Sentencia Civil Nº 330/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 285/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00330/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal unipersonal compuesto por el Magistrado de esta Audiencia, Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 330/2015

En la ciudad de Ávila, a 21 de Diciembre de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 322/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 285/2015, entre partes, de una como recurrente la mercantil BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ, dirigida por la Letrada Dª. YOLANDA VÁZQUEZ SÁNCHEZ, y de otra como recurrida la mercantil LIMABU, S.L., representada por la Procuradora Dª. MARÍA LOURDES GONZÁLEZ MÍNGUEZ y dirigida por el Letrado D. SERGIO CASTRO PORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. González Minguez, en nombre y representación de la entidad LIMABU SL, contra la entidad BANKIA SA, que actuó representado por el Procurador Sr. García Cruces González, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de acciones de BANKIA de fecha 6 de julio de 2011 que dio lugar a la adquisición de 1.600 acciones de Bankia, precediendo, en consecuencia, a la restitución de prestaciones entre ambas partes, debiendo BANKIA SA devolver a la parte demandante la suma de 6.000,00 euros y los intereses legales desde la fecha de suscripción, devolviéndose por parte del actor las acciones que aún permanecen en su poder. Con imposición de las costas procesales al demandado'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia estimatoria de primer grado, la defensa de la entidad mercantil Bankia, S.A. quien pide su revocación, y, por ello, la desestimación íntegra de la demanda que presentó la también entidad mercantil LIMABU, S.L.

Esta entidad, ante la oferta pública que realizó Bankia S.A. en el año 2011, suscribió, en fecha 6 de Julio de 2011, una orden de ejecución de operación de valores para la compra de acciones de Bankia por importe de 6.000€ adquiriendo con la compra la entidad Limabu, S.L. 1.600 acciones, recibiendo, además un folleto informativo elaborado por la entidad Bankia que no revelaba la verdad de su situación financiera.

La entidad del contrato de adquisición de acciones de Bankia por vicio del consentimiento, y se condenó a esta entidad a reintegrar a la mercantil Limabu, S.L. la cantidad de 6.000€ en concepto de principal, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de suscripción.

Frente a esta Sentencia se alza, la defensa de la mercantil Bankia, S.A. en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso invoca la defensa de la recurrente que se aplicó de manera incorrecta la doctrina sobre la carga de la prueba, con infracción del art. 217 de la LEC al imputar a la aquí apelante las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información económica incorporada al folleto.

Alega la recurrente la veracidad de los estados financieros incorporados al folleto que fueron auditados sin salvedad y así lo reflejó el dictamen pericial de D. Modesto .

No puede aceptarse la alegación de la recurrente en cuanto a que se la sentencia de instancia infringe el principio de la carga de la prueba, en primer lugar, atendida la incontrovertida condición de consumidor minorista de la parte demandante y, en segundo lugar, porque la sentencia de instancia, para concluir que los datos sobre la situación de solvencia ofrecida en el folleto y la información suministrada al respecto, no se correspondía con la realidad, se hace eco de una serie secuenciada de hechos públicos y notorios, que recoge el auto de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2014 (que expresamente cita), en relato que se trascribe en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y que se tienen aquí por reproducidos por remisión expresa y en aras a la brevedad expositiva, y hechos absolutamente objetivos y públicos que, por cierto, en sí mismos no son cuestionados por la recurrente, y de los que la sentencia de instancia extrae la conclusión, que sirve de fundamento a la apreciación del error como vicio de consentimiento, de que la información suministrada sobre la solvencia de la entidad no se ajustaba a la realidad. Y tal criterio debe ser compartido pues, sin ser rebatidos por la recurrente tales hechos referidos en la sentencia recurrida que, se ha de insistir, son objetivos y por tanto no precisan valoración alguna para poder ser tenidos en cuenta, y que además están alegados en la demanda, siquiera sea de modo genérico y no con el detalle recogido en el auto de la Audiencia Provincial de Valencia a que se ha aludido, y hechos que, por tanto, deben calificarse como notorios (y en consecuencia exentos de prueba por virtud de lo dispuesto en el art. 281. 3 y 4 de la LL.E.C.), no puede menos que concluirse que, ya al tiempo de la oferta de suscripción, la situación financiera y contable de BANKIA no podía corresponder a la que se reflejaba en el folleto, sin que el hecho de que pudieran estar auditados sin salvedades los estados financieros del primer trimestre de 2011 constituya obstáculo a tal conclusión, y racionalmente tal información fue determinante de la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera de BANKIA, desconociendo la parte demandante los riesgos que corría con la suscripción de acciones, no por tratarse de un producto volátil y de riesgo, sino porque en este caso desde el principio el valor que aparentemente representaban al salir a Bolsa no se correspondía con la realidad, como los hechos posteriores e incontrovertidos pusieron de manifiesto, y sin que, obvio es, los clientes tuvieran medio para conocer la situación financiera de BANKIA, más allá de la información que al respecto la propia entidad les ofrecía.

Llegados a este punto, no puede obviarse que estamos en materia regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la que la figura del folleto es clave como mecanismo para la protección de los inversores, y en la que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto.

Sobre la figura del folleto el art. 27 establece que: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'

Y sobre la responsabilidad por el folleto el art. 28 dispone que: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'. Y más adelante: '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.'

El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación, dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes. Y en particular, su artículo 33.3 dispone que el emisor u oferente no podrá oponer

frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo, entendiéndose a estos efectos que los documentos referenciados como incorporados al mismo, añadiendo en su artículo 36 que están obligados a indemnizar a las personas que de buena fe haya adquirido valores a los que se refiere el folleto por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre que la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de dichas personas hubiesen adquirido los valores. El art. 37 libera de responsabilidad a quien pruebe que en el momento en que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera o que los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida eran correctamente omitidos.

La demandada defiende la corrección de la información financiera contenida en el folleto y, en particular, los estados financieros correspondientes al primer trimestre de 2011, lo que no solo no justifica con suficiencia, como se ha indicado, pues a tal efecto no basta que los mismos pudieran encontrarse auditados sin salvedades, sino que resulta imprescindible que la demandada acredite que la información suministrada permitía de forma fácilmente analizable y comprensible predecir que la evolución de la acción podría resultar tan negativa como resultó ser.

Además, en el presente caso no nos encontramos ante una compra de acciones previamente emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones (mercado primario) por la oferta de emisión pública de BANKIA, S.A. que, conforme no se discute, salió a Bolsa en julio de 2011 (hecho público y notorio), y en que la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y transcendental y debe ostentar los requisitos fijados. El hecho de que tal proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas accionesacciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público, la CNMV, en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al 92 de la Ley del Mercado de Valores.

Por último, si BANKIA sostiene que los datos facilitados a tiempo de la salida a Bolsa eran correctos y que reflejaba una buena situación de la entidad que salía a cotización, implícitamente viene admitir que no se facilitó información suficiente de la que el inversor pudiera calibrar una evolución negativa tan acusada con la rapidez con que se produjo, pues no cuestiona que las cuentas anuales del ejercicio 2011 tuvieron que ser reformuladas, y ningún dato se ofrecía en el resumen del folleto que pudiera siquiera sugerir semejante evolución. Dicho de otro modo, por más que la reformulación de las cuentas del año 2011 y la intervención

de BANKIA, en mayo de 2012, sean hechos posteriores a la Oferta Pública de Acciones, de julio de 2011, es lógico inferir que en un plazo de diez meses no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, debiendo estar la misma presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía

con la situación financiera real de la Sociedad.

En definitiva, la información suministrada al inversor, al tiempo de contratar, en absoluto pudo ser completa, ni correcta, lo que viene a corroborar la conclusión de la sentencia de instancia, en cuanto a la concurrencia del error sobre el objeto del negocio, con las características de esencia, invencible y, además, excusable, pues por más que el inversor hubiera leído, y hasta analizado, la información facilitada, nunca hubiera podido conocer la debacle de su inversión, viciada en origen.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso invoca la apelante que en la instancia se vulneraron los arts. 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil , porque, según ella, no hay prueba en las actuaciones de la concurrencia de una inducción en el proceder de Bankia S.A, ni del error apreciado por la Sentencia de instancia, cuando esta circunstancia debió ser acreditado por la parte actora.

Las cuestiones suscitadas por los recurrentes en los dos motivos planteados están íntimamente ligadas dado que en ambos motivos se cuestiona la valoración que de la prueba hace el juzgador de instancia respecto de los hechos desde los que objetivar el factor clave desencadenante del vicio consentimiento, es decir, de la presentación de una imagen corporativa, contable y financiera de Bankia no real, extremadamente desajustada a la realidad de una situación de desequilibrio y riesgo financiero que, de haber sido conocida hubiera provocado en los inversores adquirentes del producto financiero, un comportamiento económico distinto y ello desde la perspectiva del efecto que sobre el consentimiento todo ello pudiera en el plano jurídico.

Sobre la base de tener por acreditados los hechos que describe el demandante, el tema jurídico que se plantea en el fondo de la cuestión que genéricamente hemos descrito como el tema decidendi , no es otro que el relativo al alcance de la obligación de información que debe prestar una entidad de crédito al comercializar un producto financiero de riesgo, que no complejo, como son las acciones o valores del mercado segundario y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento.

Visto desde otra perspectiva, se trata de indagar sobre cuál ha de ser el nivel de conocimiento de la situación financiera, contable y de riesgo que la entidad titular del producto financiero ha de poner a disposición de quien se aproxima a dicho producto y, en todo caso, el valor de la información que el propio emisor proporciona al mercado en la comercialización de tales productos.

En suma, se trata de responder a una muy concreta cuestión. Si un inversor adquiere acciones en una sociedad anónima en el mercado secundario y posteriormente alega que la información contenida en el folleto informativo de emisión en el que se basó para efectuar esa compra no era ni completa ni veraz ¿ha sido afectado el consentimiento prestado para perfeccionar el contrato por causa de error sobre la sustancia del negocio jurídico?.

Para contestar esta cuestión, que es la formulada por el demandante como base de su pretensión de nulidad del negocio jurídico de adquisición de acciones, debemos atender en primer lugar, al plano formal o jurídico de los deberes que pesan en el mercado financiero sobre quienes participan como sujetos activos, principalmente, como titulares comercializadores de sus productos, teniendo en cuenta que de la normativa específica a que a continuación aludiremos, relativa al mercado de productos financieros, responde al principio general de la buena fe - art 7 CC - que impone en el marco que nos ocupa, el deber de informar a todo inversor antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación de que se trate, que siempre es de riesgo y que conlleva, dice la STS de 20 de enero de 2014 , el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos derivados de la posición económica del emisor que comporta el producto financiero que se pretende contratar, deberes sin duda reforzados cuando se trata de comercializaciones frente a público interesado no profesional.

Como señala la Sentencia referenciada, ha sido la propia complejidad de los productos financieros la que ha propiciado una asimetría informativa en su contratación, provocando la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado.

En este sentido, el desarrollo normativo ha evolucionado de manera claramente proteccionista respecto de este tipo de clientela no profesional, primero en el marco del Derecho de la Unión Europea y, por la transposición de las normas de derecho secundario y la propia sensibilización del legislador nacional, en el Derecho nacional.

Por lo que hace al derecho de la Unión Europea, las Directivas que principalmente se ocupan de la protección del accionista que son la denominada Directiva 'sobre el folleto', la Directiva sobre requisitos de transparencia y la Directiva sobre abuso del mercado, de cuyo contenido básico en lo que ahora nos interesa, nos haremos eco a continuación.

1) La Directiva 2001/34/CE sobre el folleto.

Entre los objetivos de la Directiva sobre el folleto se incluye la armonización de los requisitos para la elaboración, aprobación y distribución del folleto que debe publicarse cuando se ofrecen al público o se admiten a cotización valores en un mercado regulado de un Estado miembro.

El décimo considerando de la Directiva sobre el folleto afirma que el objetivo de la Directiva es 'garantizar la protección del inversor y la eficiencia del mercado'.

El decimonoveno considerando dispone que 'en todos los Estados miembros se requieren salvaguardias de protección de los intereses de los inversores reales y posibles para que estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'.

El artículo 5 de la Directiva sobre el folleto exige que el folleto contenga ' toda la información que... sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.

2) La Directiva 2004/109/CE sobre requisitos de transparencia (modificada por Directiva 2013/50/UE).

La Directiva sobre requisitos de transparencia trata de mejorar, entre otros aspectos, la protección al inversor y la eficiencia del mercado exigiendo a los emisores de valores que garanticen una transparencia apropiada a través de un flujo regular de información.

El artículo 7 de la Directiva sobre requisitos de transparencia reza del siguiente modo:

'Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor'.

Los artículos 4, 5, 6 y 16 de la Directiva sobre requisitos de transparencia exigen respectivamente que el emisor haga público: un informe financiero anual; un informe financiero semestral; una declaración de sus administradores, y todo cambio en los derechos vinculados a las diversas clases de acciones o valores.

3) La Directiva 2003/6/EC sobre abuso del mercado.

Entre otros fines, la Directiva sobre abuso del mercado trata de fomentar la integridad del mercado con la armonización de la legislación de los Estados miembros que prohíbe las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado.

En suma, información completa y transparente como garantía del mercado vinculada a la responsabilidad de los emisores y comercializadores de productos financieros.

Íntimamente filtrada por este conjunto normativo, nuestra legislación -así lo avanzábamos también establece la obligación de información antes de la perfección del contrato respecto de los riesgos de la operación especulativa de forma imparcial y también sus características, destacadamente que la información que debe suministrarse de forma clara y no engañosa, incluyendo además, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y, también, orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados.

Este deber se concreta en el caso de la venta de acciones con ocasión de una oferta pública de suscripción de acciones (OPS), en un instrumento peculiar en tanto específico, de información, que trata de garantizar bajo una exigencia específica de publicitación de datos, propuestas y finalidades de la operación para el emisor y que la perfección contractual en el negocio de adquisición del producto financiero se haga con la prestación de un consentimiento informado.

Nos referimos al folleto informativo (al que hemos visto ya en la Directiva primera de las indicadas), documento a que hace referencia como condición general a l a admisión a negociación de valores en el mercado secundario oficial el artículo 26-1-c) Ley del Mercado de Valores (LMV) y que constituye en todo caso, una ineludible obligación en los supuestos de las OPS como establece el artículo 30 bis-2 LMV al afirmar que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores', regulación legal que conviene también advertir, establece el origen y responsabilidad de la información que el folleto contenga -art 28-1 LMV- a modo de doble garantía para el adquirente que podrá confiar en que la información tiene su origen en el emisor y que el documento cumple con las condiciones legales para hacerlo admisible para la autoridad pública supervisora del mercado financiero.

Pero no sólo se especifica el deber, el origen y la responsabilidad de la información que suministra con ocasión de la OPS, también su contenido.

A ello se refiere en primer término el artículo 27-1 LMV donde se establecen las condiciones que justifican la inclusión de la información en el folleto.

Dice la norma que '...el folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible...'.

El régimen jurídico se completa finalmente con el desarrollo reglamentario en el RD 1310/05 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, que de modo más conciso regula el contenido del folleto completando la transposición al ordenamiento jurídico español de la ya referida como 'Directiva de folletos', Directiva 2001/34/CE sobre admisión de valores negociables a cotización oficial y la información que ha de publicarse sobre dichos valores.

Con todo, lo más trascendente que aporta el RD 1310/05 a la regulación del folleto en lo que hace a contenidos, es la expresa indicación del objetivo de la información. Y es que dice en su artículo 17-1 que el folleto ' ...proporcionará la información fundamental para, conjuntamente con el resto del folleto, ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores ', indicación explícita de que la función que se otorga al folleto no es meramente informativa sino de conformación, como factor de equilibrio en las posiciones del negocio jurídico que ampara el conocimiento del estado actual del emisor, del consentimiento del inversor.

Del conjunto de la regulación expuesta lo que se deduce es que la información debe tener determinadas características, en concreto aquellas que permitan un completo conocimiento económico al inversor de las consecuencias del negocio jurídico de que se trate -transparencia-, que ésta información se presta a través del folleto cuando de una oferta pública de suscripción de acciones genera por ley en el inversor y que una vez es aprobado por la autoridad supervisora del mercado genera connatural confianza en el inversor.

Confianza porque la información tiene como fuente al propio emisor, que es responsable de la misma (incluso responsable patrimonial, como resulta del art. 28-3 y concordantes LMV y la STJUE de 19 de diciembre de 2013, asunto C-174/2012). Exige de hecho e l artículo 28 LMV que el autor del folleto informativo (artículo 28- 2) debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omiten hechos que ' por su naturaleza pudiera alterar su alcance'.

Pero sobre todo confianza porque a la intervención de la autoridad pública ad hoc se le impone como fin de su fiscalización la garantía del interés del inversor - art 6-2 RD 1310/05 -, con fuente en el examen - art 11-b) RD 1310/05 - de las cuentas de la sociedad emisora y de que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas, que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor y que sólo por su aprobación queda autorizada la emisión de oferta pública.

Este motivo ya ha sido tratado y resuelto en el sentido de ser desestimado en Sentencias de esta Sala de 28 de Junio de 2014 , 22 de Septiembre de 2015 y 28 de Julio de 2015 .

En la primera de ellas se decía literalmente:

'I) Desde luego, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes, vid. artículo 1261 del Código Civil , que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, y desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo preámbulo menciona entre los designios que guían al legislador la protección de los intereses de los inversores, e incluye en su artículo 2 las acciones de sociedades como instrumento financiero comprendido en su ámbito de aplicación, y cumple en este momento traer a colación que su artículo 30 bis, incluido entre los que regulan el mercado primario de valores, disciplina la oferta pública de venta o suscripción de acciones, que define como '...toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores', asimismo regulando exhaustivamente en sus artículos 26, siguientes y concordantes los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, y entre ellos la aprobación y registro de un folleto informativo confeccionado por el emisor, para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y perdidas, así como de las perspectivas del emisor, y también disciplina la llamada 'responsabilidad del folleto' relativa a los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones sean falsas u omitan datos relevantes, legislación interna armonizada con la Directiva 2003 /71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de Noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE.

II) Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala p.e. STS de 10 de abril de 1999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 .

En punto al deber de información y el error como vicio del consentimiento, expresa la STS de 20 de enero de 2014 , relativa a un contrato de Swap pero con criterios asentables ahora, que la previsión legal del deber de información apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los productos financieros con clientes minoristas, y su incumplimiento puede incidir en la apreciación del error, en tanto afecte a los concretos riesgos asociados a la contratación, y el hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos' muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, o dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación. En suma esos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

III) Las pruebas practicadas acreditan que Bankia salió a bolsa en julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros, siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1649 millones de euros con una prima de emisión de 1442 millones de euros. Bankia registró y publicó el folleto tantas veces mencionado en que ofrecía determinados datos que desmiente el resultado final contable auditado relativo a 2011, con gran disparidad en los beneficios y pérdidas reales.

Es evidente que la imagen de solvencia transmitida al comercializar las acciones a través del folleto litigioso y de campañas publicitarias no se correspondía con la realidad financiera y contable de Bankia, como demuestra la reformulación de cuentas realizada por la propia entidad, modificando las anteriores, y por la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y necesidad de recapitalización -19.000 millones de euros- con dinero público meses después de la emisión de acciones, siendo inaceptable la tesis de que fueron avatares posteriores los causantes del declive, cuando conforme a la Junta de Accionistas de Bankia de 29 de junio de 2012 para la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 el resultado negativo por pérdidas importaba 3.030.550.773,06 euros, situación financiera que no pudo surgir ex novo desde la inicial formulación de cuentas ni es imputable a las nuevas exigencias normativas impuestas por el legislador -Real Decreto Ley 2/2012 y Real Decreto Ley 18/2012--, sino que se gestó paulatinamente y debió ser conocida y revelada, sin que parezca razonable diferenciar las cuentas del ejercicio 2011 -reformuladas en 2012- y las elaboradas para su salida a bolsa, por mucho que éstas estuvieran auditadas sin salvedades, pues los estados financieros necesariamente estaban relacionados y la necesidad de saneamiento resultaría evidente. De ahí que las perspectivas del emisor que indicaba la información suministrada a los inversores no fueron reales'.

Como segundo motivo de recurso se alega que se vulneraron los arts. 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil . Se invoca que no hay prueba en las actuaciones de la concurrencia de una inducción en el proceder de Bankia S.A., ni del error apreciado por la Sentencia de instancia, cuando esta circunstancia debió ser acreditada por la parte actora.

También ese motivo fue contestado en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial 86/2015 de 28 de Julio de 2015 , que literalmente se transcriben: 'SEGUNDO .-La defensa de la mercantil Bankia S.A. invoca una alegación previa, consistente en que la existencia de vicios del consentimiento se debe apreciar en forma restrictiva, excepcional y amparada con prueba suficiente.

No cabe dudar que la mercantil Bankia S.A. alteró deliberadamente la información sobre su situación patrimonial en el folleto informativo elaborado y publicado con motivo de su salida a Bolsa (el 20 de Julio de 2011) aparentando una solvencia que, en principio, no tenía. Y, ante esa falta de veracidad recabó con dolo el consentimiento del suscriptor de acciones, induciéndole a error sobre su situación patrimonial.

No se puede dudar que la salida a Bolsa de Bankia S.A. requería, entre otros requisitos, la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación ( art. 26.1.C de la Ley 24/1988 de 28 de Julio de Mercado de Valores ). Y el art. 27.1 de la misma determina que el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

En el resumen del folleto emitido por Bankia S.A. se señalaba que Bankia era la primera entidad financiera en términos de activos totales consolidados proforma a 31 de Diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros.

En el intermedio se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados del Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de Marzo de 2011. En ellos se recoge un beneficio, antes de impuestos, de 125 millones de euros (y un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros).

Bankia S.A. se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes, que daba plena confianza al inversor.

En Marzo de 2012 Bankia S.A. formuló las cuentas de todo el ejercicio de 2011: Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de Diciembre de 2011, en la que figura resultado consolidado del ejercicio de más de 306 millones de euros (306.614.000€). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

Entiende esta Audiencia Provincial que el fundamento del error en el consentimiento en que incurrió el suscriptor de acciones se encuentra en la información falsa que provocó error o conocimiento equivocado alegado.

Aunque se interprete que el error en el consentimiento tenga que aplicarse restrictivamente y con suficiente prueba, se considera que en este caso la información ofrecida por Bankia S.A. aportaba unos datos de información falsa tan gruesos que el alegato previo de dicha entidad no pueda ser atendido.

Alega la defensa de la entidad recurrente que el suscriptor de acciones no sufrió error sobre la solvencia de Bankia S.A. Que las acciones adquiridas representaban la parte alícuota del capital social de la empresa, de forma que su adquisición, por el aquí apelado, representaba la parte alícuota del capital social de Bankia S.A., conllevando una serie de derechos, pero no implicaba necesariamente el derecho a la percepción de un beneficio, y que tampoco implicaba ningún tipo de garantía sobre el valor de transmisión de las acciones tuviera que ser siempre positivo.

El motivo de recurso tiene que ser rechazado, pues la publicidad mediática derivada de las cartas y mensajes que la entidad citada remitió a sus clientes, se presentaba como una de las principales entidades financieras del Estado español, afirmando que sus activos totales a 31 de Diciembre de 2011 ascendían a 305.820 millones de euros, salió a Bolsa el 20 de Julio de 2011, siendo suspendida su cotización por la Comisión Nacional de Mercado de Valores el 25 de Mayo de 2012 a petición de la propia entidad; y ese mismo día su Consejo de Administración solicitó al Estado una inyección de 19.000 millones de euros pidiéndose para el grupo financiero Banco Financiero y de Ahorros, destinándose a Bankia S.A. 12.000 millones de euros, de la ayuda pedida; todo ello provocó un error esencial en el inversor, suscriptor de acciones, pues se pasó en un período de menos de un año (de 20 de Julio de 2011 a 25 de Mayo de 2012) de presentar unas cuentas cuyos activos se situaban en más de 305.000 millones de euros a interesar un rescate de 19.000 millones de euros.

De ello se deduce, no solo que la actuación de Bankia S.A. provocó un error esencial en los inversores, sino que también tuvo o actuó con dolo (vid art. 1269 del C.Civil ), pues con maquinaciones insidiosas, de parte de la mercantil citada, fue inducido el suscriptor de acciones a celebrar el contrato, que sin esas maquinaciones no habría celebrado.

Las S.T.S de 5 de Marzo de 2010 , 26 de Marzo de 2009 , 11 de Julio de 2007 y 3 de Noviembre de 2006 sientan como doctrina que la buena fe, la lealtad contractual, y los usos del tráfico en la contratación conllevan un deber inexcusable de informar, y de aportar una información veraz.

Por ello, el motivo de recurso se rechaza.

CUARTO.-El último lugar, y con carácter subsidiario la defensa de la mercantil Bankia, S.A. invoca que debió suspenderse el presente procedimiento al existir prejudicialidad penal.

Por último, invoca la parte que apela que debía suspenderse el presente procedimiento por prejudicialidad penal, ya que en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional se instruyen diligencias previas nº 59/2012, y que ello se interesó en el acto del juicio celebrado en la instancia.

Para defender este alegato invoca los arts. 111 y 114 de la LECriminal y el art. 10.2 de la LOPJ .

Si se observa, en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de esta Sala de fecha 28 de Junio de 2014 , reproducido en la Sentencia 97/2015 de 22 de Septiembre de 2015 , ya se contesta a este motivo de recurso de forma expresa, y por ser idéntico el motivo al que aquí se invoca, se trascribe literalmente: ' SEGUNDO.-También alega prejudicialidad penal. Hay que señalar que también lo resuelve en el siguiente sentido:

La prejudicialidad penal vendría determinada por la tramitación de las Diligencias Previas Nº. 59/2012 del Juzgado Central de Instrucción Nº 4, en tanto la investigación abarca, entre otros extremos, la veracidad o falsedad de información contable publicada por la mercantil con ocasión de su salida a Bolsa, y en apoyo esgrime la recurrente los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 110 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 40 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que otorgarían prioridad a la Jurisdicción Penal para determinar si fueron manipulados o falseados los estados financieros de Bankia incluidos en el folleto informativo proporcionado al suscriptor, y si estaba entonces en situación de insolvencia, con el trascendente peso que una Sentencia absolutoria penal que declarara inexistente el hecho podría tener al vincular ese aspecto a la Jurisdicción Civil.

I) Esta cuestión ya ha sido resuelta por numerosos órganos jurisdiccionales conocedores de litigios semejantes a éste, y el rechazo del argumento ha sido mayoritario, si no unánime.

Entran en escena los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - ' 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer asuntos que no le están atribuidos privativamente' '2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por órganos penales a quienes corresponda salvo las excepciones que la ley establezca'-, 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -' promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndolo si lo hubiese, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal' 'No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta' ' Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el apartado II, título I, de este libro, respecto a las cuestiones prejudiciales'- y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este último precepto ofrece una pormenorizada regulación sobre la materia, y, en lo que ahora más interesa, limita la suspensión de actuaciones cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio a la concurrencia de las siguientes circunstancias: existencia de causa criminal en que se investigue como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y que la decisión al respecto del Tribunal penal pueda tener influencia decisiva para resolver sobre el fondo del asunto civil, y después señala el momento idóneo para la suspensión y fija un régimen propio para la suspensión motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos decisivos, en que no habrá espera en la paralización del trámite. La interpretación auténtica del precepto la ofrece la Exposición de Motivos de la Ley procesal civil, resaltando la regla general de no suspensión del proceso civil.

II) Una exégesis conjunta de todos estos preceptos permite descartar que cualquier conexión posibilite suspender el pleito civil al socaire del penal, pues ha de ser un vínculo lógico que determine el sentido de la resolución, y como en la presente litis se aspira a la nulidad del contrato de adquisición de acciones por vicio del consentimiento -error y dolo- derivado de inadecuada, falaz e insuficiente información, y, subsidiariamente, resarcimiento de daños y perjuicios efecto de quebranto contractual por infracción del deber de información y dolo, los hechos que integran la causa de pedir no coinciden con los investigados en el proceso penal, siendo aquí la prestación de consentimiento contractual viciado por error en la solvencia, al margen de que exista, o no, falsificación de las cuentas anuales, pues el error puede surgir de una contabilidad simplemente inexacta, parcial o desacertada v. gr. por desoir los principios contables de prudencia valorativa o integridad, bastando a nuestros efectos se acredite la realidad objetiva del conocimiento equivocado, sin necesidad de que el error fluya de una actuación dolosa de la entidad financiera, ni existencia de responsabilidad penal, asaz la valoración jurídico-civil del tenor de la información suministrada tachada aquí de espuria, y otro tanto cabe decir sobre el dolo pues en sus nociones 'dolo civil' y 'dolo penal' forman parte de una categoría única pero de distintas connotaciones, siendo así que no se precisa para declarar aquél la previa constatación de éste, y , en suma, lo que se decida en el proceso penal no condiciona la resolución de la materia litigiosa'.

QUINTO.-Al rechazarse todos los motivos de recurso, las costas del juicio se imponen preceptivamente a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Bankia, S.A contra la Sentencia nº 145/2015 de fecha 10 de Septiembre de 2015 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Ávila en el Juicio Verbal nº 322/2015 , del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMOen su integridad, CONimposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y firme, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la misma, a los efectos procedentes.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.