuya calificación luego se cambia, existía un informe emitido por la Inspección de Trabajo en 2016 en el que se concluyó que la relación controvertida era incardinable en la categoría de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Por otro lado, subraya que la Administración recurrente se contradice cuando defiende la aplicación automática del recargo y, a continuación, argumenta que en este caso hay ánimo defraudatorio, principalmente por la persistencia en un modelo de negocio desautorizado por diversas sentencias, argumentación que, en todo caso, se desvanece cuando, incluso tras la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, se han dictado varios pronunciamientos que se citan en el escrito de oposición y que han dejado sin efecto actuaciones de la Administración por entender inexistentes elementos suficientes para declarar la laboralidad de la relación entre la mercantil y sus colaboradores de reparto. Se trata, en definitiva, de una cuestión absolutamente controvertida desde el punto de vista jurídico que abona la existencia de circunstancias particulares y excepcionales que han de valorarse para apreciar la procedencia del recargo litigioso.

CUARTO.- Juicio de la Sala

1. La cuestión de interés casacional planteada, referida a los supuestos en que puede excluirse el recargo por ingreso extemporáneo de liquidaciones de la Seguridad Social, ha sido resuelta en la citada Sentencia de esta Sala, Sección Tercera, n.º 63/2026, de 27 de enero, dictada en el recurso de casación n.º 8196/2023, en respuesta a una cuestión de interés casacional planteada en los mismos términos, que ha sido objeto de matización, como ha quedado expuesto en el fundamento segundo de esta sentencia.

El fundamento séptimo de la referida sentencia declara la siguiente doctrina casacional:

<< El recargo previsto en el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuya cuantía porcentual se concreta en el artículo 30 del mismo texto legal , es de aplicación cuando se produzca la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido, en las condiciones previstas en dichos preceptos, salvo que, de conformidad con el artículo 28, párrafo 3º del citado texto legal , dicho ingreso extemporáneo sea imputable a error de la Administración, en los casos en los que la misma no actúe en calidad de empresario>>.

2. La citada Sentencia n.º 63/2026, tras examinar el marco normativo aplicable al recargo por ingreso fuera de plazo, centrado en los artículos 28 y 30 del TRLGSS y los artículos 10 y 61 del RGRSS, considera que se establece un sistema objetivo y automático de recargos, cuya cuantía varía en función del retraso y del cumplimiento de las obligaciones formales de cotización, con la única excepción de que el ingreso extemporáneo sea imputable a un error de la Administración, siempre que esta no actúe como empresario, de modo que, fuera de ese supuesto, la norma no permite modulaciones ni condonaciones, a diferencia de regulaciones anteriores ya derogadas.

Esta interpretación está en relación con la naturaleza jurídica del recargo, el cual no es una sanción, sino un mecanismo de compensación financiera y disuasión del retraso, por lo que no depende de la culpabilidad del sujeto obligado. La Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 121/201, de 29 de noviembre ( ECLI:ES:TC:2010:121) ya había afirmado que el recargo carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, de lo que se deriva que no cabe valorar la existencia o ausencia de dolo, culpa, buena fe o apariencia de buen derecho: estos elementos son irrelevantes para la aplicación del recargo, que opera "ope legis".

3. En cuanto a las circunstancias excepcionales apreciadas por la Sala de instancia, en el fundamento sexto, apartado 3, de la referida Sentencia n.º 63/2026, tras analizar la jurisprudencia sobre el principio de confianza legítima, se considera que no puede justificarse la inaplicación del recargo en la eventual concurrencia del citado principio de confianza legítima, puesto que carece de virtualidad para prescindir del mandato legal que contiene el artículo 28 del TRLGSS y, específicamente, al entrar a analizar los motivos expresados en la sentencia recurrida, rechaza la contravención del principio de confianza legítima con la siguiente fundamentación:

<< La sentencia recurrida en casación estima el motivo de apelación relativo a la improcedencia del recargo de apremio, rechazando los restantes formulados contra la liquidación, y lo hace con fundamento en la contravención del principio de confianza legítima que, en síntesis, apoya en las siguientes circunstancias: (i) que la Administración no cuestionó inicialmente que se trataba de una relación por cuenta propia de los repartidores con la empresa y había consentido que los repartidores cotizaran por el RETA, aun cuando posteriormente lo haya entendido improcedente; (ii) que en la empresa no concurría ánimo fraudulento ni actuación maliciosa, y (iii) que los trabajadores debieron cotizar como trabajadores por cuenta propia, por lo que no puede hablarse de compensación financiera.

Pues bien, ninguna de las circunstancias apreciadas por el Tribunal de apelación permite, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, la invocación del principio de confianza legítima, al no concurrir los requisitos necesarios para considerarlo infringido.

En primer lugar, el hecho de que la Administración de la Seguridad Social competente no hubiera procedido, con anterioridad a la actuación administrativa objeto de controversia, al alta de los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, previa tramitación de actuaciones inspectoras con la consiguiente liquidación de cuotas y recargos, no supone la existencia de un acto tácito de reconocimiento de la regularidad de su inclusión en el RETA, pues tal circunstancia -la ausencia de regularización previa- no constituye, si no va acompañada de actos concluyentes, un acto propio que provoque en la empresa la confianza en que su conducta -la afiliación al RETA- es respaldada por el órgano competente de la Administración.

En segundo lugar, resulta irrelevante a nuestros efectos, que existiera o no ánimo defraudatorio o elemento culpabilístico alguno en la empresa, dado que, como ha quedado expuesto, el Tribunal Constitucional ha descartado la naturaleza sancionadora del recargo controvertido y ha confirmado, en su lugar, que posee una finalidad tanto compensatoria o indemnizatoria, como disuasoria del retraso en el pago de las deudas con la Seguridad Social, habiendo validado que su regulación salvaguarda la proporcionalidad entre el medio y el fin al que va dirigido, proporcionalidad que, además, se ve actualmente reforzada con la determinación variable del porcentaje del recargo en atención a diversas circunstancias claramente alineadas con su doble finalidad expuesta. El automatismo del devengo del recargo por la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social en plazo impide que pueda otorgarse trascendencia alguna sobre su procedencia a la inexistencia de ánimo defraudatorio en la empresa deudora.

En tercer y último lugar, no puede otorgarse virtualidad alguna al hecho de que los repartidores, antes de la regularización litigiosa, hubieran estado obligados a cotizar en el RETA puesto que, por un lado, esta simple constatación no permite verificar si dicha obligación fue efectivamente cumplida o no, de modo que no resulta posible entender verificada la eventual neutralidad financiera que deduce la sentencia de aquel aspecto. Pero, además, cabe significar que, aun partiendo del íntegro cumplimiento de sus deberes de cotización en el RETA por los repartidores afectados, ello no supondría necesariamente la inexistencia de efecto financiero puesto que la determinación de la cotización en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos responde a la aplicación de parámetros cuantitativos diferentes por lo que los importes de las cotizaciones en el RETA no necesariamente constituirían un equivalente económico a las cotizaciones debidas en el Régimen General (..)>>.

3. Por todo lo expuesto, exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución) y de coherencia con nuestra jurisprudencia, imponen que debamos reiterar la doctrina expresada en la sentencia que acabamos de referir, al apreciar que no se da causa que justifique la inaplicación del recargo por ingreso fuera de plazo, puesto que el único caso legalmente previsto es el error imputable a la Administración, de modo que no puede excluirse su aplicación por razones de confianza legítima, buena fe, ausencia de dolo, complejidad jurídica del encuadramiento o cualquier otra circunstancia no contemplada en la Ley.

QUINTO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional. Decisión del recurso.

1. Conforme a lo razonado anteriormente, debemos reiterar la doctrina establecida en la citada Sentencia de esta Sala n.º 63/2026, declarando que el recargo previsto en el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuya cuantía porcentual se concreta en el artículo 30 del mismo texto legal, es de aplicación cuando se produzca la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido, en las condiciones previstas en dichos preceptos, salvo que, de conformidad con el artículo 28, párrafo 3º del citado texto legal, dicho ingreso extemporáneo sea imputable a error de la Administración, en los casos en los que la misma no actúe en calidad de empresario.

2. En aplicación de dicha doctrina casacional, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la Sentencia n.º 129/2024, de 24 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo n.º 67/2023, debiendo quedar anulada y sin efecto.

Consecuentemente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.1 de la Ley de esta Jurisdicción, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 7 de junio de 2023, dictada por la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 7 de febrero de 2023, de la Administración de la Seguridad Social núm. 1 de Burgos, por la que se reconoce la devolución de ingresos indebidos.

SEXTO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tampoco procede la imposición de las costas de la instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción, pues la controversia planteada suscitaba serias dudas de derecho, suficientes como para considerar improcedente la condena en costas.