Sentencia Contencioso-Administrativo 1587/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 6223/2023 de 09 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del presente recurso de casación.

El objeto de este recurso de casación consiste, desde la perspectiva del interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, en determinar si las entidades aseguradoras residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea que solamente llevan a cabo en España inversiones de carácter financiero, de las que obtienen rendimientos de capital mobiliario sin establecimiento permanente, puede considerarse, a los efectos de la deducibilidad de gastos prevista en el artículo 24.6 del TRLIRNR, por remisión a la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que los relativos a las provisiones técnicas (comparables con las previstas en el artículo 38 ROSSP y exclusivas de la actividad aseguradora) pueden deducirse por estar relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España.

SEGUNDO.-Remisión íntegra a la doctrina establecida por esta Sala en la reciente sentencia de 17 de noviembre de 2025, pronunciada en el recurso de casación nº 5786/2023 , asunto sustancialmente idéntico al que ahora se decide.

En efecto, el asunto mencionado finalizó con sentencia que resolvió en un sentido desestimatorio otro recurso de casación, también suscitado por la Administración General del Estado, siendo así que, en lo sustancial, ambos recursos son idénticos, tanto en los hechos examinados como en las alegaciones de las partes -común en ambos la recurrente, diferente la recurrida-.

Originariamente, podría entenderse como diferencia entre los dos asuntos la derivada de los periodos afectados por la devolución del IRNR pretendida, pero ese elemento queda desvirtuado si se tiene en cuenta que la demanda de instancia redujo la impugnación a las cantidades cuya devolución se pretendía correspondientes al periodo 2010, por cuantía de 83.961,00 euros, afectado por la reforma acometida en la 4.3 de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, que reformó el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

En la referida sentencia se indica que es necesario interpretar el artículo 24 TRLIRN, sobre la base imponible en relación con las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente, que en su redacción aplicable -2010- disponía que:

"[...] 6. Cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, se aplicarán las siguientes reglas especiales:

1.ª Para la determinación de la base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir los gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España[...]".

Dicho precepto fue modificado por el artículo 2.5 de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre -no aplicable al asunto-, con el siguiente texto:

«"[...] 6. Cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, se aplicarán las siguientes reglas especiales:

1.ª Para la determinación de base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir:

[...] b) En caso de entidades, los gastos deducibles de acuerdo con lo previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

2.ª La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la Sección 4.ª del Capítulo II del Título III y en la Sección 6.ª del Título X salvo el artículo 94.1.a ), segundo párrafo, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Lo dispuesto en este apartado se aplicará igualmente a los contribuyentes residentes en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria en los términos previstos en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal [...]".

Según se señala en su Preámbulo, la reforma obedeció a dar una mayor claridad y favorecer las libertades de circulación recogidas en el Derecho de la Unión Europea, a cuyo fin se distingue, para los contribuyentes no residentes sin establecimiento permanente, entre personas físicas o personas jurídicas, estableciendo, para cada uno de estos dos supuestos, los gastos deducibles para el cálculo de la base imponible, por remisión a la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, respectivamente.

En ese punto conviene recordar que, en su escrito de interposición, la Abogacía del Estado manifiesta que el TEAC asumió que la aseguradora tenía derecho a deducir los gastos de acuerdo con la LIRNR, siempre que el contribuyente acreditase que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España. Es decir, según la parte recurrente, la resolución recurrida no basó su denegación en que las dotaciones a las provisiones no eran deducibles porque con arreglo a la norma vigente en el período relevante solo lo fueran los gastos previstos en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas,sino porque no se cumplían los requisitos de relación directa con los rendimientos obtenidos en España y de vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España; y esto por entender que ya antes de la reforma de 2014 el Derecho de la UE determinaba que, tratándose de personas jurídicas, los gastos deducibles eran los comparables a los propios del Impuesto sobre Sociedades -IS-. Es decir, que a esta conclusión conducía la interpretación de la ley a la luz del Derecho de la UE y que la ulterior reforma respondía a una necesidad de aclaración más que a una efectiva ampliación de lo deducible.

Por su parte, el artículo 13.4 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo -como también el artículo 14.7 de la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades-, otorgan la calificación de gasto fiscalmente deducible para la determinación de la base imponible de este impuesto, al que están sometidas las entidades aseguradoras con residencia fiscal en España, a los gastos relativos a las provisiones técnicas, sin distinción entre ellas, hasta el importe de las cuantías mínimas establecidas por las normas aplicables.

La redacción de ambos preceptos es la misma. Concretamente, la siguiente:

"[...] los gastos relativos a las provisiones técnicas realizadas por las entidades aseguradoras, serán deducibles hasta el importe de las cuantías mínimas establecidas por las normas aplicables. Con ese mismo límite, el importe de la dotación en el ejercicio a la reserva de estabilización será deducible en la determinación de la base imponible, aun cuando no se haya integrado en la cuenta de pérdidas y ganancias. Cualquier aplicación de dicha reserva se integrará en la base imponible del período impositivo en el que se produzca.

Las correcciones por deterioro de primas o cuotas pendientes de cobro serán incompatibles, para los mismos saldos, con la dotación para la cobertura de posibles insolvencias de deudores [...]".

Por su parte, el artículo 29 del Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (-ROSSP- sobre concepto y enumeración de las provisiones técnicas,en la redacción a la sazón vigente, establece:

"[...] 1. Las provisiones técnicas deberán reflejar en el balance de las entidades aseguradoras el importe de las obligaciones asumidas que se derivan de los contratos de seguros y reaseguros. Se deberán constituir y mantener por un importe suficiente para garantizar, atendiendo a criterios prudentes y razonables, todas las obligaciones derivadas de los referidos contratos, así como para mantener la necesaria estabilidad de la entidad aseguradora frente a oscilaciones aleatorias o cíclicas de la siniestralidad o frente a posibles riesgos especiales. La corrección en la metodología utilizada en el cálculo de las provisiones técnicas y su adecuación a las bases técnicas de la entidad y al comportamiento real de las magnitudes que las definen, serán certificadas por un Actuario de Seguros, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad aseguradora.

En el caso de que se elaboren balances con periodicidad diferente a la anual, el cálculo y la constitución de las provisiones técnicas se efectuarán aplicando los criterios establecidos en este Reglamento con la adaptación temporal necesaria.

2. Las provisiones técnicas son las siguientes:...

...3. Las provisiones técnicas aplicables al reaseguro aceptado y cedido serán las recogidas en los párrafos a) a e), ambas inclusive, del apartado anterior, exceptuando, en cuanto al cedido, la contemplada en el párrafo b). Igualmente será aplicable la provisión contemplada en el párrafo f) anterior para las aceptaciones en reaseguro de riesgos catastróficos.

El importe correspondiente a las provisiones técnicas del reaseguro aceptado y cedido deberá calcularse en la forma prevista en este Reglamento, teniendo en cuenta, en su caso, las condiciones específicas de los contratos de reaseguro suscritos.

El cálculo de las provisiones por operaciones de reaseguro aceptado, tomará como base los datos que facilite la entidad cedente, incrementándolos en cuanto proceda de acuerdo con la experiencia de la propia entidad.

4. Las entidades exclusivamente reaseguradoras deberán constituir provisiones técnicas, incluida la reserva de estabilización, suficientes para el conjunto de sus actividades [...]".

El propio TEAC entendió que la aseguradora pretendía la deducción de la dotación a una provisión que, con independencia de su denominación y régimen en Alemania, resulta equivalente a una de las provisiones técnicas reguladas en el Derecho español aplicable a las entidades aseguradoras residentes, la provisión de participación en beneficios y para extornos,incluida en la enumeración del art. 29.2 y regulada en el art. 38, ambos del ROSSP.

También es necesario interpretar el citado art. 38 ROSSP, referente a la provisión de participación en beneficios y para extornos, que determina que:

"1. Esta provisión recogerá el importe de los beneficios devengados en favor de los tomadores, asegurados o beneficiarios y el de las primas que proceda restituir a los tomadores o asegurados, en su caso, en virtud del comportamiento experimentado por el riesgo asegurado, en tanto no hayan sido asignados individualmente a cada uno de aquéllos.

2. Los seguros distintos del seguro de vida que garanticen el reembolso de primas bajo determinadas condiciones o prestaciones asimilables incluirán en esta provisión las obligaciones correspondientes a dicha garantía, calculadas conforme a las siguientes normas:

Se incluirán en la provisión todas las obligaciones por los contratos que sobre la base de la información existente al cierre del ejercicio sean susceptibles de dar lugar a las prestaciones citadas.

La provisión por dotar comprenderá el importe de las primas a reembolsar o prestaciones a satisfacer imputables al período o períodos del contrato ya transcurridos en el momento de cierre del ejercicio [...]".

En sus escritos rectores, ambas partes cuestionan la interpretación de la normativa española aplicable, según la jurisprudencia sentada por el TJUE. Así, la sentencia del TJUE de 7 noviembre de 2024, asunto C-782/22, XX e Inspecteur van de Belastingdienst, (Contratos denominados unit-linked), resulta del máximo interés. En ella, se contienen referencias a doctrina consolidada del propio Tribunal que permiten conocer su visión jurisprudencial.

Comenzaremos reproduciendo dos de sus apartados:

"Sobre la existencia de una restricción prohibida por el artículo 63 TFUE , apartado 1.

...28. De reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE , apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales incluyen las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembroo a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados ( sentencias de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia, C-641/17, apartado 48 , y de 29 de julio de 2024, Keva y otros, C-39/23 , apartado 40 y jurisprudencia citada)...

...31.Cuando un Estado miembro practica una retención en la fuente sobre los dividendos distribuidos por sociedades establecidas en ese Estado miembro, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, a efectos de determinar si una legislación de dicho Estado miembro es compatible con el artículo 63 TFUE ,apartado 1, corresponde al órgano jurisdiccional nacional de que se trate, único que puede examinar los hechos del litigio del que está conociendo, verificar si la aplicación de una retención en la fuente a los dividendos distribuidos a una sociedad no residente tiene como resultado, en definitiva, que dicha sociedad soporte una carga impositiva mayor, en el mismo Estado miembro, que la que soportan los residentes en relación con los mismos dividendos(véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , apartado 48).

los apartados 48 y 49 de la sentencia de 7 noviembre de 2024, XX (Contratos denominados unit-linked) (C-782/22), en tanto en cuanto se refieren al requisito de la vinculación entre el gasto, pretendidamente deducible, y la actividad realizada. En ellos se declara:

...48 De reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, en lo que concierne a los gastos, como, por ejemplo, los gastos profesionales vinculados directamente a una actividad que ha generado rendimientos imponibles en un Estado miembro, los residentes en este y los no residentes se encuentran en una situación comparable(véanse, en particular, las sentencias de 24 de febrero de 2015, Grünewald, C-559/13, apartado 29 ; de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10 , EU:C:2012:688, apartado 37; de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , apartado 57, y de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia, C-641/17 , apartado 74).

49. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, presentan un vínculo directo con la actividad considerada los gastos ocasionados por esta y necesarios por tanto para su ejercicio ( sentencias de 24 de febrero de 2015, Grünewald, C-559/13 , EU:C:2015:109, apartado 30 y jurisprudencia citada; de 13 de julio de 2016, Brisal y KBC Finance Ireland, C-18/15 , apartado 46, y de 6 de diciembre de 2018, Montag, C-480/17 , apartado 33) [...]".

En términos semejantes a esta cuestión ya se ha planteado otra abordada en la propia sentencia de 7 noviembre de 2024, XX (Contratos denominados unit-linked) (C-782/22), en relación con la posibilidad de deducir de su beneficio imponible relativo a los dividendos las cargas correspondientes a sus clientes en el marco de contratos de seguro "en unidades de cuenta". En dicha sentencia, apartados 54 a 57, se declara:

"[...] 54. En efecto, en los apartados 55 y 81 de la sentencia de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17 , posterior a la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , el Tribunal de Justicia declaró, en esencia, que un fondo de pensiones no residente que destine los dividendos percibidos a dotar provisiones por las pensiones que deberá abonar en el futuro, ya sea deliberadamente o de conformidad con la normativa vigente en su Estado de residencia, se encuentra en una situación comparable a la de un fondo de pensiones residente en relación con una normativa nacional en virtud de la cual, para calcular el impuesto sobre sociedades, la percepción de dividendos por ese fondo de pensiones residente da lugar a un incremento del resultado sujeto a tributación muy reducido, e incluso, en algunos casos, inexistente. Efectivamente, el Tribunal de Justicia señaló, en el mencionado apartado 55, que tal percepción conlleva un incremento proporcional de las provisiones técnicas y que únicamente se produce un incremento del resultado sujeto a tributación del fondo de pensiones residente cuando los rendimientos de las inversiones extracontables no se trasladen al crédito de los distintos contratos de este último fondo de pensiones.

55. En los apartados 79 y 80 de la sentencia de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17 , el Tribunal de Justicia consideró, en efecto, por una parte, que en el asunto que dio lugar a dicha sentencia existía una relación de causalidad entre la percepción de dividendos, el incremento de las provisiones matemáticas y de otras partidas del pasivo y la ausencia de incremento de la base imponible del fondo residente y, por otra parte, que tal normativa nacional, que permitía la exención total o prácticamente total de los dividendos abonados a los fondos de pensiones residentes, facilitaba así la acumulación de capitales de tales fondos, mientras que todos los fondos de pensiones están obligados, en principio, a invertir las primas de seguro en el mercado de capitales para generar ingresos en forma de dividendos que les permitan cumplir sus obligaciones futuras derivadas de los contratos de seguro.

56. Así, el Tribunal de Justicia ha considerado que las obligaciones de los fondos de pensiones relativas a la inversión de las primas de seguro y a la afectación de los dividendos percibidos para provisionar las pensiones de jubilación pueden fundamentar la comparabilidad entre los fondos de pensiones residentes y no residentes a la luz de una normativa nacional que, mediante las modalidades de cálculo de la base imponible del impuesto sobre sociedades, permita eximir total o casi totalmente los dividendos percibidos por un fondo de pensiones residente, cuando exista una relación de causalidad entre la percepción de los dividendos y las cargas constituidas por dichas obligaciones y derivadas de la actividad de tales fondos.

57. En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, si bien una sociedad como XX no constituye un fondo de pensiones, la actividad de esta se caracteriza por el hecho de que dicha sociedad invierte, en particular en acciones en los Países Bajos, para cubrir sus compromisos frente a sus clientes en el marco de contratos en unidades de cuentay que los rendimientos obtenidos de la inversión por dicha sociedad conllevan la correspondiente modificación del valor de sus compromisos frente a los clientes en virtud de los contratos mencionados.»

También cabe traer a colación algunos apartados de la sentencia de 20 de junio de 2024, Faurécia Faurécia - Assentos de Automóvel Lda (C-420/23) que sintetizan, en parte, la jurisprudencia sobre el marco jurídico originario de la libertad de circulación, concretamente, los siguientes:

"[...] 21. El artículo 63 TFUE , apartado 1, prohíbe con carácter general las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros. Las medidas prohibidas por esa disposición, por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que puedan disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados( sentencia de 27 de abril de 2023, L Fund, C-537/20 , apartado 42 y jurisprudencia citada)...

...28. No obstante, con arreglo al artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), lo dispuesto en el artículo 63 TFUE se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital.

29. Según reiterada jurisprudencia, el artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), debe interpretarse en sentido estricto, ya que constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales. Por lo tanto, este precepto no puede interpretarse en el sentido de que toda normativa fiscal que distinga entre los contribuyentes en función del lugar en que residan o del Estado miembro en el que inviertan sus capitales es automáticamente compatible con el Tratado [ sentencia de 16 de noviembre de 2023, Autoridade Tributária e Aduaneira (Plusvalías por transmisión de participaciones), C-472/22 , apartado 27 y jurisprudencia citada].

30. En efecto, las diferencias de trato permitidas por el artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), no deben constituir, de acuerdo con el apartado 3 del referido artículo, ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta. En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha declarado que tales diferencias de trato solo pueden autorizarse cuando afecten a situaciones que no sean objetivamente comparables o, en caso contrario, resulten justificadas por razones imperiosas de interés general [ sentencia de 16 de noviembre de 2023, Autoridade Tributária e Aduaneira (Plusvalías por transmisión de participaciones), C-472/22 , apartado 28 y jurisprudencia citada])".

Según la sentencia que examinamos, no cabe duda de la utilidad de las consideraciones que acabamos de reproducir, que nos llevan a comprender la intercambialidad de los argumentos relativos a los fondos de pensiones y las compañías aseguradores, que, a los presentes efectos, resulta viable.

Prosigue la sentencia de 17 de noviembre último afirmando que el Abogado del Estado no ha puntualizado qué objetivo persigue la deducción de las provisiones, pero está claro que se pretende, en última instancia, mantener la solvencia de las entidades. El único criterio de distinción entre residentes y no residentes en la normativa nacional se basa, realmente, en el lugar de residencia de la aseguradora.

Por tanto, la libre circulación de capitales se opone a una normativa nacional que tome en cuenta los rendimientos brutos de los no residentes, sin deducir las provisiones técnicas, mientras que los residentes tributan por rendimientos netos previa deducción de los gastos de las provisiones técnicas.

Se recuerda que el auto de admisión plasma la relevancia casacional en torno al art. 24.6 del TRLIRNR. Ambas partes procesales parten del presupuesto de que los dividendos repartidos por una entidad residente en España se consideran rentas de actividades o explotaciones económicas obtenidas y, por ello, sometidas a tributación en España, en manos de las entidades no residentes que operen en nuestro país sin mediación de un establecimiento permanente. Dicho de otra forma, están sujetas ex artículo 15, siendo un supuesto de renta obtenida en España (actual artículo 13.1.f).

Las provisiones técnicas son gastos y, como tales, deducibles en el impuesto de sociedades ( art. 13 TRLIS y 14.7 LIS) , siempre que hayan sido dotadas conforme a los criterios del citado Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en cuyo artículo 38 se recoge expresamente la provisión de participación en beneficios y para extornos. Dentro de este contexto normativo, cabe interpretar el artículo 24.6 del TRLIRNR y su aplicación a una provisión de semejante naturaleza.

En el escrito de interposición se considera que este tipo de provisiones técnicas en el ramo de seguros no comportan el desarrollo de una actividad aseguradora, más bien, a su juicio, estamos ante una mera colocación de capital, sin embargo, ello se compadece mal con el actual sistema de seguros amparado por la normativa española, particularmente, el art. 29 ROSSP, reproducido anteriormente.

Hemos razonado que el funcionamiento general de las pólizas unit linkedy las pólizas con participación en beneficios no unit linkedresulta muy similar, a los efectos que ahora importan, dado que en ambos tipos existe un traslado económico de la rentabilidad producida por los dividendos a los tomadores de las pólizas,ya sea por soportar el tomador el riesgo económico de las inversiones (pólizas "unit linked"), o por haber acordado con los tomadores el traslado a ellos de una parte de la rentabilidad de los activos afectos a la póliza ("with profits")".

De ahí resulta que una provisión técnica para participación en beneficios no cabe caracterizarla como ajena al proceso productivo del sector asegurador, donde la solvencia resulta capital. Así lo expresa la propia ley del sector, hoy vigente, Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, cuando manifiesta en su preámbulo:

"[...] La Directiva Solvencia II supone un notable ejercicio de armonización que pretende facilitar el acceso y ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en la Unión Europea mediante la eliminación de las diferencias más importantes entre las legislaciones de los Estados miembrosy, por tanto, el establecimiento de un marco legal dentro del cual las entidades aseguradoras y reaseguradoras puedan operar en un único mercado interior.

La Directiva Solvencia II articula una concepción de la solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras basada en tres pilares que se refuerzan mutuamente.El primero, constituido por reglas uniformes sobre requerimientos de capital determinados en función de los riesgos asumidos por las entidades, en consonancia con los desarrollos alcanzados en materia de gestión de riesgos y con la evolución reciente en otros sectores financieros. Se adopta así para el sector asegurador europeo un enfoque basado en el riesgo, mediante la introducción de normas específicas sobre el capital económico. El segundo de los pilares está integrado por un nuevo sistema de supervisión con el objetivo de fomentar la mejora de la gestión interna de los riesgos por las entidades. El tercero se refiere a las exigencias de información y transparencia hacia el mercado sobre los aspectos clave de los riesgos asumidos por las entidades y su forma de gestión.

Adicionalmente a la introducción del nuevo sistema de solvencia basado en el riesgo y de los cambios que ello requiere en la forma de gestión de las entidades y en la actuación de las autoridades supervisoras, la Directiva Solvencia II efectúa una consolidación, por refundición, del resto del ordenamiento europeo en materia de seguros privados, salvo en lo referente al seguro de automóviles, incorporando los contenidos recogidos en las directivas que ya se habían transpuesto en su momento al Derecho español de seguros, como por ejemplo, la Directiva 2001/17/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros.

El esquema ha sido completado con los desarrollos normativos y la medidas de ejecución derivadas de la nueva estructura de supervisión diseñada en este campo en la Unión Europea por el establecimiento de la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, mediante el Reglamento (CE) n.º 1094/2010, de 24 de noviembre , del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación), se modifica la Decisión 716/2009/CE y se deroga la Decisión 2009/79/CE de la Comisión, que le atribuye importantes facultades de coordinación y decisorias en materia de supervisión y ordenación de seguros y reaseguros, logrando una mayor armonización reguladora y una mejor coordinación internacional e intersectorial.

Las disposiciones contenidas en esta Ley y en el reglamento que la desarrolle, resultado de la transposición de la Directiva Solvencia II, deben ser integradas con los desarrollos normativos y las medidas de ejecución dictadas por la Comisión Europea y por la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) en un amplio conjunto de cuestiones como la valoración de activos y pasivos, provisiones técnicas, los fondos propios, el cálculo del capital de solvencia obligatorio, modelos internos, el capital mínimo obligatorio, las normas de inversión, el sistema de gobierno, el capital adicional, la información a efectos de supervisión, la transparencia de la autoridad supervisora, la solvencia de los grupos de entidades así como la determinación de la equivalencia de los regímenes de terceros países con las disposiciones de la Directiva Solvencia II".

Este enfoque se constata en la doctrina del TJUE, destacando la sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17), sobre planes de pensiones, de la que reproducimos tres apartados:

"48. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE , apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados(véanse, en particular, las sentencias de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12, apartado 39 , y de 22 de noviembre de 2018, Sofina y otros, C-575/17 , apartado 23 y jurisprudencia citada)"...

...80. Una normativa nacional que permite la exención total o prácticamente total de los dividendos abonados a los fondos de pensiones residentesfacilita así la acumulación de capital de dichos fondos, mientras que, tal y como señaló el Gobierno alemán en la vista, todos los fondos de pensiones están obligados, en principio, a invertir las primas de seguro en el mercado de capitalespara generar ingresos en forma de dividendos que les permitan cumplir sus obligaciones futuras derivadas de los contratos de seguro...

...108 Pues bien, tal como señaló el Abogado General en el punto 100 de sus conclusiones, la adquisición de participaciones por un fondo de pensiones y los dividendos que percibe a este respecto sirven principalmente para mantener los activos y garantizar las provisiones que ha constituido gracias a una mayor diversificación y a una mejor distribución del riesgo al objeto de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones de pago de pensiones de jubilación frente a sus afiliados. Así pues, esta adquisición de participaciones y estos dividendos son, en primer lugar, un medio empleado por los fondos de pensiones para poder cumplir sus compromisos en materia de pensiones y no un servicio que preste dichos afiliados".

De la propia sentencia College Pension Plan of British Columbia (C-641/17), cabe reproducir otros dos apartados:

"[...] 74. En lo que atañe, en segundo lugar, a la alegación relativa a la diferente situación de los fondos de pensiones residentes y no residentes en cuanto a la posibilidad de que se tengan en cuenta las dotaciones a las provisiones para hacer frente a los compromisos en materia de pensiones como gastos profesionales,procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en lo que concierne a los gastos, como, por ejemplo, los gastos profesionales vinculados directamente a una actividad que ha generado rendimientos imponibles en un Estado miembro, los residentes en este y los no residentes se encuentran en una situación comparable (véanse, en particular, las sentencias de 31 de marzo de 2011, Schröder, C-450/09, apartado 40 ; de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10 , apartado 37, y de 24 de febrero de 2015, Grünewald, C-559/13 , apartado 29).

79. Así pues, de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que existe una relación de causalidad entre la percepción de dividendos, el incremento de las provisiones matemáticas y de otras partidas del pasivo y la ausencia de incremento de la base imponible del fondo residente, en la medida en que los dividendos utilizados para las provisiones técnicas no incrementan el resultado sujeto a tributación del fondo de pensiones, extremo que fue confirmado por el Gobierno alemán en la vista. En efecto, según dicho Gobierno, una gran parte de los beneficios obtenidos a través de la inversión debe beneficiar al afiliado, lo que quiere decir que no pueden permanecer en el activo del fondo de pensiones y que los ingresos son la condición para el gasto en concepto de provisiones".

El art. 24.6 TRLIRNR no establece distinción alguna, habla literalmente de "gastos deducibles" y las provisiones técnicas lo son. El problema será, en consecuencia, determinar si las provisiones técnicas cuya deducción se pretende están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y sí tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

En la sentencia de esta Sala que ahora seguimos, dictada en el recurso nº 5786/2023, entendemos que cabe establecer un vínculo directo, pues la dotación de esta provisión tiene su causa en la obligación de asignar a los tomadores y beneficiarios parte de los beneficios obtenidos por la entidad aseguradora, ya sea de los beneficios financieros derivados de todas o una parte de sus inversiones o de los técnicos vinculados a la siniestralidad de toda o parte de la cartera de seguros. La primera modalidad es típica de los seguros de vida-ahorro, la segunda es habitual en los seguros de vida-riesgo u otros seguros personales (enfermedad, accidentes).

Esta conclusión está avalada en supuestos similares reconocidos por la jurisprudencia del TJUE. Así, la STJUE de 13 de julio de 2016, Brisal y KBC Finance Ireland, C-18/15, señala que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, conforme al Derecho nacional, qué gastos se pueden considerar directamente vinculados a la actividad en cuestión. Precisamente, dentro de esa facultad de apreciación reconocida por la jurisprudencia comunitaria, se encuentra la sentencia de instancia, que ha ponderado las circunstancias concurrentes tales como la correspondiente trazabilidad de las inversiones. El apartado 49 de dicha sentencia Brisal y KBC Finance Ireland, C-18/15, declara que:

"[...] 49. el mero hecho de que dicha prueba ofrezca mayor dificultad, no es motivo suficiente para que un Estado miembro deniegue de forma absoluta a los no residentes, sujetos pasivos por obligación real, una deducción que concede a los residentes, sujetos pasivos por obligación real, puesto que no puede excluirse a priori que un no residente pueda aportar los justificantes pertinentes que permitan a las autoridades tributarias del Estado miembro de tributación comprobar, de manera clara y precisa, la existencia y la naturaleza de los gastos profesionales cuya deducción se solicita(véanse, por analogía, las sentencias de 27 de enero de 2009, Persche, C-318/07, apartado 53 , y de 26 de mayo de 2016, Kohll y Kohll-Schlesser, C-300/15 , apartado 55)".

En este punto, es muy significativo que, tanto en el asunto de referencia como en el que ahora decidimos, la parte recurrente en la instancia, la aseguradora no residente, realizó un esfuerzo probatorio que fue valorado por el tribunal de instancia, ponderando de manera razonada los elementos probatorios puestos a su disposición. En relación con esa actividad probatoria, en nuestra sentencia 13 de noviembre de 2019 -rec. nº 3023/2018-, nos hicimos eco de que el TJUE ha señalado que:

"[...] las autoridades tributarias de un Estado miembro están facultadas para exigir al contribuyente las pruebas que consideren necesarias para apreciar si se cumplen los requisitos de una ventaja fiscal prevista por la legislación pertinentey, por consiguiente, si procede conceder o no dicha ventaja. No obstante, el ejercicio de dicha autonomía fiscal de los Estados miembros debe hacerse respetando las exigencias que se derivan del Derecho de la Unión, especialmente las establecidas por las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, lo cual entraña que los potenciales beneficiarios no residentes no pueden estar sujetos a cargas administrativas excesivas que les impidan de forma efectiva beneficiarse del régimen fiscal de que se trata".

La evolución de la normativa española, la jurisprudencia del TJUE y la asentada por esta misma Sala avalan una interpretación favorable a la pretensión de la aseguradora recurrente, desde el prisma de la libertad de circulación de capitales. En resumen, como consecuencia de la dotación de las provisiones técnicas, las empresas residentes en España se benefician de un crédito fiscal, solicitando la devolución de las retenciones en exceso sufridas. Posibilidad que debe ser también concedida a las entidades aseguradoras no residentes sin establecimiento permanente.

En la STS de 5 de junio de 2018, rec. cas. 634/2017, declaramos que:

"[...] la existencia de este trato discriminatorio, por contravenir el principio de libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE , ha sido concluyentemente admitida por el legislador en la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, que incluye un nuevo apartado 6 en el artículo 24 de la Ley del IRNR , como argumenta la sentencia de instancia.

Como culminación de cuanto hemos expuesto, debemos afirmar que la vulneración del Derecho de la Unión Europea es aquí de doble signo: de un lado, en su aspecto material, porque las sociedades no residentes perceptoras de dividendos de empresas residentes son discriminatoriamente tratadas en relación con esas mismas empresas si fueran residentes, como consecuencia de que la base imponible del impuesto real se calcula en las primeras sobre el importe íntegro ( artículos 23 de la Ley 41/1998 y 24 del Texto Refundido de 2004), sin posibilidad alguna de deducir los gastos o provisiones".

De la sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros (C-10/14, C-14/14 y C-17/14), interesa recordar los siguientes dos apartados:

"64. Por consiguiente, es necesario distinguir las diferencias de trato permitidas en virtud del artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), de las discriminaciones prohibidas por el apartado 3 de ese mismo artículo. Pues bien, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, para que una normativa fiscal nacional como la controvertida en el litigio principal pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general(véase la sentencia Santander Asset Management SGIIC y otros, C-338/11 a C-347/11 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

67. A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a partir del momento en que un Estado miembro, de forma unilateral o por vía de convenios, somete al impuesto sobre la renta no sólo a los contribuyentes residentes sino también a los no residentes, por los dividendos que perciben de una sociedad residente, la situación de los mencionados contribuyentes no residentes se asemeja a la de los contribuyentes(véanse, en este sentido, las sentencias Denkavit Internationaal y Denkavit France, C-170/05 , apartado 35; Comisión/Italia, C-540/07 , apartado 52; Comisión/España, C-487/08 , EU:C:2010:310, apartado 51; Comisión/Alemania, C-284/09 , apartado 56, así como el auto Tate Lyle Investments, C-384/11 , apartado 31)".

En la sentencia ya citada del TJUE, de 13 de noviembre de 2019, College Pension Plan of British Columbia (C-641/17) destacan además estos otros apartados:

"49 (..) el hecho de que un Estado miembro dispense a los dividendos pagados a los fondos de pensiones no residentes un tratamiento menos favorable en comparación con el trato que se dispensa a los dividendos pagados a los fondos de pensiones residentes puede disuadir a las sociedades establecidas en un Estado miembrodistinto de ese primer Estado miembro de invertir en él y, por consiguiente, constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10, apartado 33 ; de 22 de noviembre de 2012, Comisión/Alemania, C-600/10 , no publicada, apartado 15, y de 2 de junio de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14 , apartado 28).

50 Constituye un tratamiento menos favorable la aplicación a los dividendos abonados a fondos de pensiones no residentes de una carga impositiva mayor que la que soportan los fondos de pensiones residentes en relación con los mismos dividendos(véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2015, Miljoen y otros, C-10/14 , C-14/14 y C-17/14 , EU:C:2015:608 , apartado 48). Lo mismo sucede cuando los dividendos pagados a los fondos de pensiones residentes se benefician de una exención total o parcial, mientras que los dividendos pagados a los fondos de pensiones no residentes se someten a una retención en origen definitiva(véase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Comisión/Finlandia, C-342/10 , EU:C:2012:688, apartados 32 y 33).

51 Según se desprende de la resolución de remisión, en virtud de la normativa controvertida en el litigio principal, los fondos de pensiones están sujetos, por lo que respecta a los dividendos que se les distribuyen, a dos regímenes de tributación diferentes, cuya aplicación depende de su condición de residente en el territorio del Estado miembro de la sociedad que distribuye los dividendos.

56 De ello se deduce que, debido a esta deducción de las provisiones correspondientes a los dividendos percibidos de la base imponible para el cálculo del impuesto sobre sociedades, los dividendos percibidos por los fondos de pensiones residentes no incrementan dicha base imponible, o la incrementan de manera muy reducida.

63 Esta disposición debe interpretarse en sentido estricto, en la medida en que constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales. Por lo tanto, no puede interpretarse en el sentido de que toda normativa fiscal que distinga entre los contribuyentes en función del lugar en el que residen o del Estado miembro en el que invierten sus capitales es automáticamente compatible con el Tratado FUE. En efecto, la excepción establecida en el artículo 65 TFUE , apartado 1, letra a), está limitada, a su vez, por el artículo 65 TFUE , apartado 3, que prescribe que las disposiciones nacionales a que se refiere el apartado 1 de dicho artículo «no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal como la define el artículo 63 [TFUE ]» ( sentencia de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C-190/12 , EU:C:2014:249, apartados 55 y 56 y jurisprudencia citada).»

Como conclusión de todo lo expuesto, el reconocimiento del carácter deducible, a efectos de lo establecido en el art. 24.6 TRLIRNR, de la provisión de técnica controvertida, de participación en beneficios y para extornos regulada en el art. 38 del ROSSP, se enmarca dentro del principio de adaptación de las leyes españolas al acervo legislativo y jurisprudencial comunitario, e impone que las personas jurídicas no residentes, pero que residan en países de la UE, para determinar la base imponible de los rendimientos que obtengan sin establecimiento permanente, puedan deducir los gastos conforme a lo previsto en la LIS, ciertamente, siempre que se acredite su relación directa con los obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

En tal caso, amparar un planteamiento como el auspiciado por la administración tributaria supondría la introducción de distorsiones fiscales en directa colisión con la libre circulación de capitales del artículo 63 TFUE, esto es, consagrar un trato fiscal diferente por razón del lugar de residencia. No debemos olvidar que el sistema asegurador ostenta un marco normativo armonizado ( Directiva 2009/138/CE), y precisamente estamos ante un sector que precisa de ingente financiación, donde el flujo inversor entre los estados miembros resulta cada vez más indispensable para garantizar el sistema de coberturas y solvencia de la actividad aseguradora.

A mayor abundamiento, se insiste en un punto esencial, también en este asunto, como lo es que la sentencia de instancia estima la demanda puesto que se concluye que la entidad aseguradora ha realizado un esfuerzo probatorio serio y riguroso para acreditar la correlación del gasto que se pretende deducir con los ingresos obtenidos, extremo que soslaya por entero en el escrito de interposición.

En conclusión, dada la sustancial identidad este recurso y el ya citado, resuelto en la sentencia de 17 de noviembre de 2025 -rec. nº 5786/2023-, procede una remisión integral a lo allí declarado, como fundamento de una sentencia con el mismo sentido desestimatorio.

TERCERO.-Jurisprudencia que se establece.

Por las razones expuestas, la doctrina que se fija es la siguiente, coincidente con la que establecimos en la sentencia mencionada de 17 de noviembre pasado, en el recurso de casación nº 5786/2023:

Las entidades aseguradoras residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea que soló realicen en España inversiones de carácter financiero, por las que obtienen rendimientos de capital mobiliario sin establecimiento permanente, pueden considerar, a los efectos de la deducibilidad de gastos prevista en el artículo 24.6 TRLIRNR, que los relativos a las provisiones técnicas (comparables con las previstas en el artículo 38 ROSSP y exclusivas de la actividad aseguradora) son fiscalmente deducibles para evitar una discriminación contraria a la libre circulación de capitales del artículo 63.1 TFUE , dado que ha de entenderse que dichos gastos están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

La aplicación de la mencionada doctrina al caso enjuiciado lleva a confirmar la sentencia de instancia, en la que se refleja el criterio que hemos considerado más acorde con la jurisprudencia del TJUE interpretativa de la libertad de circulación de los capitales del art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, lo que conduce a declarar que no ha lugar al recurso de casación entablado por la representación procesal de la Administración General del Estado.

CUARTO.-Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no haber mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.