Sentencia Contencioso-Administrativo 1463/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 5786/2023 de 17 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

El reconocimiento de la provisión técnica de participación en los beneficios como gasto deducible dentro del contexto particular del impuesto sobre la renta de los no residentes, constituye el objeto de este recurso, en tanto en cuanto, sobre la base imponible correspondiente a rentas que se obtengan sin mediación de establecimiento permanente por contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea se ha practicado la retención.

SEGUNDO. Posición de las partes.

Según la Abogacía del Estado la Sentencia infringe el art. 24.6 de la TRLIRNR, en relación con las normas europeas y españolas reguladoras de la actividad aseguradora y con el art. 38 del ROSSP, que regula la provisión de participación en beneficios y para extornos; esto, en interpretación concorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (" TJUE"), en particular la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14, C-14/14 y C-17/14, EU:C:2015:608).

El art. 24 de la LIRNR tuvo una redacción original que fue reformada en lo aquí relevante por la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, que añadió un apartado 6 con la siguiente redacción:

«Cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, se aplicarán las siguientes reglas especiales:

1.ª Para la determinación de la base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir los gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

2.ª (...)»

Admite la Abogacía del Estado que la RTEAC asumió que la aseguradora tenía derecho a deducir los gastos deducibles de acuerdo con la LIRNR, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España. Es decir, según la Abogacía del Estado, la resolución recurrida no se basó en que las dotaciones a las provisiones no eran deducibles porque con arreglo a la norma vigente en el período relevante solo lo fueran los «gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas»sino porque no se cumplían los requisitos de relación directa con los rendimientos obtenidos en España y de vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España; y esto por entender que ya antes de la reforma de 2014 (Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias) el Derecho de la UE determinaba que, tratándose de personas jurídicas, los gastos deducibles eran los comparables a los propios del Impuesto sobre Sociedades ("IS"). Es decir, que a esta conclusión conducía la interpretación de la ley a la luz del Derecho de la UE y que la ulterior reforma respondía a una necesidad de aclaración más que a una efectiva ampliación de lo deducible.

Sostiene la Abogacía del Estado que la infracción del art. 24.6 TRLIRNR es doble. Supone que en éste la deducción de un gasto se condiciona a que se cumplan dos requisitos:

Que el gasto tenga "un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España".

Que el gasto esté "relacionado directamente con los rendimientos obtenidos en España".

Para la Abogacía del Estado son dos requisitos diferentes, de manera que puede que se dé uno, los dos o ninguno.

Rechaza que cuando se trata de una provisión asimilable a la de participación en beneficios o para extornos del art. 38 del ROSSP, se dan los dos requisitos, razonando del modo siguiente:

La dotación a la provisión técnica de participación en beneficios o para extornos del art. 38 del ROSSP -o una similar, equivalente o comparable, como hay que admitir que era el caso- es un gasto propio de la actividad aseguradora, realmente característico de ésta. De hecho, el art. 13.4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, disponía que serán deducibles los «gastos relativos a las provisiones técnicas realizadas por las entidades aseguradoras.»

Como gasto deducible es consustancial que se realice por una entidad aseguradora.

La ley exige que el gasto tenga un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España. La Abogacía del Estado no cuestiona que esa provisión tiene un vínculo de esa naturaleza con la actividad realizada por la Aseguradora en Alemania y, acaso, en otras jurisdicciones. Pero de lo que se trata es de que lo tenga con la actividad desarrollada en España.

Cree que la Sentencia yerra al considerar que la actividad desarrollada en España por la Aseguradora es una actividad aseguradora. Si no lo es, un gasto característico de las aseguradoras no puede tener el requerido vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

Rechaza que la mera inversión en activos financieros -que es la única actividad en España- pueda caracterizarse como actividad aseguradora. No solo porque es una actividad que, además de las aseguradoras, pueden desarrollar, y de hecho desarrollan, muchas otras personas o entidades. Para algunas es la actividad propia de su razón de ser, de su "objeto social" como personas jurídicas, empresas o sociedades mercantiles; en otras, es una actividad que desarrollan porque deciden hacerlo, a veces de manera sistemática, otras esporádica, pero que no puede confundirse con lo que en verdad es su actividad.

La actividad propia de las entidades aseguradoras es la que determinan y regulan la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (la "Directiva") y, en lo que respecta a los períodos concernidos, el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (la "LOSSP") o, en cuanto al Derecho hoy vigente, la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Estas normas no definen "el seguro privado" (en terminología de la LOSSP) ni la "actividad aseguradora y reaseguradora privada" (en terminología de la ley vigente) de manera que incluya como componente sustancial el desarrollo de la inversión en activos financieros. Es verdad que las entidades aseguradoras invierten en muy distintos activos, pero no es la inversión lo que las caracteriza y define. Esa inversión -respecto de las que las normas aplicables se limitan en esencia a proclamar y materializar el principio de prudencia-, por sí misma, no hace que una entidad sea aseguradora o desarrolle la actividad a la que se asocian las provisiones técnicas; ni es una actividad que estén legalmente obligadas a desarrollar.

Conviene estar -porque es de lo que se trata- al régimen jurídico vigente aplicable a un caso en el que una entidad aseguradora no residente en España, pero sí residente en otro Estado de la UE vaya a desarrollar en España la actividad aseguradora. Esto está regulado por la Directiva y por la ley española. Hay que tener en cuenta lo que disponía el art. 78 de la LOSSP.

Las libertades comunitarias permiten que una aseguradora de un Estado miembro desarrolle su actividad en otro sin necesidad de ser residente en éste; puede hacerlo mediante una sucursal, pero ni siquiera es necesario que establezca una sucursal, sino que puede actuar directamente desde su Estado de residencia: en esto consiste el "régimen de libre prestación de servicios".

Al respecto, son significativos para nuestros fines otros preceptos, como los arts. 85 y 86 de la LOSSP.

Sostiene la Abogacía del Estado que no hay duda de que la aseguradora no se sujetó a estas normas. Y no lo hizo porque ni pretendía operar en España, ni de hecho operó en España como tal entidad aseguradora. Solo pretendía invertir en acciones emitidas por sociedades españolas, para lo que no necesitaba sujetarse a régimen administrativo alguno aplicable al ejercicio en España de la actividad aseguradora.

Afirma que la aseguradora no desarrollaba en España la actividad aseguradora (a la que se asocia inexorablemente la deducibilidad de las provisiones técnicas). No lo hacía en ninguna de sus posibles modalidades, ni siquiera en régimen de libre prestación de servicios. Como no lo hacía, no necesitaba cumplir requisitos, seguir procedimientos ni someterse en modo alguno a las competencias de la Administración española. Para invertir en acciones de sociedades españolas y percibir dividendos no necesitaba hacer nada de esto, no le resultaba aplicable norma alguna, más allá de las normas alemanas a las que estarán sujetas sus inversiones (para verificar que son prudentes), cualquiera que sea el lugar en el que se hagan.

Sigue razonando la Abogacía del Estado que el precedente de la sentencia del TS de 5 de junio de 2018 (rec. cas. 634/2017) no avala la posición de la Sentencia. El supuesto de hecho enjuiciado tuvo lugar bajo la vigencia de la LIRNR en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 2/2010, de 1 de marzo, período en el que se admitía la vulneración por la ley española del art. 63 del Tratado. Leemos en la sentencia «que la existencia de este trato discriminatorio, por contravenir el principio de libre circulación de capitales del art. 63 TFUE , ha sido concluyentemente admitida por el legislador en la Ley 2/2010, de 1 de marzo».Cabría añadir, que el caso versaba sobre contratos denominados "unit linked", «caracterizados por una nota común: que el tomador del seguro asume el riesgo de la inversión»,que no es el caso presente.

Con respecto a la relación directa de la provisión técnica con los rendimientos obtenidos en España, la Abogacía del Estado sostiene que de ningún modo la existencia de tal relación directa es "un problema de gestión y de prueba" (como interpreta la Sentencia). Es una cuestión jurídica, de interpretación de la norma -el art. 24.6 TRLIRNR- respecto del caso de la provisión técnica "de participación en beneficios y para extornos" del art. 38 del ROSSP, al que según parece se asimilan las provisiones alemanas que la Sentencia considera deducibles del IRNR.

Pues bien, no hay relación -menos aun directa- entre la dotación a la provisión y los dividendos percibidos de sociedades españolas. La inexistencia de una relación directa no se afirma sobre la base de concluir sobre los hechos mediante la valoración de pruebas sino sobre la del análisis conceptual de la provisión de que se trata, de su naturaleza.

En todo caso, la cuestión -es importante notarlo- no es si hay o no alguna relación sino si esa hipotética relación es directa. Pues si hubiera una relación, pero no directa, entonces la recta aplicación del art. 24.6 TRLIRNR proscribiría la deducción de la provisión. Cree que la sentencia de instancia pasa por alto la naturaleza directa que necesita tener la relación entre el gasto que se quiere deducir y los dividendos. Si la relación, aun existiendo, es indirecta, mediata, no biunívoca, entonces no procede la deducción.

El gasto aquí en cuestión es una provisión técnica comparable a la provisión de participación en beneficios y para extornos, del art. 38 del ROSSP.

El vínculo no se establece entre la provisión (cuya dotación es deducible) y tales o cuales rentas (las rentas, ingresos o inversiones no se toman en consideración para nada: no guardan relación con esta provisión) sino entre la provisión y la evolución del riesgo. En efecto, algunos contratos de seguro contemplan el derecho a recuperar parte de la prima satisfecha si al cabo de determinado período, por ejemplo el periodo del seguro, se ha producido un superávit de la cuenta de resultados de la póliza; o, en otras palabras, si la siniestralidad ha resultado favorable.

La ausencia de toda relación directa entre este tipo de provisiones y los dividendos se comprende todavía mejor, si cabe, contrastándolo con la llamada "Provisión de seguros de vida cuando el tomador asume el riesgo de la inversión", a la que se refiere el artículo anterior, el 37, del ROSSP.

Son los llamados seguros "unit linked", en realidad una operación de inversión más que de seguro, si bien que se realiza por entidades aseguradoras bajo la veste formal del contrato de seguro. Las características son las contrarias:

No guarda relación con la evolución del riesgo.

Corresponde a contratos en que se ha "estipulado que el riesgo de inversión será soportado íntegramente por el tomador" (no es la entidad aseguradora, como es propio del genuino seguro, la que asume el riesgo de la ocurrencia de un siniestro).

Y la provisión (el gasto deducible) sí se "determinará en función de los activos específicamente afectos o de los índices o activos que se hayan fijado como referencia". De modo que entre los dividendos obtenidos por tales activos y la provisión sí hay una relación directa.

Para la Sentencia parece no haber diferencias relevantes entre las provisiones de los arts. 37 y 38 a los efectos que aquí importan. La diferencia resplandece, a juicio de la Abogacía del Estado, si se considera: Que el art. 37 expresamente excluye para el "cálculo de esta provisión las disposiciones establecidas en el artículo 33 de este Reglamento", es decir las reglas generales del cálculo de la provisión de seguros de vida.

La regulación de la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) [«Directiva 2009/138»] en su art. 132.3 dispone que:

«Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2, en lo que atañe a los activos conexos a contratos de seguro de vida en los que el riesgo de inversión venga soportado por los tomadores, será de aplicación el presente apartado, párrafos segundo, tercero y cuarto.

Cuando las prestaciones estipuladas en un contrato estén directamente vinculadas al valor de las participaciones en un OICVM, según lo definido en la Directiva 85/611/CEE, o al valor de los activos contenidos en un fondo interno en posesión de la empresa de seguros, generalmente dividido en participaciones, las provisiones técnicas correspondientes a dichas prestaciones deberán estar representadas lo más estrechamente posible por dichas participaciones o, si estas no se hubieran determinado, por dichos activos.»

Es decir, se trata de un caso muy particular en el que cabe admitir (el TEAC lo reconoce) que se entabla una relación directa entre la provisión y los activos afectos (acaso, por ende, con los dividendos que devengan). Obviamente, una relación que no se da en absoluto en las demás provisiones técnicas, lo cual se aprecia perfectamente por contraste con las normas peculiares de ésta.

En definitiva, la Sentencia aprecia la existencia de una relación directa, entre la provisión por participación en beneficios o para extornos y los dividendos percibidos. Pero no existiendo tal relación, y menos directa, el gasto que representa su dotación, muy probablemente deducible en el Estado de residencia, no lo es en el IRNR. Al concluir lo contrario, la Sentencia, también en esto, vulnera el art. 24.6 de la TRLIRNR.

Dice la Abogacía del Estado que la jurisprudencia del TJUE lejos de avalar la conclusión de la Sentencia, milita a favor de su posición. Determinadas sentencias, como las de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia (C-342/10, EU:C:2012:688) y 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia ( C-641/17, EU:C:2019:960), no sirven de apoyo a la Sentencia porque versan sobre la tributación de fondos de pensiones (no de compañías aseguradoras). En realidad, servirían para sostener un trato similar a las aseguradoras respecto de la provisión de contratos "unit linked", precisamente porque en éstos la posición de aquellas es muy similar a la de quienes operan en gestión de inversiones, sin soportar el riesgo de éstas; pero no cuando se trata de genuinas operaciones de seguros (donde las provisiones técnicas no se vinculan con determinados ingresos).

Más utilidad tiene la Sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14, C-14/14 y C-17/14, EU:C:2015:608) más exactamente los párrafos 58 y 59.

Por su parte, la parte recurrida comienza su escrito de oposición recordando que R+V ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG es una entidad aseguradora residente en Alemania, autorizada por el organismo competente y cuyas actividades están dentro del ámbito de aplicación de la « Directiva 2009/138».

Mantiene la inexistencia de infracción por la Sentencia recurrida del artículo 26.4 TRLIRNR, en relación con las normas europeas y españolas reguladoras de la actividad aseguradora y, en particular, con el art 38 ROSSP, en interpretación concorde con la doctrina del TJUE, en particular con la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14, C-14/14 y C-17/14, EU:C:2015:608).

Las entidades aseguradoras pertenecientes a la Unión Europea tienen un régimen armonizado en materia de provisiones técnicas y la finalidad de todas las provisiones técnicas es garantizar la solvencia estática y dinámica de las entidades aseguradoras.

Tanto el art. 14.7 de la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, como el art. 13.4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, otorgan la calificación de gasto fiscalmente deducible para la determinación de la base imponible de este impuesto, al que están sometidas las entidades aseguradoras con residencia fiscal en España, a los gastos relativos a las provisiones técnicas, sin distinción entre ellas, hasta el importe de las cuantías mínimas establecidas por las normas aplicables.

El acervo de la Unión Europea exige no discriminar a las entidades aseguradoras de otros Estados miembros sin residencia fiscal en territorio español, incluso si carecen de establecimiento permanente en España, lo que explica que el art. 26.4 TRLIRNR les permita considerar como gastos fiscalmente deducibles para determinar la base imponible en el IRNR correspondiente a las rentas obtenidas en territorio español todos los gastos fiscalmente deducibles para determinar la base imponible en el IS, «siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España».

Sostiene que es indiscutible que esas dos condiciones a las que el precepto legal interno supedita la deducibilidad de los gastos no pueden ser interpretadas de tal modo que consientan la discriminación entre entidades aseguradoras con residencia fiscal en España y las entidades aseguradoras con residencia fiscal en otro Estado miembro de la Unión Europea, como igualmente es indudable que su exégesis no puede comportar una vulneración, ni directa ni indirecta, de la libre circulación de capitales reconocida en el art. 63.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [«TFUE»].

Defiende que si una entidad aseguradora con residencia fiscal en España puede invertir en sociedades cotizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que no esté establecida y, por ende, percibir dividendos, sin que nadie le discuta la deducibilidad como gasto fiscal de las provisiones técnicas que haya dotado en la cuantía mínima exigida por las normas sectoriales aplicables, a efectos del cálculo de la base imponible del IS, ocasiona un trato discriminatorio que vulnera la libre circulación de capitales, a juicio de la parte recurrida, que cuando la misma actividad inversora se realiza en España por una entidad aseguradora no establecida residente fiscal en otro Estado miembro de la Unión Europea se niegue la deducibilidad fiscal de las provisiones técnicas comparables a los efectos del cálculo de la base imponible del IRNR.

Los eventuales problemas de gestión y control del IRNR que ocasione el resultado hermenéutico que defiende y la Sala a quoratifica en su sentencia no constituyen un óbice atendible, conforme al acervo de la Unión Europea y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que la sentencia recurrida da cumplida cuenta.

A continuación, procede a rebatir los tres argumentos que esgrime el Abogado del Estado para fundamentar la infracción que imputa a la sentencia recurrida.

El primero de ellos es que el Abogado del Estado viene a sostener que la entidad aseguradora sólo tendría derecho a la deducibilidad fiscal como gasto de las provisiones técnicas discutidas si hubiera operado en España como una entidad aseguradora y, por tanto, hubiera realizado una actividad aseguradora, en vez de limitarse a efectuar una concreta inversión financiera, una colocación de capital.

Según la parte recurrente, esta disociación entre las actividades propias de una entidad de seguros, en actividades aseguradoras y en actividades inversoras, no se realiza cuando la entidad aseguradora tiene su residencia fiscal en España y percibe dividendos de sociedades cotizadas residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que no esté establecida, a la hora determinar la deducibilidad fiscal en la base imponible del IS de las provisiones técnicas que haya dotado, lo que resulta suficiente para rechazarla, pero es que además, como certeramente defiende la Sala a quoen la Sentencia recurrida, una entidad aseguradora debe realizar actividades de inversión, como parte de su actividad económica y como exigencia de los contratos de seguros suscritos, inversiones que son sometidas a supervisión para confirmar que son prudentes, y eso fue lo que hizo la entidad recurrente en territorio español en los años 2011 a 2013, en los que realizó actividades unit linkedy no unit linked,como expresamente reconoce la Sala sentenciadora.

Dice la recurrente que esa forma de razonar del Abogado del Estado, que constriñe prácticamente la actividad aseguradora a la asunción de prima a cambio de asumir riesgos, resulta equivocada, porque si se entendiera de ese modo, carecería de sentido que la « Directiva 2009/138» dedique dentro de su Título I, rotulado como «Disposiciones generales sobre el acceso a la actividad de seguro directo y de reaseguro y su ejercicio»,un Capítulo VI, titulado «Normas relativas a la valoración de activos y pasivos, las provisiones técnicas, los fondos propios, el capital de solvencia obligatorio, el capital mínimo obligatorio y las inversiones»,incluyendo en su seno una Sección 2 para regular las provisiones técnicas y una Sección 6 para regular las inversiones de las entidades de seguros y reaseguros (cfr., en particular, el art. 133). Luego, en el acervo de la Unión Europea tan propias de la actividad aseguradora son la dotación de provisiones técnicas como la realización de inversiones. En este sentido se ha de tener presente que el art. 18 de la misma «Directiva 2009/138», al regular las condiciones de autorización de una compañía de seguros, alude a «las operaciones que se deriven directamente»"de la actividad aseguradora [apartado 1.a)], entre, como se obtiene de la citada Sección 6, se encuentran propias de la inversión financiera.

En este sentido, la propia « Directiva 2009/138» dice que las entidades aseguradoras tienen objeto social limitado a la realización de operaciones de seguros, siendo su actividad inversora instrumental del negocio asegurador

Rebate la tesis del Abogado del Estado que descarta que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018 (rec. cas. 634/2017) avale la posición de la Sentencia recurrida, reconociendo que esa sentencia se refiere a ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la reforma que menciona del art. 24.6 TRLIRNR e igualmente lo es que la reforma se produjo por considerar que la regulación previa vulneraba el art. 63 TFUE, pero defiende que no es imposible que la interpretación y, en particular, la aplicación de la redacción posterior de este precepto legal no pueda vulnerar el art. 63 TFUE, en contra de lo que parece dar a entender el abogado del Estado. Aún más, considera que si el artículo 26.4 TRLIRNR se interpreta y aplica como asegura la Abogacía del Estado de la sostiene en su recurso de casación se produciría la vulneración del artículo 63 TFUE en casos como el litigioso.

Admite que el supuesto examinado por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 5 de junio de 2018 venía referido a seguros unit linked,pero también lo es que la Sala a quo admite que la parte recurrida realizó actividades unit linkedy no unit linked,y no está de más subrayar que el Tribunal consideró en dicha sentencia que se producía una vulneración material del Derecho de la Unión Europea, «porque las sociedades no residentes perceptoras de dividendos de empresas residentes son discriminatoriamente tratadas en relación con esas mismas empresas si fueran residentes, como consecuencia de que la base imponible del impuesto real se calcula en las primeras sobre el importe íntegro [...], sin posibilidad alguna de deducir los gastos o provisiones».

La razón fundamental por la que el Abogado del Estado no acepta la deducibilidad fiscal de una provisión comparable con la del art. 38 ROSSP es que el vínculo no se establece entre la provisión y tales o cuales rentas, sino entre la provisión y la evolución del riesgo o, como afirma el TEAC, en el cálculo y dotación de dicha provisión, y, a diferencia de la prevista en el art. 37 ROSSP, no existe una relación entre el riesgo asumido por cada tomador y unos activos específicamente afectos al mismo, por lo que no se puede afirmar que los dividendos cobrados en territorio español hayan determinado, como sí sucede en la provisión del art. 37, una mayor dotación de la provisión del art. 38 que el reclamante pretende deducible.

El Abogado del Estado trata de demostrar que no basta la existencia de una relación entre los dividendos y la provisión del artículo 38 ROSSP, sino que se requiere la existencia de una relación directa que, a su juicio, está ausente.

La parte recurrida asegura que olvida una de las premisas de partida: la interpretación y aplicación del art. 24.6 TRLIRNR no puede dar lugar a un situación discriminatoria que vulnere la libre circulación de capitales reconocida en el art. 63 TFUE, porque es necesario reiterar, una vez más, que si la misma inversión y en las mismas condiciones que la realizada por R+V ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG en España la hubiera llevado a cabo en otro Estado miembro de la Unión Europea una entidad aseguradora con residencia fiscal en España nadie le habría negado la íntegra deducibilidad fiscal como gasto de la provisión del art. 38 ROSSP en la base imponible del IS.

En suma, si ambas provisiones técnicas, la del art. 37 ROSSP y la del art. 38 ROSSP, son con carácter general deducibles en el IS, se produce una discriminación contraria a la libre circulación de capitales si se niega la deducibilidad fiscal como gasto de cualquiera de ellas en el IRNR, cuando unas y otras (entidades aseguradoras con residencia fiscal -IS- y entidades aseguradoras sin residencia fiscal -IRNR-) obtienen beneficios (percepción de dividendos) como consecuencia de sus inversiones en sociedades cotizadas residentes en otro Estado miembro en el que no están establecidas.

Defiende, por último, que la jurisprudencia del TJUE avala la tesis que mantiene la Sala a quo en la Sentencia recurrida.

Reconoce que las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia (C-342/10, EU:C:2012:688) y 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia ( C-641/17, EU:C:2019:960), se refieren a fondos de pensiones y no a entidades de seguros, pero no está demás, dice, reproducir el fallo de la segunda de ellas: «Los artículos 63 TFUE y 65 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual los dividendos distribuidos por una sociedad residente a un fondo de pensiones residente, por una parte, están sometidos a una retención en origen que puede imputarse íntegramente al impuesto sobre sociedades de dicho fondo y dar lugar a una devolución cuando el impuesto percibido mediante retención en origen sea superior al impuesto sobre sociedades adeudado por el fondo y, por otra parte, no dan lugar a un incremento del resultado gravado por el impuesto sobre sociedades, o dan lugar únicamente a un incremento mínimo de este, debido a la facultad de deducir de dicho resultado las provisiones para hacer frente a los compromisos en materia de pensiones, mientras que los dividendos abonados a los fondos de pensiones no residentes están sujetos a una retención en origen que constituye, para estos, un gravamen definitivo, cuando el fondo de pensiones no residente destina los dividendos percibidos a la provisión de las pensiones que deberá abonar en el futuro, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente».

Razona que si sustituimos fondos de pensiones por entidades de seguros y provisiones para hacer frente a los compromisos por pensiones por provisiones técnicas de entidades de seguros, la conformidad con el Derecho de la Unión Europea de la tesis que sostiene la Sala a quo en la Sentencia impugnada parece evidente, sin que sea contradicha por la doctrina sentada en los apartados 58 y 59 de la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14, C-14/14 y C-17/14, EU:C:2015:608, porque la comparabilidad debe hacerse en este caso con el tratamiento fiscal como gasto de las provisiones de los artículos 37 y 38 ROSSP a la hora de determinar la base imponible del IS de una entidad aseguradora residente fiscal en España que perciba dividendos de sociedades residentes en otro Estado miembro en el que no esté establecida.

Por último, en el hipotético supuesto de que este Tribunal tuviera dudas sobre la aplicabilidad de la doctrina sentada en las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia (C-342/10, EU:C:2012:688) y 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia ( C-641/17, EU:C:2019:960), para resolver este litigio, porque dichas sentencias no se refieren a entidades aseguradoras sino a fondos de pensiones, señala que este Tribunal podría plantear cuestión prejudicial de interpretación al TJUE para despejarlas, al amparo del artículo 267 TFUE.

TERCERO.- El criterio de la Sala.

Es necesario interpretar el artículo 24 TRLIRN, relativo a la base imponible en relación con las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente, que en su redacción aplicable disponía que:

«6. Cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, se aplicarán las siguientes reglas especiales:

1.ª Para la determinación de la base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir los gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España [...]».

Dicho precepto fue modificado por el artículo 2.5 de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, pasando a tener el siguiente contenido:

«6. Cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, se aplicarán las siguientes reglas especiales:

1.ª Para la determinación de base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir:

[...] b) En caso de entidades, los gastos deducibles de acuerdo con lo previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

2.ª La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la Sección 4.ª del Capítulo II del Título III y en la Sección 6.ª del Título X salvo el artículo 94.1.a ), segundo párrafo, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Lo dispuesto en este apartado se aplicará igualmente a los contribuyentes residentes en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal».

Según se señala en su Preámbulo, la reforma obedeció a dar una mayor claridad y favorecer las libertades de circulación recogidas en el Derecho de la Unión Europea, a cuyo fin se distingue, para los contribuyentes no residentes sin establecimiento permanente, entre personas físicas o personas jurídicas, estableciendo, para cada uno de estos dos supuestos, los gastos deducibles para el cálculo de la base imponible, por remisión a la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, respectivamente.

En ese punto conviene recordar que, en su escrito de interposición, la Abogacía del Estado manifiesta que la RTEAC asumió que la aseguradora tenía derecho a deducir los gastos deducibles de acuerdo con la LIRNR, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España. Es decir, según la propia Abogacía del Estado, la resolución recurrida no se basó en que las dotaciones a las provisiones no eran deducibles porque con arreglo a la norma vigente en el período relevante solo lo fueran los "gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas" sino porque no se cumplían los requisitos de relación directa con los rendimientos obtenidos en España y de vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España; y esto por entender que ya antes de la reforma de 2014 el Derecho de la UE determinaba que, tratándose de personas jurídicas, los gastos deducibles eran los comparables a los propios del Impuesto sobre Sociedades ("IS"). Es decir, que a esta conclusión conducía la interpretación de la ley a la luz del Derecho de la UE y que la ulterior reforma respondía a una necesidad de aclaración más que a una efectiva ampliación de lo deducible.

Por su parte, el artículo 13.4 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y también el artículo 14.7 de la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, otorgan la calificación de gasto fiscalmente deducible para la determinación de la base imponible de este impuesto, al que están sometidas las entidades aseguradoras con residencia fiscal en España, a los gastos relativos a las provisiones técnicas, sin distinción entre ellas, hasta el importe de las cuantías mínimas establecidas por las normas aplicables.

La redacción de ambos es la misma. Concretamente es la siguiente: «los gastos relativos a las provisiones técnicas realizadas por las entidades aseguradoras, serán deducibles hasta el importe de las cuantías mínimas establecidas por las normas aplicables. Con ese mismo límite, el importe de la dotación en el ejercicio a la reserva de estabilización será deducible en la determinación de la base imponible, aun cuando no se haya integrado en la cuenta de pérdidas y ganancias. Cualquier aplicación de dicha reserva se integrará en la base imponible del período impositivo en el que se produzca.

Las correcciones por deterioro de primas o cuotas pendientes de cobro serán incompatibles, para los mismos saldos, con la dotación para la cobertura de posibles insolvencias de deudores.».

Por su parte, el artículo 29 (Concepto y enumeración de las provisiones técnicas) del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (ROSSP), en la redacción a la sazón vigente, establece:

«1. Las provisiones técnicas deberán reflejar en el balance de las entidades aseguradoras el importe de las obligaciones asumidas que se derivan de los contratos de seguros y reaseguros. Se deberán constituir y mantener por un importe suficiente para garantizar, atendiendo a criterios prudentes y razonables, todas las obligaciones derivadas de los referidos contratos, así como para mantener la necesaria estabilidad de la entidad aseguradora frente a oscilaciones aleatorias o cíclicas de la siniestralidad o frente a posibles riesgos especiales. La corrección en la metodología utilizada en el cálculo de las provisiones técnicas y su adecuación a las bases técnicas de la entidad y al comportamiento real de las magnitudes que las definen, serán certificadas por un Actuario de Seguros, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad aseguradora.

En el caso de que se elaboren balances con periodicidad diferente a la anual, el cálculo y la constitución de las provisiones técnicas se efectuarán aplicando los criterios establecidos en este Reglamento con la adaptación temporal necesaria.

2. Las provisiones técnicas son las siguientes:

a) De primas no consumidas.

b) De riesgos en curso.

c) De seguros de vida.

d) De participación en beneficios y para extornos.

e) De prestaciones.

f) La reserva de estabilización.

g) Del seguro de decesos.

h) Del seguro de enfermedad.

i) De desviaciones en las operaciones de capitalización por sorteo.

3. Las provisiones técnicas aplicables al reaseguro aceptado y cedido serán las recogidas en los párrafos a) a e), ambas inclusive, del apartado anterior, exceptuando, en cuanto al cedido, la contemplada en el párrafo b). Igualmente será aplicable la provisión contemplada en el párrafo f) anterior para las aceptaciones en reaseguro de riesgos catastróficos.

El importe correspondiente a las provisiones técnicas del reaseguro aceptado y cedido deberá calcularse en la forma prevista en este Reglamento, teniendo en cuenta, en su caso, las condiciones específicas de los contratos de reaseguro suscritos.

El cálculo de las provisiones por operaciones de reaseguro aceptado, tomará como base los datos que facilite la entidad cedente, incrementándolos en cuanto proceda de acuerdo con la experiencia de la propia entidad.

4. Las entidades exclusivamente reaseguradoras deberán constituir provisiones técnicas, incluida la reserva de estabilización, suficientes para el conjunto de sus actividades.».

El propio RTEAC entendió que la aseguradora pretendía la deducción de la dotación a una provisión que, con independencia de su denominación y régimen en Alemania, resulta equivalente a una de las provisiones técnicas reguladas en el Derecho español aplicable a las entidades aseguradoras residentes, la "provisión de participación en beneficios y para extornos", incluida en la enumeración del art. 29.2 regulada en el art. 38, ambos del ROSSP.

También es necesario interpretar el art. 38 ROSSP, referente a la provisión de participación en beneficios y para extornos, que determina que:

«1. Esta provisión recogerá el importe de los beneficios devengados en favor de los tomadores, asegurados o beneficiarios y el de las primas que proceda restituir a los tomadores o asegurados, en su caso, en virtud del comportamiento experimentado por el riesgo asegurado, en tanto no hayan sido asignados individualmente a cada uno de aquéllos.

2. Los seguros distintos del seguro de vida que garanticen el reembolso de primas bajo determinadas condiciones o prestaciones asimilables incluirán en esta provisión las obligaciones correspondientes a dicha garantía, calculadas conforme a las siguientes normas:

Se incluirán en la provisión todas las obligaciones por los contratos que sobre la base de la información existente al cierre del ejercicio sean susceptibles de dar lugar a las prestaciones citadas.

La provisión a dotar comprenderá el importe de las primas a reembolsar o prestaciones a satisfacer imputables al período o períodos del contrato ya transcurridos en el momento de cierre del ejercicio».

En sus alegaciones casacionales las partes cuestionan la interpretación de la normativa española aplicable a tenor de la jurisprudencia sentada por el TJUE.

La sentencia de dicho TJUE de 7 noviembre de 2024, XX (Contratos denominados unit-linked) (C-782/22, EU:C:2024:932), resulta del máximo interés. En ella, se contienen referencias a doctrina consolidada del propio Tribunal que permiten conocer su visión jurisprudencial.

Comenzaremos reproduciendo dos de sus apartados:

«28. De reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE , apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales incluyen las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados ( sentencias de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia, C-641/17 , EU:C:2019:960, apartado 48, y de 29 de julio de 2024, Keva y otros, C-39/23 , EU:C:2024:648, apartado 40 y jurisprudencia citada).

31.Cuando un Estado miembro practica una retención en la fuente sobre los dividendos distribuidos por sociedades establecidas en ese Estado miembro, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, a efectos de determinar si una legislación de dicho Estado miembro es compatible con el artículo 63 TFUE , apartado 1, corresponde al órgano jurisdiccional nacional de que se trate, único que puede examinar los hechos del litigio del que está conociendo, verificar si la aplicación de una retención en la fuente a los dividendos distribuidos a una sociedad no residente tiene como resultado, en definitiva, que dicha sociedad soporte una carga impositiva mayor, en el mismo Estado miembro, que la que soportan los residentes en relación con los mismos dividendos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , EU:C:2015:608 , apartado 48). »

También nos importan determinados apartados de la sentencia de 20 de junio de 2024, Faurécia (C-420/23, EU:C:2024:534) que sintetizan, en parte, la jurisprudencia sobre el marco jurídico originario de la libertad de circulación, concretamente, los siguientes:

«21 El artículo 63 TFUE , apartado 1, prohíbe con carácter general las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros. Las medidas prohibidas por esa disposición, por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que puedan disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados ( sentencia de 27 de abril de 2023, L Fund, C-537/20 , EU:C:2023:339, apartado 42 y jurisprudencia citada).

28.No obstante, con arreglo al artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), lo dispuesto en el artículo 63 TFUE se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital.

29 Según reiterada jurisprudencia, el artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), debe interpretarse en sentido estricto, ya que constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales. Por lo tanto, este precepto no puede interpretarse en el sentido de que toda normativa fiscal que distinga entre los contribuyentes en función del lugar en que residan o del Estado miembro en el que inviertan sus capitales es automáticamente compatible con el Tratado [ sentencia de 16 de noviembre de 2023, Autoridade Tributária e Aduaneira (Plusvalías por transmisión de participaciones), C-472/22 , EU:C:2023:880, apartado 27 y jurisprudencia citada].

30 En efecto, las diferencias de trato permitidas por el artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), no deben constituir, de acuerdo con el apartado 3 del referido artículo, ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta. En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha declarado que tales diferencias de trato solo pueden autorizarse cuando afecten a situaciones que no sean objetivamente comparables o, en caso contrario, resulten justificadas por razones imperiosas de interés general [ sentencia de 16 de noviembre de 2023, Autoridade Tributária e Aduaneira (Plusvalías por transmisión de participaciones), C-472/22 , EU:C:2023:880, apartado 28 y jurisprudencia citada]. ). »

Igualmente, resulte de interés los apartados 48 y 49 de la sentencia de 7 noviembre de 2024, XX (Contratos denominados unit-linked) (C-782/22, EU:C:2024:932), en tanto en cuanto se refirieren al requisito de la vinculación entre el gasto, pretendidamente deducible, y la actividad realizada. En ellos se declara:

«48 De reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, en lo que concierne a los gastos, como, por ejemplo, los gastos profesionales vinculados directamente a una actividad que ha generado rendimientos imponibles en un Estado miembro, los residentes en este y los no residentes se encuentran en una situación comparable (véanse, en particular, las sentencias de 24 de febrero de 2015, Grünewald, C-559/13 , EU:C:2015:109, apartado 29; de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10 , EU:C:2012:688, apartado 37; de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , EU:C:2015:608 , apartado 57, y de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia, C-641/17 , EU:C:2019:960, apartado 74).

49 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, presentan un vínculo directo con la actividad considerada los gastos ocasionados por esta y necesarios por tanto para su ejercicio ( sentencias de 24 de febrero de 2015, Grünewald, C-559/13 , EU:C:2015:109, apartado 30 y jurisprudencia citada; de 13 de julio de 2016, Brisal y KBC Finance Ireland, C-18/15 , EU:C:2016:549 , apartado 46, y de 6 de diciembre de 2018, Montag, C-480/17 , EU:C:2018:987, apartado 33).»

En principio, las provisiones técnicas no parecen poder relacionarse con la percepción, en sí misma, de los dividendos. En términos semejantes a esta cuestión ya se ha planteado otra que ha sido abordada en la citada sentencia de 7 noviembre de 2024, XX (Contratos denominados unit-linked) (C-782/22, EU:C:2024:932), en relación con la posibilidad de deducir de su beneficio imponible relativo a los dividendos las cargas correspondientes a sus clientes en el marco de contratos de seguro "en unidades de cuenta".

En dicha sentencia, apartados 54 a 57, se declara:

«54 En efecto, en los apartados 55 y 81 de la sentencia de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17 , EU:C:2019:960), posterior a la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , EU:C:2015:608 ), el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, que un fondo de pensiones no residente que destine los dividendos percibidos a dotar provisiones por las pensiones que deberá abonar en el futuro, ya sea deliberadamente o de conformidad con la normativa vigente en su Estado de residencia, se encuentra en una situación comparable a la de un fondo de pensiones residente en relación con una normativa nacional en virtud de la cual, para calcular el impuesto sobre sociedades, la percepción de dividendos por ese fondo de pensiones residente da lugar a un incremento del resultado sujeto a tributación muy reducido, e incluso, en algunos casos, inexistente. Efectivamente, el Tribunal de Justicia señaló, en el mencionado apartado 55, que tal percepción conlleva un incremento proporcional de las provisiones técnicas y que únicamente se produce un incremento del resultado sujeto a tributación del fondo de pensiones residente cuando los rendimientos de las inversiones extracontables no se trasladen al crédito de los distintos contratos de este último fondo de pensiones.

55 En los apartados 79 y 80 de la sentencia de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17 , EU:C:2019:960), el Tribunal de Justicia consideró, en efecto, por una parte, que en el asunto que dio lugar a dicha sentencia existía una relación de causalidad entre la percepción de dividendos, el incremento de las provisiones matemáticas y de otras partidas del pasivo y la ausencia de incremento de la base imponible del fondo residente y, por otra parte, que tal normativa nacional, que permitía la exención total o prácticamente total de los dividendos abonados a los fondos de pensiones residentes, facilitaba así la acumulación de capitales de tales fondos, mientras que todos los fondos de pensiones están obligados, en principio, a invertir las primas de seguro en el mercado de capitales para generar ingresos en forma de dividendos que les permitan cumplir sus obligaciones futuras derivadas de los contratos de seguro.

56 Así, el Tribunal de Justicia ha considerado que las obligaciones de los fondos de pensiones relativas a la inversión de las primas de seguro y a la afectación de los dividendos percibidos para provisionar las pensiones de jubilación pueden fundamentar la comparabilidad entre los fondos de pensiones residentes y no residentes a la luz de una normativa nacional que, mediante las modalidades de cálculo de la base imponible del impuesto sobre sociedades, permita eximir total o casi totalmente los dividendos percibidos por un fondo de pensiones residente, cuando exista una relación de causalidad entre la percepción de los dividendos y las cargas constituidas por dichas obligaciones y derivadas de la actividad de tales fondos.

57 En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, si bien una sociedad como XX no constituye un fondo de pensiones, la actividad de esta se caracteriza por el hecho de que dicha sociedad invierte, en particular en acciones en los Países Bajos, para cubrir sus compromisos frente a sus clientes en el marco de contratos en unidades de cuenta y que los rendimientos obtenidos de la inversión por dicha sociedad conllevan la correspondiente modificación del valor de sus compromisos frente a los clientes en virtud de los contratos mencionados.»

No cabe duda de la utilidad de las consideraciones que acabamos de reproducir. La intercambialidad de tales argumentos entre los fondos de pensiones y las compañías aseguradores, a los presentes efectos, resulta viable.

La representación procesal de la Administración estatal no ha puntualizado qué objetivo persigue la deducción de las provisiones, pero está claro que se pretende, en última instancia, mantener la solvencia de las entidades. El único criterio de distinción entre residentes y no residentes en la normativa nacional se basa, realmente, en el lugar de residencia de la aseguradora.

La libre circulación de capitales se opone a una normativa nacional que tome en cuenta los rendimientos brutos de los no residentes sin deducir las provisiones técnicas, mientras que los residentes tributan por rendimientos netos previa deducción de los gastos de las provisiones técnicas.

El auto de admisión establece la relevancia casacional en torno al art. 24.6 del TRLIRNR. Ambas partes procesales parten del presupuesto de que los dividendos repartidos por una entidad residente en España se consideran rentas de actividades o explotaciones económicas obtenidas y, por ello, sometidas a tributación en España, en manos de las entidades no residentes que operen en nuestro país sin mediación de un establecimiento permanente. Dicho de otra forma, están sujetas ex artículo 15, siendo un supuesto de renta obtenida en España (actual artículo 13.1.f).

Las provisiones técnicas son gastos y como tales deducibles a efectos del impuesto de sociedades ( art. 13 TRLIS y 14.7 LIS) , siempre que hayan sido dotadas conforme a los criterios del citado Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en cuyo artículo 38 se recoge expresamente la provisión de participación en beneficios y para extornos. Dentro de este contexto normativo, cabe interpretar el artículo 24.6 del TRLIRNR y su aplicación a una provisión de semejante naturaleza.

La Abogacía del Estado considera que este tipo de provisiones técnicas en el ramo de seguros no equivalen al desarrollo de actividad aseguradora, más bien, a su juicio, estamos en presencia de una mera colocación de capital, sin embargo, ello se compadece mal con el actual sistema de seguros amparado por la normativa española, particularmente, el art. 29 ROSSP, reproducido anteriormente.

El funcionamiento general de las pólizas "unit linked" y las pólizas con participación en beneficios "no unit linked" resulta muy similar, a los efectos que ahora importan, dado que en ambos tipos existe un traslado económico de la rentabilidad producida por los dividendos a los tomadores de las pólizas, ya sea por soportar el tomador el riesgo económico de las inversiones (pólizas "unit linked"), o por haber acordado con los tomadores el traslado a ellos de una parte de la rentabilidad de los activos afectos a la póliza ("with profits")".

Una provisión técnica de participación en beneficios, no cabe caracterizarla como ajena al proceso productivo del sector asegurador, donde la solvencia resulta capital. Así lo expresa la propia ley del sector, hoy vigente, Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. cuando manifiesta en su preámbulo:

«La Directiva Solvencia II supone un notable ejercicio de armonización que pretende facilitar el acceso y ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en la Unión Europea mediante la eliminación de las diferencias más importantes entre las legislaciones de los Estados miembros y, por tanto, el establecimiento de un marco legal dentro del cual las entidades aseguradoras y reaseguradoras puedan operar en un único mercado interior.

La Directiva Solvencia II articula una concepción de la solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras basada en tres pilares que se refuerzan mutuamente. El primero, constituido por reglas uniformes sobre requerimientos de capital determinados en función de los riesgos asumidos por las entidades, en consonancia con los desarrollos alcanzados en materia de gestión de riesgos y con la evolución reciente en otros sectores financieros. Se adopta así para el sector asegurador europeo un enfoque basado en el riesgo, mediante la introducción de normas específicas sobre el capital económico. El segundo de los pilares está integrado por un nuevo sistema de supervisión con el objetivo de fomentar la mejora de la gestión interna de los riesgos por las entidades. El tercero se refiere a las exigencias de información y transparencia hacia el mercado sobre los aspectos clave de los riesgos asumidos por las entidades y su forma de gestión.

Adicionalmente a la introducción del nuevo sistema de solvencia basado en el riesgo y de los cambios que ello requiere en la forma de gestión de las entidades y en la actuación de las autoridades supervisoras, la Directiva Solvencia II efectúa una consolidación, por refundición, del resto del ordenamiento europeo en materia de seguros privados, salvo en lo referente al seguro de automóviles, incorporando los contenidos recogidos en las directivas que ya se habían transpuesto en su momento al Derecho español de seguros, como por ejemplo, la Directiva 2001/17/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros.

El esquema ha sido completado con los desarrollos normativos y la medidas de ejecución derivadas de la nueva estructura de supervisión diseñada en este campo en la Unión Europea por el establecimiento de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, mediante el Reglamento (CE) n.º 1094/2010, de 24 de noviembre , del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación), se modifica la Decisión 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/79/CE de la Comisión, que le atribuye importantes facultades de coordinación y decisorias en materia de supervisión y ordenación de seguros y reaseguros, logrando una mayor armonización reguladora y una mejor coordinación internacional e intersectorial.

Las disposiciones contenidas en esta Ley y en el reglamento que la desarrolle, resultado de la transposición de la Directiva Solvencia II, deben ser integradas con los desarrollos normativos y las medidas de ejecución dictadas por la Comisión Europea y por la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) en un amplio conjunto de cuestiones como la valoración de activos y pasivos, provisiones técnicas, los fondos propios, el cálculo del capital de solvencia obligatorio, modelos internos, el capital mínimo obligatorio, las normas de inversión, el sistema de gobierno, el capital adicional, la información a efectos de supervisión, la transparencia de la autoridad supervisora, la solvencia de los grupos de entidades así como la determinación de la equivalencia de los regímenes de terceros países con las disposiciones de la Directiva Solvencia II. . »

Este enfoque se constata en la jurisprudencia del TJUE, destacando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17, EU:C:2019:960), de la que reproducimos tres apartados:

«48 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE , apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados (véanse, en particular, las sentencias de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12 , EU:C:2014:249 , apartado 39, y de 22 de noviembre de 2018, Sofina y otros, C-575/17 , EU:C:2018:943 , apartado 23 y jurisprudencia citada)."

"80 Un normativa nacional que permite la exención total o prácticamente total de los dividendos abonados a los fondos de pensiones residentes facilita así la acumulación de capital de dichos fondos, mientras que, tal y como señaló el Gobierno alemán en la vista, todos los fondos de pensiones están obligados, en principio, a invertir las primas de seguro en el mercado de capitales para generar ingresos en forma de dividendos que les permitan cumplir sus obligaciones futuras derivadas de los contratos de seguro.

108 Pues bien, tal como señaló el Abogado General en el punto 100 de sus conclusiones, la adquisición de participaciones por un fondo de pensiones y los dividendos que percibe a este respecto sirven principalmente para mantener los activos y garantizar las provisiones que ha constituido gracias a una mayor diversificación y a una mejor distribución del riesgo al objeto de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de pago de pensiones de jubilación frente a sus afiliados. Así pues, esta adquisición de participaciones y estos dividendos son, en primer lugar, un medio empleado por los fondos de pensiones para poder cumplir sus compromisos en materia de pensiones y no un servicio que preste dichos afiliados.»

El art. 24.6 TRLIRNR no establece distinción alguna, habla literalmente de "gastos deducibles" y las provisiones técnicas lo son. El problema será, en consecuencia, determinar si las provisiones técnicas cuya deducción se pretende están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y sí tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

Entendemos que cabe establecer un vínculo directo por cuanto la dotación de esta provisión tiene su causa en la obligación de asignar a los tomadores/beneficiarios parte de los beneficios obtenidos por la entidad aseguradora, ya sea de los beneficios financieros derivados de todas o una parte de sus inversiones o de los técnicos vinculados a la siniestralidad de toda o parte de la cartera de seguros. Mientras la primera modalidad es típica de los seguros de vida-ahorro, la segunda es habitual en los seguros de vida-riesgo u otros seguros personales (enfermedad, accidentes).

Esta conclusión está avalada en supuestos similares reconocidos por la jurisprudencia del TJUE:

En ese sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17, EU:C:2019:960), de la que reproducimos dos apartados:

«74. En lo que atañe, en segundo lugar, a la alegación relativa a la diferente situación de los fondos de pensiones residentes y no residentes en cuanto a la posibilidad de que se tengan en cuenta las dotaciones a las provisiones para hacer frente a los compromisos en materia de pensiones como gastos profesionales, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en lo que concierne a los gastos, como, por ejemplo, los gastos profesionales vinculados directamente a una actividad que ha generado rendimientos imponibles en un Estado miembro, los residentes en este y los no residentes se encuentran en una situación comparable (véanse, en particular, las sentencias de 31 de marzo de 2011, Schröder, C-450/09 , EU:C:2011:198 , apartado 40; de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10 , EU:C:2012:688 , apartado 37, y de 24 de febrero de 2015, Grünewald, C-559/13 , EU:C:2015:109 , apartado 29).

79 Así pues, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que existe una relación de causalidad entre la percepción de dividendos, el incremento de las provisiones matemáticas y de otras partidas del pasivo y la ausencia de incremento de la base imponible del fondo residente, en la medida en que los dividendos utilizados para las provisiones técnicas no incrementan el resultado sujeto a tributación del fondo de pensiones, extremo que fue confirmado por el Gobierno alemán en la vista. En efecto, según dicho Gobierno, una gran parte de los beneficios obtenidos a través de la inversión debe beneficiar al afiliado, lo que quiere decir que no pueden permanecer en el activo del fondo de pensiones y que los ingresos son la condición para el gasto en concepto de provisiones».

Según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2016, Brisal y KBC Finance Ireland, C-18/15, EU:C:2016:549, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, conforme al Derecho nacional, qué gastos se pueden considerar directamente vinculados a la actividad en cuestión.

Precisamente, dentro de esa facultad de "apreciación" reconocida por la jurisprudencia comunitaria anteriormente transcrita, se encuentra la sentencia de instancia, quien procede a ponderar las circunstancias concurrentes tales como la correspondiente trazabilidad de las inversiones.

La recurrente realizó un esfuerzo probatorio que ha sido valorado por el tribunal de instancia ponderando de manera razonada los elementos probatorios puestos a su disposición.

No está demás, reproducir el apartado 49 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2016, Brisal y KBC Finance Ireland, C-18/15, EU:C:2016:549, en la que se declara que

«el mero hecho de que dicha prueba ofrezca mayor dificultad, no es motivo suficiente para que un Estado miembro deniegue de forma absoluta a los no residentes, sujetos pasivos por obligación real, una deducción que concede a los residentes, sujetos pasivos por obligación real, puesto que no puede excluirse a priori que un no residente pueda aportar los justificantes pertinentes que permitan a las autoridades tributarias del Estado miembro de tributación comprobar, de manera clara y precisa, la existencia y la naturaleza de los gastos profesionales cuya deducción se solicita (véanse, por analogía, las sentencias de 27 de enero de 2009, Persche, C-318/07 , EU:C:2009:33, apartado 53, y de 26 de mayo de 2016, Kohll y Kohll-Schlesser, C-300/15 , EU:C:2016:361 , apartado 55).»

En nuestra sentencia 13 de noviembre de 2019, rec. cas. 3023/2018, nos hicimos eco de que el TJUE ha señalado que «las autoridades tributarias de un Estado miembro están facultadas para exigir al contribuyente las pruebas que consideren necesarias para apreciar si se cumplen los requisitos de una ventaja fiscal prevista por la legislación pertinente y, por consiguiente, si procede conceder o no dicha ventaja. No obstante, el ejercicio de dicha autonomía fiscal de los Estados miembros debe hacerse respetando las exigencias que se derivan del Derecho de la Unión, especialmente las establecidas por las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, lo cual entraña que los potenciales beneficiarios no residentes no pueden estar sujetos a cargas administrativas excesivas que les impidan de forma efectiva beneficiarse del régimen fiscal de que se trata».

La evolución de la normativa española, la jurisprudencia del TJUE y de esta misma Sala, avalan una interpretación favorable a la pretensión de las aseguradoras desde el prisma de la libertad de circulación de capitales. En resumen, como consecuencia de la dotación de las provisiones técnicas, las empresas residentes en España se benefician de un crédito fiscal, solicitando la devolución de las retenciones en exceso sufridas. Posibilidad que debe ser también concedida a las entidades aseguradoras no residentes sin establecimiento permanente:

En nuestra sentencia de 5 de junio de 2018, rec. cas. 634/2017 declaramos que:

«la existencia de este trato discriminatorio, por contravenir el principio de libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE , ha sido concluyentemente admitida por el legislador en la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, que incluye un nuevo apartado 6 en el artículo 24 de la Ley del IRNR , como argumenta la sentencia de instancia.

Como culminación de cuanto hemos expuesto, debemos afirmar que la vulneración del Derecho de la Unión Europea es aquí de doble signo: de un lado, en su aspecto material, porque las sociedades no residentes perceptoras de dividendos de empresas residentes son discriminatoriamente tratadas en relación con esas mismas empresas si fueran residentes, como consecuencia de que la base imponible del impuesto real se calcula en las primeras sobre el importe íntegro ( artículos 23 de la Ley 41/1998 y 24 del Texto Refundido de 2004), sin posibilidad alguna de deducir los gastos o provisiones».

De la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14, C-14/14 y C-17/14, EU:C:2015:608), interesan los siguientes dos apartados:

«64. Por consiguiente, es necesario distinguir las diferencias de trato permitidas en virtud del artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), de las discriminaciones prohibidas por el apartado 3 de ese mismo artículo. Pues bien, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, para que una normativa fiscal nacional como la controvertida en el litigio principal pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general (véase la sentencia Santander Asset Management SGIIC y otros, C-338/11 a C-347/11 , EU:C:2012:286 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

67. A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a partir del momento en residentes que un Estado miembro, de forma unilateral o por vía de convenios, somete al impuesto sobre la renta no sólo a los contribuyentes residentes sino también a los no residentes, por los dividendos que perciben de una sociedad residente, la situación de los mencionados contribuyentes no residentes se asemeja a la de los contribuyentes (véanse, en este sentido, las sentencias Denkavit Internationaal y Denkavit France, C-170/05 , EU:C:2006:783, apartado 35; Comisión/Italia, C-540/07 , EU:C:2009:717 , apartado 52; Comisión/España, C-487/08 , EU:C:2010:310, apartado 51; Comisión/Alemania, C-284/09 , EU:C:2011:670, apartado 56, así como el auto Tate & Lyle Investments, C-384/11 , EU:C:2012:463 , apartado 31).»

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17, EU:C:2019:960) son destacables los siguientes apartados:

« 49 (..) el hecho de que un Estado miembro dispense a los dividendos pagados a los fondos de pensiones no residentes un tratamiento menos favorable en comparación con el trato que se dispensa a los dividendos pagados a los fondos de pensiones residentes puede disuadir a las sociedades establecidas en un Estado miembro distinto de ese primer Estado miembro de invertir en él y, por consiguiente, constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10 , EU:C:2012:688, apartado 33; de 22 de noviembre de 2012, Comisión/Alemania, C-600/10 , no publicada, EU:C:2012:737 , apartado 15, y de 2 de junio de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14 , EU:C:2016:402 , apartado 28).

50 Constituye un tratamiento menos favorable la aplicación a los dividendos abonados a fondos de pensiones no residentes de una carga impositiva mayor que la que soportan los fondos de pensiones residentes en relación con los mismos dividendos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , EU:C:2015:608 , apartado 48). Lo mismo sucede cuando los dividendos pagados a los fondos de pensiones residentes se benefician de una exención total o parcial, mientras que los dividendos pagados a los fondos de pensiones no residentes se someten a una retención en origen definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10 , EU:C:2012:688, apartados 32 y 33).

51 Según se desprende de la resolución de remisión, en virtud de la normativa controvertida en el litigio principal, los fondos de pensiones están sujetos, por lo que respecta a los dividendos que se les distribuyen, a dos regímenes de tributación diferentes, cuya aplicación depende de su condición de residente en el territorio del Estado miembro de la sociedad que distribuye los dividendos.

56 De ello se deduce que, debido a esta deducción de las provisiones correspondientes a los dividendos percibidos de la base imponible para el cálculo del impuesto sobre sociedades, los dividendos percibidos por los fondos de pensiones residentes no incrementan dicha base imponible, o la incrementan de manera muy reducida.

63 Esta disposición debe interpretarse en sentido estricto, en la medida en que constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales. Por lo tanto, no puede interpretarse en el sentido de que toda normativa fiscal que distinga entre los contribuyentes en función del lugar en el que residen o del Estado miembro en el que invierten sus capitales es automáticamente compatible con el Tratado FUE. En efecto, la excepción establecida en el artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), está limitada, a su vez, por el artículo 65 TFUE , apartado 3, que prescribe que las disposiciones nacionales a que se refiere el apartado 1 de dicho artículo «no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal como la define el artículo 63 [TFUE ]» ( sentencia de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12 , EU:C:2014:249, apartados 55 y 56 y jurisprudencia citada).»

El reconocimiento del carácter deducible de la provisión de participación en beneficios y para extornos regulada en el art. 38 del ROSSP, se enmarca dentro del principio general de adaptación de la normativa española al acervo legislativo y jurisprudencial comunitario, e impone que las personas jurídicas no residentes, pero que residan en países de la UE, para determinar la base imponible de los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente puedan deducir los gastos conforme a lo previsto en la LIS, ciertamente, siempre que se acredite, que los mismos están relacionados directamente con los obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

Amparar un planteamiento como el auspiciado por la administración tributaria, supondría la introducción de distorsiones fiscales en directa colisión con la libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE, esto es, consagrar un trato fiscal diferente por razón del lugar de residencia. No debemos olvidar, que el sistema asegurador ostenta un marco normativo armonizado ( Directiva 2009/138/CE), y precisamente estamos ante un sector que precisa de ingente financiación, donde el flujo inversor entre los estados miembros resulta cada vez más indispensable para garantizar el sistema de coberturas y solvencia de la actividad aseguradora.

A mayor abundamiento, se insiste en que por la sentencia de instancia se estima la demanda puesto que se concluye que la entidad aseguradora ha realizado un esfuerzo probatorio serio y riguroso para acreditar la correlación del gasto que se pretende deducir con los ingresos obtenidos, extremo que soslaya de por entero en el escrito de interposición.

CUARTO. Doctrina que se fija

Por las razones expuestas, la doctrina que se fija es la siguiente:

«Las entidades aseguradoras residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea que soló realicen en España inversiones de carácter financiero, por las que obtienen rendimientos de capital mobiliario sin establecimiento permanente, pueden considerar, a los efectos de la deducibilidad de gastos prevista en el artículo 24.6 TRLIRNR, que los relativos a las provisiones técnicas (comparables con las previstas en el artículo 38 ROSSP y exclusivas de la actividad aseguradora) son fiscalmente deducibles para evitar una discriminación contraria a la libre circulación de capitales del artículo 63.1 TFUE, en tanto en cuanto ha de entenderse que dichos gastos están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.»

QUINTO.- Pretensiones deducidas y pronunciamientos que solicitan

La pretensión de la Abogacía del Estado es que la sentencia de instancia sea casada y el recurso contencioso-administrativo sea íntegramente desestimado.

La pretensión de R+V ALLGEMEINE VERSICHERUN se concreta en que se acuerde no haber lugar al recurso de casación.

Por todas las razones expuestas, acogemos la pretensión de R+V ALLGEMEINE VERSICHERUNG AG, de manera que se confirma la sentencia recurrida, lo que comporta que las resoluciones y actos de los que trae causa quedan anulados.

SEXTO. - Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.