Sentencia Contencioso-Administrativo 405/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 94/2024 de 06 de abril del 2026

PRIMERO.- Objeto del presente recurso de casación.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 29 de junio de 2023, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 591/2022 interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, de 30 de septiembre de 2022, que desestima la reclamación económico-administrativa núm. 35/00333/2022, formulada frente a la liquidación con número de referencia A23 73380371, girada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Delegación Especial de Canarias, Sede de Las Palmas, a la ahora recurrente en concepto de Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 2015.

SEGUNDO.- Antecedentes del litigio.

Los hechos mas relevantes son los siguientes:

1. KHATNANI, S.L. ( en adelante, también Khatnani) dotó en 2011 una Reserva para Inversiones en Canarias (RIC) por 600.000 €, materializando 300.000 € en 2014 mediante deuda pública y considerando materializado el remanente de 300.000 € en 2015 con inversiones ejecutadas por sociedades luego absorbidas -principalmente SHIVALIA, S.L.- que se efectuaron antes de la inscripción registral de la fusión (23/12/2015).

2. Las facturas de dichas inversiones se emitieron a nombre de las absorbidas.

3. La AEAT regularizó el IS-2015 al entender que esas inversiones no eran aptas para materializar la RIC propia de KHATNANI por haber sido realizadas por terceros con personalidad subsistente en aquel momento, si bien reconoció Deducción por inversión en Canarias (DIC) por tales inversiones.

4. El TEAR de Canarias, en resolución de 30/09/2022, desestimó la reclamación económico administrativa.

5. Khatnani interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias que dictó sentencia desestimatoria y confirmó la regularización.

TERCERO.- Cuestión de interés casacional.

A) Cuestión de interés casacional

Por auto de 4 de diciembre de 2024, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el presente recurso de casación para el examen de la siguiente cuestión de interés casacional:

«2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si, a efectos de materializar la reserva para inversiones en Canarias llevada a cabo por una sociedad que absorbe a otra entidad, resulta admisible que la absorbente pueda imputarse como propias las inversiones realizadas por la absorbida con anterioridad al proceso de fusión por absorción.

3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación: el artículo 84 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, en relación con el artículo 27.4 de la Ley 19/1994, de 6 de julio.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA».

CUARTO.- La posición de las partes.

A) Posición de la parte recurrente, Khatnani S.L.

Khatnani sostiene que, en una fusión por absorción acogida al régimen de Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canje de Valores (FEAC), la absorbente sí puede imputarse como propias las inversiones realizadas por la absorbida antes de la fusión para materializar su Reserva para Inversión en Canarias (RI)C. Afirma que la sentencia del TSJ vulnera los arts. 84.1, 84.3 y 89.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades (subrogación y continuidad de beneficios), el apartado 2.2.2 de la NRV 21ª del PGC ( retroacción contable en operaciones intragrupo) y el art. 27.4 de la Ley 19/1994, de 6 de julio (LREF, materialización), cuya interpretación sistemática -a su juicio- permite considerar aptas esas inversiones para cumplir la materialización de la RIC de la absorbente, por efecto de la sucesión universal, retroacción contable y "adquisición" a efectos del art. 27.4 LREF.

La recurrente enfatiza que la sucesión universal deriva de la fusión transmite en bloque el patrimonio de las absorbidas, de modo que las inversiones ejecutadas por éstas pasan a la esfera de la absorbente, lo que habilita su cómputo para materializar la RIC (continuidad y neutralidad del régimen FEAC). Añade que la retroacción contable contemplada en la NRV 21ª 2.2.2 permite proyectar efectos fiscales en régimen FEAC, de forma que las operaciones de la absorbida se entienden realizadas "por cuenta" de la absorbente desde la fecha de efectos contables; y, en todo caso, que la fusión implica una "adquisición" idónea a los efectos del verbo "adquirir" del art. 27.4 LREF, por su naturaleza onerosa y por la incorporación patrimonial.

Khatnani mlcalega que su tesis no desvirtúa la finalidad del incentivo: las inversiones son reales, aptas y realizadas en Canarias, sin doble aprovechamiento; afirma que negar su cómputo por quién las "hereda" en la fusión sería formalista, contrario a la neutralidad del régimen FEAC y carente de base en una prohibición expresa en el art. 27 LREF. Por ello, solicita casar la sentencia del TSJ, reconocer la validez de la materialización efectuada y acordar la anulación de la liquidación con la consiguiente devolución de ingresos.

B) Posición de la recurrida, AEAT.

La Abogacía del Estado sostiene que la RIC es un beneficio estrictamente individual: solo la entidad que dotó la reserva puede materializarla con inversiones realizadas por ella misma, conforme al art. 27 LREF, que exige una trazabilidad subjetiva entre dotación e inversión, todo ello conforme a la prohibición de la analogía en beneficios fiscales ( art. 14 LGT). Las inversiones de 2015 fueron realizadas por SHIVALIA, con facturas a su nombre, antes de la inscripción de la fusión, cuando mantenía personalidad propia, y sin que tuviera constituida RIC alguna; por ello no pueden computarse como inversión de KHATNANI, que no destinó sus cantidades dotadas en su propia RIC a esas adquisiciones, ya que fueron realizadas por SHIVALIA. Ni el régimen FEAC ni la subrogación del art. 84 LIS permiten transformar hechos económicos pretéritos de otra entidad en hechos propios del adquirente, pues la subrogación es continuista (mantenimiento de inversiones o materialización de las que estén pendiente del propio beneficio fiscal de la transmitente), no generadora de materializaciones nuevas.

Asimismo, el escrito de oposición considera que la retroacción contable (NRV 21.ª PGC) solo produce efectos en la imputación de resultados, no en la identidad del sujeto inversor, por lo que no puede utilizarse para "retrotraer" la titularidad de inversiones ya ejecutadas por la absorbida. Las vías de materialización indirecta están tasadas en el art. 27.4.D LREF y no contemplan el supuesto pretendido por KHATNANI; extender ese mecanismo supondría crear una materialización vicaria, por sustitución, incompatible con la normativa. En consecuencia, las inversiones son válidas solo a efectos de DIC, pero no para materializar la RIC de la absorbente, solicitando la Abogacía del Estado la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia del TSJ.

QUINTO.- Marco normativo.

El art. 84 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto de Sociedades establece:

«1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.

La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar aplicando los beneficios fiscales o consolidar los aplicados por la entidad transmitente.

2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

a) La extinción de la entidad transmitente.

b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.

3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas».

B) El art. 27.4 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, dispone, en la parte que puede ser relevante para el litigio, lo siguiente:

«Artículo 27. Reserva para inversiones en Canarias.

1. Las entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en este artículo.

Las entidades que tengan por actividad principal la prestación de servicios financieros o la prestación de servicios a entidades que pertenezcan al mismo grupo de sociedades en el sentido del apartado 3 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, únicamente podrán disfrutar de la reducción prevista en el párrafo anterior cuando materialicen los importes destinados a la reserva en las inversiones previstas en las letras A, B y, en su caso, en las condiciones que puedan establecerse reglamentariamente, en el número 1.º de la letra D del apartado 4 de este artículo.

2. La reducción a que se refiere el apartado anterior se aplicará a las dotaciones que en cada período impositivo se hagan a la reserva para inversiones hasta el límite del noventa por ciento de la parte de beneficio obtenido en el mismo período que no sea objeto de distribución, en cuanto proceda de establecimientos situados en Canarias.

En ningún caso la aplicación de la reducción podrá determinar que la base imponible sea negativa.

A estos efectos, se considerarán beneficios procedentes de establecimientos en Canarias los derivados de actividades económicas, incluidos los procedentes de la transmisión de los elementos patrimoniales afectos a las mismas, así como los derivados de la transmisión de elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, en los términos que reglamentariamente se determinen.

A estos efectos se considerarán beneficios no distribuidos los destinados a nutrir las reservas, excluida la de carácter legal. No tendrá la consideración de beneficio no distribuido el que derive de la transmisión de elementos patrimoniales cuya adquisición hubiera determinado la materialización de la reserva para inversiones regulada en este artículo.

Las asignaciones a reservas se considerarán disminuidas en el importe que eventualmente se hubiese detraído de los fondos propios, ya en el ejercicio al que la reducción de la base imponible se refiere, ya en el que se adoptara el acuerdo de realizar las mencionadas asignaciones.

3. La reserva para inversiones deberá figurar en los balances con absoluta separación y título apropiado y será indisponible en tanto que los bienes en que se materializó deban permanecer en la empresa.

4. Las cantidades destinadas a la reserva para inversiones en Canarias deberán materializarse en el plazo máximo de tres años, contados desde la fecha del devengo del impuesto correspondiente al ejercicio en que se ha dotado la misma, en la realización de alguna de las siguientes inversiones:

[...]

D. La suscripción de:

1.º Acciones o participaciones en el capital emitidas por sociedades como consecuencia de su constitución o ampliación de capital que desarrollen en el archipiélago su actividad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Estas sociedades realizarán las inversiones previstas en las letras A, B, B bis y C anteriores, en las condiciones reguladas en este artículo, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 1 de este artículo. Siempre que tanto la entidad suscriptora del capital como la que efectúa la inversión cumplan las condiciones del artículo 101 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en el período impositivo en el que se obtiene el beneficio con cargo al cual se dota la reserva, será posible efectuar las inversiones de las citadas letras A, B, B bis y C en los términos y condiciones previstos para este tipo de contribuyentes.

Estas sociedades deberán efectuar estas inversiones en el plazo de tres años a contar desde la fecha del devengo del impuesto correspondiente al ejercicio en el que el contribuyente que adquiere las acciones o las participaciones en su capital hubiera dotado la reserva regulada en este artículo.

Los elementos patrimoniales así adquiridos deberán mantenerse en funcionamiento en Canarias en los términos previstos en este artículo.

El importe del valor de adquisición de las inversiones realizadas por la sociedad participada deberá alcanzar, como mínimo, el importe desembolsado de las acciones o participaciones adquiridas por el contribuyente.

Las inversiones realizadas por la sociedad participada no darán lugar a la aplicación de ningún otro beneficio fiscal, salvo los previstos en el artículo 25 de esta Ley.

A estos efectos, la entidad suscriptora del capital procederá a comunicar fehacientemente a la sociedad emisora el valor nominal de las acciones o participaciones adquiridas así como la fecha en que termina el plazo para la materialización de su inversión. La sociedad emisora comunicará fehacientemente a la entidad suscriptora de su capital las inversiones efectuadas con cargo a sus acciones o participaciones cuya suscripción haya supuesto la materialización de la reserva así como su fecha. Las inversiones realizadas se entenderán financiadas con los fondos derivados de las acciones o participaciones emitidas según el orden en el que se haya producido su desembolso efectivo. En el caso de desembolsos efectuados en la misma fecha, se considerará que contribuyen de forma proporcional a la financiación de la inversión».

SEXTO.- El juicio de la Sala.

El artículo 27.4 de la Ley 19/1994, de modificación del régimen económico y fiscal de Canarias configura la materialización de la Reserva para Inversiones en Canarias (RIC) como un requisito material, esencial y tasado, que exige que las cantidades dotadas se inviertan en el plazo máximo de tres años desde el devengo del impuesto correspondiente al ejercicio de la dotación. El precepto delimita expresamente las categorías cerradas de inversiones aptas, excluyendo cualquier interpretación extensiva o analógica, en coherencia con la naturaleza incentivadora y excepcional del beneficio fiscal.

El precepto exige que la materialización se efectúe mediante:

(i) inversiones iniciales en inmovilizado material o intangible nuevo, destinadas a la creación, ampliación, diversificación o transformación sustancial de establecimientos;

(ii) adquisición de inmovilizado usado, sometida a condiciones reglamentarias de afectación y aptitud económica;

(iii) creación de puestos de trabajo, en los términos desarrollados reglamentariamente; y

(iv) materialización indirecta mediante la suscripción de acciones o participaciones en entidades que operen en Canarias, bajo exigentes requisitos de mantenimiento, afectación y correspondencia entre la inversión y los proyectos aptos.

Además, todas las inversiones en que se materialice la RIC deben permanecer en funcionamiento durante los plazos previstos en el artículo 27.8 de la Ley 19/1994, y cumplir tanto los requisitos formales como sustantivos establecidos en la normativa de desarrollo.

El régimen del artículo 27.4, por tanto, impone una trazabilidad estricta entre la dotación, la inversión realizada y el mantenimiento posterior, excluyendo mecanismos de materialización no previstos por el legislador o que desdibujen la identidad entre el sujeto que dota, el que invierte y el que mantiene.

La pretensión de KHATNANI de materializar su propia RIC con inversiones ejecutadas por las sociedades absorbidas con anterioridad a la fusión es improcedente. El artículo 27 LREF estructura el incentivo en una secuencia (dotación seguida de materialización y mantenimiento de la inversión), que exige trazabilidad subjetiva y objetiva: la misma entidad que dotó ha de materializar, destinando sus cantidades reservadas a sus inversiones aptas, sin que proceda extender por analogía vías no previstas ( art. 14 LGT). La posibilidad de que reservas dotadas por la entidad absorbida sean después materializadas y mantenidas, dentro del plazo por la entidad absorbente no es equiparable a lo que pretende KHATANI, a saber, que su dotación para RIC, se entienda materializada con las inversiones que sin dotación previa a RIC, hizo SHIVALIA. Efectivamente, en el caso que nos ocupa, las inversiones de 2015 fueron realizadas y facturadas por SHIVALIA (y SITA SHEWA aunque las de esta se aplicaron en parte a su propia RIC) antes de la inscripción registral, cuando mantenían personalidad propia y sin que existiera en dichas entidades dotación de RIC; no cabe, por tanto, reputar las inversiones de SHIVALIA a efectos de materializar la RIC de KHATANI, sin perjuicio de su eventual aptitud para DIC conforme apreció la Inspección y confirmó la sentencia recurrida.

Tampoco ampara la tesis de la recurrente el artículo 84 LIS: la subrogación que regula es continuista (traslada derechos y obligaciones ya nacidas de la transmitente y, en su caso, la materialización pendiente de su propio beneficio fiscal), pero no convierte hechos económicos pasados, realizados por quien en ese momento era un tercero, en inversiones propias del adquirente, ni retrotrae la identidad del sujeto inversor a un momento anterior a la inscripción.

La invocada retroacción contable (NRV 21.ª 2.2.2 PGC) únicamente imputa resultados a efectos contables, careciendo de virtualidad para alterar la titularidad civil o fiscal de las inversiones; no legitima, pues, "atribuir" a KHATNANI las inversiones de SHIVALIA anteriores a la fusión. Finalmente, la materialización indirecta a través de entidades es una excepción tasada del art. 27.4.D LREF, sometida a estricta conexión y control; fuera de ese cauce reglado, no existe cobertura legal para "trasladar" materializaciones entre sociedades por la sola vía de la fusión, además de que está sujeto a la misma secuencia temporal que se ha descrito, y que no se cumple en este caso.

SÉPTIMO.- Doctrina que se fija y resolución de las pretensiones.

En suma, la sentencia impugnada aplica correctamente el art. 27 LREF y el art. 84 LIS, por lo que el recurso de casación debe ser desestimado declarando como doctrina jurisprudencial que, a efectos de materializar la reserva para inversiones en Canarias llevada a cabo por una sociedad que absorbe a otra entidad, la absorbente no pueda imputarse como propias las inversiones realizadas por la absorbida con anterioridad al proceso de fusión por absorción.

OCTAVO.- Las costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación. Respecto de las generadas en la instancia, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.