Sentencia Contencioso-Administrativo 331/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 6215/2024 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.- El objeto del recurso.

Mediante resolución de 9 de noviembre de 2022 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza se acordó la expulsión de D. Donato por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estancia irregular en territorio español, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Interpuesto por el Sr. Donato recurso contencioso-administrativo, en el escrito de interposición interesó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, siguiéndose el procedimiento abreviado núm. 178/2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Zaragoza, que en la pieza separada de medidas cautelares dictó auto en fecha 1 de septiembre de 2023, no accediendo a la medida cautelar solicitada.

Formulado recurso de apelación por la representación procesal del recurrente fue estimado por sentencia núm. 176/2024 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sección Primera). En la fecha en que se dictó esta sentencia, ya había sido dictada sentencia desestimatoria en el procedimiento abreviado, si bien no había adquirido firmeza al haberse interpuesto contra la misma recurso de apelación.

La Sala revoca el auto del Juzgado y acuerda la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada, entre tanto la sentencia definitiva dictada en los autos principales no alcanzase firmeza.

La Sala de instancia fundamenta su decisión con los razonamientos siguientes:

«[...] Por otra parte, no ignora esta Sala la vigencia de la doctrina reiterada sentada por la Sala Tercera sobre la carencia de objeto de recursos de apelación y casación pendientes frente a resoluciones denegatorias de tutela cautelar, después de que haya recaído sentencia desestimatoria en autos principales, aun antes de haber alcanzado firmeza. Expresión de tal vigencia es la reciente sentencia de la Sala Tercera que evoca el Abogado del Estado de 2 de octubre de 2023 (rec. 8362/2022 ) y que reproduce en extracto.

Ahora bien, dicha sentencia, expresión de doctrina reiterada de la Sala Tercera que postula que la tutela cautelar llega hasta el territorio y momento en que hay ya sentencia definitiva en el pleito principal, es plenamente aplicable en aquellos supuestos en que, efectivamente, quien solicita la tutela cautelar, obtiene la estimación de sus pretensiones definitivamente; pero no en los supuestos de desestimación del recurso, como es el caso, cuando, además, consta en autos principales la interposición de recurso de apelación frente a la sentencia desestimatoria.

Unido a lo anterior, el artículo 132, dispone la vigencia de,(sic) debe entenderse, la tutela cautelar -no sólo de las medidas efectivamente adoptadas, que conforme a la doctrina sentada por la Sala Tercera, también decaerían- hasta la firmeza de la sentencia que se dicte en autos principales. Ello hace que debamos entrar en el fondo del asunto.

Y, atendido el fondo, habremos de centrarnos en la apreciación de elementos de arraigo que pudieran concurrir en el solicitante de la cautelar. Y en este sentido, no compartimos la decisión del Juez de instancia en este terreno, pues, consta, al menos con la suficiencia propia como para descartar perjuicio irreparable para el interés público derivado de la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada, que cuenta con arraigo familiar en España, habida cuenta que, efectivamente, tiene domicilio conocido, está debidamente identificado. [...]»

SEGUNDO.- El escrito de interposición.

En el escrito de interposición el Abogado del Estado alega que la tesis de la sentencia recurrida infringe los artículos 132 de la LJCA y artículos 731 y 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se aparta de la doctrina de esta Sala en relación con el artículo 130 y siguientes de la LJCA, que ha venido reconociendo reiteradamente que, una vez dictada sentencia en primera instancia, carece de objeto el recurso interpuesto contra el auto de medidas cautelares, pues lo que procede es la ejecución provisional de la sentencia. Y ello es reconocido por la propia Sala de instancia.

Cita el Abogado del Estado la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2023, Rec. 8362/2022, a la que también se refiere la sentencia recurrida, y concluye que, de la doctrina sentada por este Tribunal, resulta evidente la pérdida de objeto del recurso contra la medida cautelar cuando ya existe sentencia en el procedimiento principal, aun cuando ésta no sea firme.

Interesa de esta Sala que confirme la doctrina ya sentada.

TERCERO.- El escrito de oposición.

La parte recurrida alega, en primer término, la inadmisibilidad del recurso de casación, por entender que carece de interés casacional objetivo, en los términos exigidos por el artículo 88 de la LJCA, concretamente, por no concurrir el supuesto previsto en su artículo 88.3 b), ya que la sentencia no descarta de forma inmotivada la doctrina de esta Sala Tercera, invocada por el Abogado del Estado, sino que razona y justifica el motivo de su no aplicación al caso concreto, por tratarse de una sentencia desestimatoria la ya dictada en el procedimiento en que se dictó el auto denegando la medida cautelar, y estar recurrida en apelación dicha sentencia.

En cuanto al fondo, alega la parte recurrida que no discrepa de la jurisprudencia citada por el Abogado del Estado, pero entiende que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, por razones fundamentales que desvirtúan su traslación automática y ponen de manifiesto que el supuesto de hecho aquí examinado no es subsumible en esa jurisprudencia. La diferencia sustancial radica en que la doctrina de la Sala Tercera sobre la pérdida de objeto de los recursos frente a resoluciones cautelares, tras dictarse sentencia, se refiere a situaciones en las que la resolución judicial sustituye al acto impugnado y se convierte en el objeto inmediato de ejecución. Pero en el caso de sentencia desestimatoria no es ésta respecto de la que se instará la ejecución, sino que continúa siendo directamente ejecutable el acto administrativo recurrido.

Invoca la parte recurrida la STS 12470/2016, de 18 de noviembre, Rec. 162/2013, en relación con la terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto. Añade que, en el presente caso, en que se tramitó por pieza separada la decisión de suspensión, el recurrente continúa teniendo interés legítimo en que el Tribunal Superior resuelva si el auto es o no ajustado a derecho, y no nos encontramos en el supuesto del artículo 132.1 LJCA, puesto que la sentencia desestimatoria no es firme. Por otra parte, considerar la pérdida del objeto del recurso vacía de contenido la finalidad constitucional de la medida cautelar, es decir, la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que podría conducir a un resultado irreparable: la expulsión del territorio nacional del recurrente antes de que se haya resuelto con sentencia firme el procedimiento judicial.

Alega, por último, que no concurren circunstancias que justifiquen la revocación de la suspensión acordada por el Tribunal Superior de Justicia, debiendo mantenerse la medida cautelar mientras no sea firme la sentencia dictada en el procedimiento principal, en los términos previstos en el artículo 132.1 de la LJCA.

CUARTO.- El auto de admisión.

Como antes se ha expuesto, en el auto de admisión se considera que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en «Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial que establece que cuando en el recurso contencioso-administrativo haya recaído sentencia, carecerá de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia, produciéndose la desaparición sobrevenida del objeto de los recursos de apelación/casación, que se hubieren formulado frente a las resoluciones recaídas en incidentes cautelares dimanantes de aquel.».

Y señala, como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación los artículos 83, 84, 130 y 132 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

QUINTO.- Admisibilidad del recurso de casación.

La parte recurrida alega que el recurso de casación es inadmisible. Como se ha dicho, considera la representación procesal del Sr. Donato que no concurre el supuesto previsto en el artículo 88.3 b) de la Ley Jurisdiccional, al no haberse apartado la sala de instancia de la doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En respuesta a estas argumentaciones debe recordarse que en el auto de admisión del recurso de casación se consideró -ante la alegación del Abogado del Estado de que la sentencia recurrida se aparta deliberadamente de la doctrina de esta Sala- que concurría el supuesto previsto en el artículo 88.3 b) de la LJCA. Y, la propia sentencia recurrida admite apartarse de esa doctrina, si bien justifica el apartamiento en determinadas razones. De ahí el interés casacional apreciado por el auto de admisión, consistente en si se reafirma, complementa, matiza y, en su caso, corrige o rectifica la doctrina jurisprudencial.

Al resolver la cuestión planteada -y, con posterioridad las circunstancias del caso concreto- será cuando se determine si, efectivamente, la sala de instancia se ha apartado o no de la doctrina jurisprudencial.

SEXTO.- La tutela cautelar.

La duración en el tiempo de un proceso puede determinar la pérdida de su finalidad legítima, y por ello nuestro ordenamiento contempla en distintas normas procesales la posibilidad de que durante la pendencia del procedimiento se adopten medidas por el órgano judicial tendentes a garantizar la efectividad de una eventual sentencia favorable a las pretensiones de la parte demandante.

En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la Ley de 27 de diciembre de 1956 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa ya regulaba en su artículo 122 y siguientes lo que denominaba «Suspensión de la ejecución del acto o de la disposición objeto del recurso»,única medida cautelar que contemplaba, y cuya finalidad era evitar que la inmediata ejecución ocasionara «daños o perjuicios de reparación imposible o difícil».

Con la promulgación de la Constitución, la tutela cautelar pasa a integrar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, entre ellas la del Pleno 238/1992, de 17 de diciembre de 1992, Rec. 1445/1987:

«3. Debemos comenzar señalando que la posibilidad legal de solicitar y obtener de los órganos jurisdiccionales la suspensión del acto administrativo impugnado se configura como un límite a la ejecutividad de las Resoluciones de la Administración. Debe tenerse en cuenta al respecto que esa ejecutividad, manifestación de autotutela administrativa, no pugna, en sí misma, con regla o principio alguno de la Constitución ( STC 22/1984 , fundamento jurídico 4.) que ha configurado a la Administración Pública como institución al servicio de los intereses generales, y cuya actuación ha de quedar informada, entre otros principios, por el de eficacia ( art. 103.1 C.E .). Pero la acomodación a la Constitución de tal prerrogativa no permite desconocer que, en determinadas circunstancias, su ejercicio pudiera implicar, cuando el acto administrativo hubiera sido impugnado en vía jurisdiccional, una merma en la efectividad de la tutela judicial. La potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde así a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E .) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

Ciertamente, el art. 24.1 C.E . no hace referencia alguna a las medidas cautelares ni a la potestad de suspensión. Pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, «efectiva», y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda. Por ello, es preciso reiterar ahora lo que afirmamos en nuestra STC 14/1992 , fundamento jurídico 7., esto es, que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.»

En consecuencia, reconocida por ley la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso Contencioso-Administrativo; pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Para que ésta se considere satisfecha, es, pues, preciso que se facilite que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión ( STC 66/1984 , fundamento jurídico 3.). Ello, desde luego, sin perjuicio del margen de discrecionalidad del legislador para modular o condicionar la concesión de esa suspensión y del margen de apreciación del juzgador para conceder o negar, ponderadas las circunstancias del caso, la suspensión pedida ( STC 66/1984 , fundamento jurídico 3.)».

El mismo criterio seguía esta Sala Tercera. Así, en STS de 9 de febrero de 1996, Rec. 5197/1993, destacaba «... el interés, también público, en la preservación del derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba - art. 24 CE -, para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; (...)»

Y en STS de 16 de junio de 1997: «El precepto en cuestión [ artículo 122 LJCA ] exige ante todo que la ejecución del acto administrativo, o de aquel de sus aspectos cuya suspensión se solicita, pueda razonablemente ser causa de la producción de daños o perjuicios de reparación imposible o difícil. Expresión ésta que, dada la relación instrumental de la tutela cautelar para con el derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva (por todos, TS A 20 Dic. 1990, y TC SS 14/1992 , 238/1992 y 148/1993 ), debe entenderse en el sentido de daño o perjuicio, de situación, en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de ese derecho fundamental; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente. La naturaleza jurídica que hoy por hoy es predicable de la institución cautelar en el recurso contencioso-administrativo, que no tiene por finalidad propia y directa la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, determina que sea aquél -el periculum in mora- el primer y básico presupuesto para la adopción de la medida cautelar; ésta sólo deviene necesaria, atendida la naturaleza jurídica de la institución, cuando el citado derecho está en riesgo, o lo que es igual, cuando existe urgencia en preservarlo».

La nueva ley de la jurisdicción contencioso-administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio, supone un avance decisivo en la regulación de la tutela cautelar en esta jurisdicción. Ya no prevé únicamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo o de la eficacia de la disposición objeto de recurso, sino, en general, «cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia».Además, contiene una regulación detallada, tanto en los aspectos sustantivos como procesales, en su artículo 129 y siguientes. De especial interés, al objeto del presente recurso, resultan sus artículos 129, 130 y 132 que disponen:

Artículo 129

«1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda».

Artículo 130

«1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

Artículo 132

«1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar».

Hemos destacado la incidencia que la tutela cautelar tiene en la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. Constituye, como se ha razonado, una garantía de que una eventual sentencia estimatoria no pierda su finalidad legítima. Y esa garantía debe extenderse a todas las instancias del proceso contencioso-administrativo. Así, resulta, además, del artículo 132 al disponer que las medidas «estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado»La norma se refiere al supuesto de adopción de una medida cautelar, pero debe interpretarse en el mismo sentido -exigencia de firmeza de la sentencia- cuando no se ha acordado una medida y el auto desestimatorio es recurrido en apelación. Entre tanto no sea firme la sentencia dictada en el procedimiento de instancia podrá adoptarse la medida, pues de lo contrario se podrían producir situaciones en que la ejecución del acto ocasione perjuicios irreparables y suponga -en definitiva- un riesgo de inefectividad de una eventual sentencia estimatoria del recurso de apelación contra la sentencia de instancia.

Ciertamente esta Sala tercera ha venido manteniendo la doctrina de la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación/apelación contra un auto desestimatorio de una medida cautelar, una vez que ha recaído sentencia definitiva desestimatoria en la instancia, aunque no sea firme por estar pendiente de ese recurso de apelación o de casación. Ahora bien, esta misma Sala Tercera expresamente ha recordado en su Pleno de 26 de noviembre de 2025 que la posibilidad de instar una medida cautelar mientras se resuelve un recurso forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. Y, en un recurso de apelación frente a un auto desestimatorio, es la parte apelante la que insta de la Sala que adopte la medida cautelar que el Juzgado rechazó.

En consecuencia, debe matizarse la señalada doctrina.

SÉPTIMO.-En este caso, lo que se nos interpela en la cuestión de interés casacional es si carece de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso contencioso-administrativo se ha dictado sentencia, es decir, si en tal caso se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, aun cuando la sentencia no sea firme.

Como decimos, por razones de tutela judicial efectiva procede matizar nuestra doctrina, y, centrando la cuestión de interés casacional en el recurso de apelación, -pues ha de atenderse al supuesto concreto planteado para fijar un criterio interpretativo, como tiene declarado esta Sala-, hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional en los siguientes términos:

«El recurso de apelación contra un auto desestimatorio de una petición de medidas cautelares no pierde su objeto por haberse dictado sentencia desestimatoria en el recurso contencioso-administrativo, debiendo resolverse dicho recurso de apelación por la correspondiente Sala de lo Contencioso-Administrativo en tanto no haya adquirido firmeza la sentencia del Juzgado».

OCTAVO.- Las circunstancias del caso concreto.

Mediante resolución de 9 de noviembre de 2022 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza se acordó la expulsión de D. Donato, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, por estancia irregular en territorio español, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Interpuesto por el Sr. Donato recurso contencioso-administrativo, en el escrito de interposición interesó la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado, siguiéndose el procedimiento abreviado núm. 178/2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Zaragoza, que en la pieza separada de medidas cautelares dictó auto en fecha 1 de septiembre de 2023, no accediendo a la medida cautelar de suspensión.

Formulado recurso de apelación por la representación procesal del recurrente fue estimado por sentencia núm. 176/2024 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sección Primera), que revoca el auto del Juzgado y acuerda la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada, entre tanto la sentencia definitiva dictada en los autos principales no alcanzase firmeza, pues en la fecha en que dictó sentencia la Sala de Aragón ya había sido dictada sentencia desestimatoria en el procedimiento abreviado, y se había interpuesto recurso de apelación contra la misma.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la sentencia recurrida se ha ajustado a nuestros razonamientos, por lo que procede la desestimación del recurso de casación.

NOVENO.- Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.