Sentencia Contencioso-Administrativo 1750/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 3675/2023 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

Mediante el presente recurso se trata de resolver si procede o no la devolución del impuesto satisfecho que queda sin efecto, residiendo, esencialmente, la controversia en determinar si la anulación del contrato de compraventa que determinó el devengo del impuesto fue fruto de una sentencia penal o bien de un acuerdo rescisorio de las partes contractuales.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Rosu Promociones alega, en primer lugar, que la sentencia de instancia ha infringido, por no haberlo aplicado, el artículo 57.1 TRLITPAJD.

Al respecto señala que en la sentencia, firme, núm. 474/2011, de fecha 11 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado núm. 178/11, después de la condena del consejero delegado y presidente del consejo de administración, de la mercantil Mar Hispania Apartamentos S.A. (sociedad vendedora) como autor responsable de un delito societario del art. 295 del Código Penal, y de absolver al administrador y al socio de Rosu Promociones S.L. (sociedad compradora) contiene el siguiente pronunciamiento en su fallo: «En el orden civil, con responsabilidad civil directa de Rosu Promociones, se declara la nulidad de las transmisiones de los cinco complejos hoteleros, en particular la nulidad de las compraventas autorizadas mediante las escrituras otorgadas ante la notario de Palma Dª Mª Jesús Ortuño de fecha 16 de abril de 2009, con los números de protocolo 656 y 660 [...] e igualmente la nulidad de las compraventas autorizadas ante el notario de Santanyí, D. Antonio Roca Arañó, en fecha 17 de abril de 2009, número 600 de su protocolo ...»

Señala que, a la vista de lo establecido en el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la competencia del juez de lo penal para declarar la nulidad de un contrato, con la finalidad de restaurar el orden jurídico alterado por la comisión de un delito, está fuera de toda duda, habiendo sentado, la jurisprudencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, que la declaración de nulidad de un contrato, como forma de restitución, da cumplimiento al mandato contenido en el art. 111.1 del Código Penal (Cfr. por todas, sentencia del T.S., Sala 2ª, núm. 310/2020 de fecha 15 de junio, rec. 3155/2018).

En este caso, afirma, es indudable que la sentencia penal, en plenitud de competencia, declaró expresamente la nulidad de las escrituras públicas de compraventa 656 y 660 de fecha 16 de abril de 2009, y 600 de fecha 17 de abril de 2009; y la entidad Rosu Promociones, al ser declarada responsable civil directa en la referida sentencia, quedó obligada a restituir a la perjudicada, Mar Hispania Apartamentos S.A., los inmuebles objeto de las compraventas declaradas nulas en aplicación del art. 111.1 del Código Penal.

Asegura que el hecho de que dicha sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca fuese dictada en el trámite de conformidad del art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no enerva la declaración de nulidad de las compraventas que la misma realiza, pues la vinculación del juez de lo penal a lo solicitado por las acusaciones respecto a la responsabilidad civil derivada del delito, no es absoluta ya que «pueden revisar las peticiones sobre responsabilidades civiles, cuando los hechos declarados probados en virtud de conformidad, y por aplicación de las normas del CP, no cabe deducir las consecuencias indemnizatorias interesadas por la Acusación» ( T.S., Sala Penal, sentencia 450/2002 de 4 de junio, rec. cas. 2226/2000).

Siendo esto así, defiende, va de suyo que la sentencia penal consideró que la pretensión civil de nulidad de las compraventas solicitada por las acusaciones del caso, Mar Hispania Apartamentos S.L y Ministerio Fiscal, era acorde a los hechos declarados probados en virtud de la conformidad prestada por los acusados y recogidos expresamente en dicha sentencia penal, a saber, que el acusado «en su condición de consejero delegado y presidente del consejo de administración de la mercantil Mar Hispania Apartamentos SL, sin autorización, ni consentimiento de los socios que conforman la Junta General de Accionistas de la mercantil Mar Hispania Apartamentos S.A. procedió a transmitir fraudulentamente mediante escritura pública de compraventa otorgada a favor de Rosu Promociones SA cinco complejos hoteleros propiedad de Mar Hispania Apartamentos SA». Hechos, éstos, constitutivos de delito societario de administración desleal del art. 295 del Código Penal (a la sazón vigente) por el que fue condenado el consejero delegado y presidente de la entidad transmitente, Mar Hispania Apartamentos S.L., y absueltos el socio y administrador de Rosu Promociones S.L. y que, en el orden civil, suponen la ilicitud de la causa de las transmisiones y, por ende, su nulidad absoluta en aplicación de lo establecido en el art. 1.275 del Código Civil «Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral».

Señala que es cierto que, en los contratos con causa ilícita constitutiva de delito, la causa existe, pero el contrato es igualmente nulo: «El Código civil distingue entre los supuestos de causa inexistente y los de causa existente pero ilícita o torpe. En ambos casos el contrato » ( Tribunal Supremo, Sala Civil, sentencia núm. 435/2021 de fecha 22 de junio, rec. cas. 3677/2018).

Por todo ello, concluye está primera alegación manifestando que, al haber sido declarada la nulidad de las compraventas por sentencia penal firme, concurría en el caso, el supuesto de devolución recogido en el artículo 57.1 del TRLITPAJD respecto a las cantidades pagadas por Rosu Promociones por el impuesto de transmisiones patrimoniales devengado con las compraventas posteriormente declaradas nulas en sentencia judicial firme y, por la misma razón, devenía también obligada la anulación de las cantidades que, por el mismo impuesto, quedaron aplazadas en su momento (al convertirse en inexigibles) lo que, junto con los intereses correspondientes y gastos por las garantías aportadas, constituyó la pretensión principal del recurso contencioso administrativo núm. 193/2020 y la sentencia objeto del presente recurso de casación.

La segunda alegación versa sobre la infracción, por aplicación indebida, del art. 57.5 del TRLITPAJD.

Entiende la recurrente que esa infracción obedece a las tres siguientes razones:

En primer lugar, porque de la literalidad de la sentencia de lo penal no resulta que el acuerdo alcanzado el 20 de diciembre de 2010 entre Mar Hispania Apartamentos S.L. y Rosu Promociones S.L. fuese "tomado en cuenta" y menos que fuera "incorporado a la sentencia de conformidad penal". Lo que resulta de la literalidad de la sentencia penal es: por una parte, que la acusación particular, en el acto de juicio oral, solicitó la declaración de nulidad de las transmisiones, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal (antecedente de hecho primero) y a la que la defensa de los acusados, entre ellos el socio y el administrador de Rosu Promociones S.L., prestaron conformidad (antecedente de hecho segundo); y, por otra parte, que lo que el texto de la sentencia penal incorpora no es el acuerdo alcanzado el 20 de diciembre de 2010 entre Mar Hispania Apartamentos S.L. y Rosu Promociones S.L., sino el contenido íntegro de las escrituras de compraventa cuya nulidad declara.

Cree, pues, que la sentencia de instancia, para justificar la aplicación al caso del art. 57.5 del TRLITPAJD, desconoce el pronunciamiento que la sentencia penal firme realiza en el orden civil declaratorio de la nulidad de las compraventas y, haciéndolo así, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de Rosu Promociones, en su vertiente del derecho a la intangibilidad de las situaciones jurídicas declaradas en sentencia firme ( art. 24.1 de la Constitución Española), tal y como resulta de la reiterada doctrina constitucional.

Dice que, con la declaración de nulidad de las compraventas, la sentencia penal conformó, en expresión del Tribunal Constitucional, «la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquella»; que es lo que precisamente hace la sentencia objeto de este recurso de casación cuando afirma que «en el caso la anulación no es fruto de la sentencia penal a la que reiteradamente ya hemos aludido, sino del acuerdo alcanzado por las partes del 20/12/2010» y, con ello, aplicar indebidamente el art. 57.5 del TRLITPAJD y no aplicar el ordinal 1 del mismo precepto legal, como correspondía al caso.

En este sentido y en línea con el resto de sus argumentaciones en este motivo, la parte recurrente ya invocó en la demanda la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 1, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, núm. 56/2018 de fecha 31 de enero, recurso 51/2017 que, en un supuesto de escritura pública (de 2012) de anulación y resolución de previa compraventa (de 2010) otorgada una vez iniciado un procedimiento penal (en 2011) contra sus otorgantes que finalizó con sentencia penal (de 2016) condenatoria por delito de estafa respecto al acusado que había procedido a vender utilizando un poder de su esposa y absolutoria respecto al legal representante de la entidad compradora, sin que conste pronunciamiento alguno en el orden civil en la sentencia penal, dijo lo siguiente en su fundamento jurídico segundo:

«considera la Sala, que nos encontramos ante una sentencia penal que pone de manifiesto que el contrato traslativo del dominio es nulo de pleno derecho merced a un delito de estafa, ya que se transmite por alguien que no es dueño, por lo que consideramos que no se ha producido tal transmisión de bienes por la anulación ex tuncque produce la sentencia citada del Juzgado de lo Penal, ratificada por la Audiencia Provincial y no por la escritura de 2012, en la que las partes dejan sin efecto el previo contrato que habían celebrado en el año 2010, respecto de una compraventa en que aparece como vendedor quien no era dueño.

Tal y como se establece en los arts. 1261 y siguientes del Código Civil, los contratos se presume que tienen causa y que es lícita, siendo nulos cuando sus causas son contrarias a la ley, a la moral o al orden público y en este caso la causa de nulidad no es la contravención de la moral o el orden público, de manera que al contravenir en este caso, la causa del contrato, una norma de carácter penal determina que el contrato no haya nacido al Derecho y sea nulo de pleno derecho por la causa más grave de nulidad, como lo es por causa penal, por contravenir un precepto penal.

Tampoco consideramos aplicable al caso el precepto que se señala por parte de la Administración Autonómica, el art. 57.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que se refiere a un contrato que queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, pero en este caso, realmente, la causa de nulidad no proviene de la escritura del año 2012 sino de una causa penal por estafa, como hemos dicho, todo lo cual nos conduce a la estimación del recurso contencioso administrativo ...»

Y, en segundo lugar, porque aún en el caso de considerar que las compraventas, de constante referencia, quedaron sin efecto por el acuerdo de reversión de 20 de diciembre de 2010, no sería de aplicación el art. 57.5 TRLITPAJD al no haber apreciado, la sentencia objeto de este recurso, que dicho acuerdo tuviera una finalidad elusiva o defraudadora del impuesto, que es lo que tratan de evitar las cautelas que dicho precepto legal contiene.

En ese sentido, la parte recurrente, aunque referida a los apartados 2 y 3 del artículo 110 de la Ley 39/1988 de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, trae a colación la sentencia de la Sección 2ª de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 23 de enero de 2004, dictada en el recurso de casación en interés de ley núm. 25/2003, que se refirió a los antecedentes remotos del referido art. 57.5 del TRLITPAJD como ejemplos de norma tributaria del mismo tipo o finalidad que aquella, manifestando en su fundamento de derecho cuarto que ya el art. 57 del Reglamento de 20 de abril de 1911 del Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes contenía la cautela de que «si la rescisión se verifica voluntariamente, por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto también a tributación»; norma que, recuerda, se reprodujo en el art. 58 del Reglamento del Impuesto aprobado por Decreto de 7 de noviembre de 1947 «con la sola diferencia que añadía a las causas de nulidad y rescisión, la de resolución, pero mantuvo las mismas cautelas de su declaración o reconocimiento judicial o administrativo por resolución firme y también que si el acto o contrato quedase sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, se consideraría un nuevo acto sujeto a tributación». Pues bien, esa sentencia de este Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 2ª, de 23 de enero de 2004 (aunque, como decimos, referida a los apartados 2 y 3 del art. 110 de la LHL 39/1988) declara que este tipo de normas «tratan de evitar el fraude que se produciría si las partes contratantes pudieran alegar simplemente, con el fin de obtener la devolución del Impuesto, que el acto o contrato ha incurrido en algún vicio de invalidez o de ineficacia, por ello el precepto exige, de una parte, que la nulidad, rescisión o resolución sea declarada por sentencia judicial o resolución administrativa firme, como cautela y prevención de normas elusivas y, de otra parte, considerando que si el contrato quedase sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes no sólo no procederá la devolución del Impuesto, sino que se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación, e incluso precisa que la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda se estimará como mutuo acuerdo».

En el presente caso, afirma la parte recurrente, ni la sentencia, objeto de este recurso, ni las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo, primero regional y luego central, cuya conformidad a derecho confirma, aprecian que el acuerdo alcanzado el día 20 de diciembre de 2010 entre Mar Hispania Apartamentos S.L. y Rosu Promociones S.L. tenía una finalidad elusiva del impuesto de transmisiones patrimoniales. Así: en su resolución de fecha 29 de abril 2016 el Tribunal Económico Administrativo Regional de Illes Balears, en el fundamento derecho quinto de aquella, califica al referido acuerdo como "acuerdo transaccional" de restitución de los bienes que "cumple también con las características del allanamiento" y en cuanto a su motivación y/o finalidad, añade: «Debiendo subrayarse que el convenio suscrito en este caso se califica por las partes como , que tiene por origen y finalidad evitar la causa penal, pero también el pleito civil paralelo y consustancial, subsumido en el penal ...».

Por su parte, el Tribunal Económico Administrativo Central, en su resolución de fecha 21 de enero 2020, también se limitó a calificarlo como "acuerdo transaccional" (fundamento jurídico segundo) y, para desestimar el recurso de alzada interpuesto por Rosu Promociones.

Finalmente, la sentencia de instancia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, se limita a asumir la calificación de "acuerdo transaccional" otorgada en las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo impugnadas, añadiendo a dicha calificación la de "acuerdo de reversión", sin añadir más, ni quitar, ni modificar, respecto a la motivación y/o finalidad del mismo expresada en la primera de dichas resoluciones, la del TEAR de Illes Balears de fecha 29 de abril 2016.

Conscientemente, no habiéndose apreciado finalidad alguna de elusión fiscal en el acuerdo alcanzado día 20 de diciembre de 2010 por quienes habían sido las entidades vendedora y compradora, la aplicación al caso del art. 57.5 TRLITPAJD por la sentencia recurrida fue contraria al espíritu y finalidad del mismo y, por tanto, su aplicación fue indebida.

En tercer lugar, Rosu Promociones alega la infracción del art. 14 de la Constitución Española y del art. 20 de la Carta Europea de derechos fundamentales y del principio de buena administración ( arts. 9.3, 103 y 106 C.E. y 41 y 42 de la Carta Europea de derechos fundamentales) puesto que es una cuestión plenamente admitida por la sentencia recurrida que la ATIB estimó, en base a la existencia de la sentencia penal firme núm. 474/2011 de fecha 11 de noviembre dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Palma de Mallorca, «la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el concepto tributario de Actos Jurídicos Documentados efectuada por la entidad Mar Hispania Apartamentos S.L.» (fundamento jurídico segundo) y, sin embargo, a pesar de que dicha entidad fue la vendedora en las compraventas e, igualmente, otorgante del acuerdo transaccional de restitución de fecha 20 de diciembre de 2010 otorgado con la entidad Rosu Promociones, la sentencia de instancia desestima la infracción del principio de igualdad del art. 14 C.E. y 20 de la Carta Europea de derechos fundamentales invocada por dicha sociedad en su demanda.

La oposición de la Abogacía del Estado se inicia manifestando que los tribunales han venido entendiendo que, para que se dé la resolución a que se refiere el artículo 57.1 TRLITPAJD, esta ha de responder, o bien a una causa de invalidez del contrato que le impida seguir desplegando sus efectos, o bien al incumplimiento contractual de una de las partes, de manera que si el contrato es válido y eficaz, como aquí sucede, y su resolución, cualquiera que sea la causa formal en la que se funde, obedece en realidad al acuerdo de las partes, no se aplica el art. el 57.1 sino el 57.5 TRLITPAJD.

Entiende que el art. 57.1 TRLITPAJD se refiere a supuestos en que se declara judicialmente la resolución del contrato por haberse ejercitado una acción para tal fin, y no porque las partes, en uso de la autonomía de la voluntad conforme al 1255 CC, decidan ponerle fin anticipadamente, de suerte que si la resolución contractual obedece a la voluntad de las partes, aunque sea declarada, con posterioridad, judicialmente, como ocurre, entre otros, en los casos de allanamiento, conciliación o transacción, se aplica el art. 57.5. TRLITPAJD.

Manifiesta que, en el presente caso, ha quedado acreditado que las partes, formal y materialmente, celebraron sendos contratos de compraventa de unos complejos hoteleros en funcionamiento, en virtud de escrituras públicas de fecha 16 y 17 de abril de 2009, no existiendo duda alguna que, desde esas fechas, la recurrente ha venido explotando los citados hoteles, durante 20 meses, hasta que el 20 de diciembre de 2010, «ambas partes, de común acuerdo, a la vista, en ese momento del inicio de un procedimiento penal contra el administrador de la vendedora, firman un acuerdo transaccional dejando sin efecto las citada operaciones por considerarlas incursas en nulidad de pleno derecho y en consecuencia proceden a la restitución de los establecimientos hoteleros desde el 1 de enero de 2011». Ese acuerdo que, añade, se puso en conocimiento del Juzgado que instruía las actuaciones, surtió los oportunos efectos, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, casi un año después, el 11 de noviembre de 2011, que, amén de condenar al administrador citado, declaró la nulidad de las transmisiones inmobiliarias llevadas a cabo.

A su juicio, está claro que la nulidad de los contratos no ha sido consecuencia de una resolución judicial que así lo declare prima facie,presupuesto base para que entre en juego el artículo 57.1 TRLITPAJD, sino de un acuerdo transaccional previo, que la autoridad judicial ha ratificado, por lo que nos hallaríamos ya, ante un supuesto de mutuo acuerdo o mutuo disenso, como negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz (i.e. STS, sección 1ª, de 16 de febrero de 2015, RCA 176/2013).

Ahora, nos encontramos ante unas transmisiones plenamente realizadas que determinaron la explotación del complejo hotelero por el comprador durante más de 20 meses, que quedaron sin efecto por mutuo acuerdo de las partes el 20 de diciembre de 2020 y cuya nulidad simplemente se refrendó en sede penal, incorporándose a la sentencia de conformidad que comprendía la oportuna mención a la acción civil, de la que dispusieron previamente las partes.

La consecuencia de todo ello es que, si la resolución contractual es por mutuo disenso, aunque se reconozca o ratifique, con posterioridad, judicialmente, no existe derecho a la devolución del ITP (artículo 57.5 del TRLITPAJD).

Por último, sobre la infracción del principio de igualdad aducida por Rosu Promociones, pone de relieve, en primer lugar, que, tratándose de la misma operación inmobiliaria, no comprende cómo pudo aparecer aquí la tributación por AJD que, en principio, afectaría a los documentos notariales, dada la incompatibilidad entre la tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por la que satisfizo el impuesto la compradora, hoy recurrente y, la de actos jurídicos documentados que grava el documento (artículo 31.2 del TRLITPAJD), pero continúa señalando, en segundo lugar, lo cierto es que, aunque fuera así, y la comunidad autónoma hubiese acordada indebidamente esa devolución, que luego ha denegado a la recurrente respecto a la modalidad de transmisiones onerosas, la operatividad del principio de venire contra factum propium,del principio de igualdad y por extensión del principio de buena administración, exige que no nos encontremos ante situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera que si, como es este caso, el acuerdo de devolución en favor del vendedor, es inválido, dicho acto no puede servir en absoluto para el reconocimiento del derecho a la devolución de otro obligado tributario, que se encuentre, presuntamente, en la misma situación, ya que ello supondría extender contra legemun beneficio fiscal, al tener prevalencia en todo caso el interés público amparado en el principio de legalidad

Por su parte, el letrado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares mantiene que resulta evidente que, por un lado, se produjo una transmisión efectiva y completa de la propiedad de los inmuebles de Mar Hispana apartamentos S.L. a Rosu Promociones que los explotó mediante el ejercicio propio de la actividad hotelera- y que si dicha titularidad retornó a Mar Hispana Apartamentos, fue fruto de una transacción, que no negó su existencia y efectividad, sino que, por voluntad de las partes, se revertió sin que el juez penal sancionase que nunca hubiese existido, por lo que se produjo un supuesto de los recogidos en el artículo 57.5 del TRLTPAJD. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda, por lo que Rosu Promociones no cumplía los requisitos legales exigidos para que se le pudiesen devolver las cantidades ingresadas en concepto de ITP por la compra de dichos hoteles. Por otro lado, ligado con lo anterior, Mar Hispana Apartamentos S.L. no tenía derecho a que se devolviesen las cantidades pagadas por AJD en la operación en cuestión, pero si así se produjo se debió a un mal funcionamiento de la AIB, pero que, en ningún caso, puede generar un derecho a favor de Rosu Promociones, puesto que no se puede tener derecho a obtener un beneficio careciendo de los requisitos necesarios, siendo el crédito público indisponible, regido por el imperio de la ley y, por tanto, no se puede obtener una devolución contra legem.

TERCERO.- El criterio de la Sala.

EL artículo 57 del TRLITPAJD establece:

«1. Cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiera producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de prescripción previsto en el artículo 64 de la Ley General Tributaria, a contar desde que la resolución quede firme.

2. Se entenderá que existe efecto lucrativo cuando no se justifique que los interesados deben llevar a cabo las recíprocas devoluciones a que se refiere el artículo 1295 del Código Civil.

3. Si el acto o contrato hubiere producido efecto lucrativo, se rectificará la liquidación practicada, tomando al efecto por base el valor del usufructo temporal de los bienes o derechos transmitidos.

4. Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto no habrá lugar a devolución alguna.

5. Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda».

Por su parte, los 5 primeros números del artículo 95 RITPAJD disponen:

«1. Cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme.

No será precisa la declaración judicial o administrativa cuando la resolución sea consecuencia del cumplimiento de una condición establecida por las partes.

2. Se entenderá que existe efecto lucrativo cuando no se justifique que los interesados deben llevar a cabo las recíprocas devoluciones a que se refiere el artículo 1.295 del Código Civil.

3. Si el acto o contrato hubiere producido efecto lucrativo, se rectificará la liquidación practicada, tomando al efecto por base el valor del usufructo temporal de los bienes o derechos transmitidos.

4. Aunque el acto o contrato no haya producido efectos lucrativos, si la rescisión o resolución se declarase por incumplimiento de las obligaciones del contratante fiscalmente obligado al pago del impuesto, no habrá lugar a devolución alguna.

5. Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda».

La sentencia 474/2011, de 11 de noviembre, del Juzgado de lo Penal núm.1 de Palma de Mallorca, declara probado que el acusado -y, a la postre, condenado- con la intención de obtener beneficio para Rosu Promociones, S.L. y en su condición de consejero delegado y presidente del Consejo de administración de Mar Hispana Apartamentos S.L., sin autorización ni consentimiento de los socios que conforman la Junta General de Accionistas de Mar Hispana Apartamentos, S.A., procedió a transmitir, fraudulentamente, mediante escritura pública de compraventa otorgada a favor de Rosu Promociones, S.A. cinco complejos hoteleros propiedad de Mar Hispana Apartamentos S.A.. Igualmente se declara probado que, como consecuencia de esa decisión, se produjo un perjuicio a Mar Hispana Apartamentos, S.A. que vio reducidos notoriamente sus activos, perjuicio que no quedó determinado. Por último, también quedo probado que otros dos acusados, un socio y un administrador de Rosu Promociones, S.A., desconocían que la venta realizada se había hecho sin consentimiento de los socios que conforman la junta general de accionistas de Mar Hispana Apartamentos, S.A.

El fallo declara la absolución de los dos acusados últimamente citados, en cambio, condena al otro acusado como responsable de un delito societario. En el orden civil, con responsabilidad civil directa de Rosu Promociones, se declara la nulidad de las transmisiones de los cinco complejos hoteleros; en particular la nulidad de las compraventas autorizadas mediante escrituras públicas.

Hemos de manifestar que, para evitar un enriquecimiento injusto e ilícito de la Administración, se regula en el artículo 57 TRLITPAJD, y en su normativa reglamentaria de desarrollo (artículo 95 RITPAJD) la devolución de lo ingresado por dicho tributo cuanto estamos ante un contrato nulo, declarado judicialmente por resolución firme.

Ese derecho a la devolución armoniza y da coherencia al sistema normativo en su conjunto, en tanto en cuanto traslada a la esfera jurídica del ITPAJD, los efectos propios que la nulidad contractual produce en los negocios jurídicos, cual es su total ineficacia en origen, al tenerse como no nacidos al derecho, de suerte que, como inexistentes que son, lo ingresado por ellos se convierte en indebido.

La ineficacia de las compraventas de los cinco complejos hoteleros, derivada de la concurrencia de causas de invalidez declaradas judicialmente, implica la inexistencia de sus efectos por imperativo legal, que no por muto acuerdo de las partes.

Tales causas de invalidez y, consiguientemente, de nulidad e ineficacia, derivan de la ilicitud de su contenido y de la ausencia de voluntad en una de las partes, como vamos a ver. En efecto, en la sentencia se tuvieron como hechos probados, con efectos de cosa juzgada, que las transmisiones de los complejos hoteleros de referencia (i) fueron fraudulentas, realizadas en perjuicio de la parte vendedora (Mar Hispania Apartamentos, S.A.) y (ii) sin el consentimiento válido de la misma.

Las compraventas se ejecutaron con la intención de obtener un beneficio para la compradora, en perjuicio de la vendedora, y sin el consentimiento de ésta. Estamos en un supuesto en el que un juez de lo penal califica unas compraventas como fraudulentas y, como tal, condena a prisión al responsable de tal conducta, tipificada penalmente como delito, declarando, como no puede ser de otro modo, en la esfera civil, la nulidad de esos contratos, que es la sanción con la que ordenamiento jurídico reacciona frente a los contratos con contenido ilícito y contrarios a él. Por ello, tales compraventas deben reputarse como inexistentes, nunca nacidas al derecho, inválidas de origen.

Dispone el artículo 1261 del Código Civil que los contratos deben tener una causa y el artículo 1275 del mismo texto legal, que la causa debe ser lícita, ya que, de lo contrario, no producirá efecto alguno, teniéndose como ilícitas las causas contrarias a la ley, moral o al orden público, siendo pues, ese contrato nulo ( art. 6.2 del Código Civil) .

Entendiéndose por causa de los contratos, como el fin objetivo e inmediato del negocio jurídico, en el caso que nos ocupa. Según se desprende de la sentencia penal reproducida, la causa de la compraventa de referencia era obtener el beneficio de un tercero (la parte compradora) en perjuicio de otro (la parte vendedora). Tal causa es ilícita, dado que dicho resultado jurídico de la compraventa venía tipificado en el Código Penal, como causa ilícita, prohibida y constitutiva de conducta penada con prisión.

Consecuentemente, las compraventas fraudulentas, con causa ilícita, son nulas, no produciendo efecto alguno, debiendo reputarse como inexistentes.

A ello debe añadirse que, en el proceso penal referenciado, también resulta probado que las mencionadas compraventas adolecían adicionalmente de otro vicio invalidante, y del cual resultaba su nulidad, cual es la falta de consentimiento válidamente emitido por la parte vendedora, toda vez que la persona que la representó aparentó y simuló tener capacidad suficiente para poder trasladar la propiedad de los complejos hoteleros. Por ello, se produce la nulidad e inexistencia de los descritos contratos y, por tanto, la imposibilidad de dejarlos sin efecto por mutuo acuerdo de las partes. Para que se produzca la transmisión, se precisa un título y un modo. No existiendo un título realmente válido por ausencia de la parte vendedora, no puede entenderse producido el negocio jurídico, siendo el mismo, por tanto, nulo y carente de efecto alguno por imperativo legal.

Entonces, debe concluirse que existe derecho a la devolución, ya que se trata de un caso de resolución del contrato por resolución judicial firme, esto es, se trata de un caso previsto en el artículo 57.1 TRLITPAJD.

La premisa, de la que parte el auto de admisión, no concurre, puesto que no nos hallamos ante la rescisión contractual efectuada de mutuo acuerdo, lo cual nos impide fijar doctrina, debiendo limitarnos a resolver la controversia suscitada entre las partes.

CUARTO. - Pretensiones de las partes.

La pretensión de Rosu Promociones es la de que se case y anule la sentencia recurrida, estimándose el recurso contencioso administrativo núm. 193/2020 interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 21 de enero 2020, se anule por su disconformidad a derecho y, conforme a las pretensiones ejercitadas en la demanda, con carácter principal declare que procede la devolución de los ingresos realizados, con sus intereses de demora y la anulación de aplazamientos pendientes y gastos por las garantías prestadas y, subsidiariamente, se declare que procede la devolución parcial de lo ingresado, más los correspondiente intereses de demora por la diferencia que resulte, en función de la liquidación resultante, tomando como base el valor del usufructo temporal de los bienes transmitidos, con anulación de las cantidades pendientes de pago.

La Abogacía del Estado solicita que desestime el recurso formulado, confirmando la sentencia recurrida y por extensión la resolución del TEAC impugnada.

Finalmente, el abogado de la Comunidad autónoma de las Islas Baleares solicita que declaremos no haber lugar al recurso de casación y, por tanto, la confirmación de las resoluciones y actos recurridos.

Pues bien, sobre la base de los razonamientos expresados en el fundamento de derecho anterior, procede acoger las alegaciones de Rosu Promociones, S.L.

QUINTO.- Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.