Sentencia Contencioso-Administrativo 1547/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 6508/2022 de 01 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 6508/2022 lo interponen las representaciones procesales de Sumar, Serveis Públics D?Acció Social de Catalunya MP, S.L. y del Ayuntamiento de Girona contra la sentencia nº 1921/2022, de 20 de mayo de 2022, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (procedimiento ordinario nº 27/2019).

Dicha sentencia, ahora recurrida en casación, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Accent Social, S.L. contra la resolución nº 249/2018, de fecha 28 de noviembre de 2018, del Tribunal Catalá de Contrates del Sector Públic por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ayuntamiento de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de Sumar, Serveis Públics d?Acció Social de Catalunya, S.L. (código de expediente NUM000)

Como antecedentes relevantes, la sentencia recurrida (F.J. 2) explica que

<< (...) la demandante Accent Social (en adelante, Accent), sociedad escindida de Clece, prestaba el servicio de atención domiciliaria en el municipio de Girona por contrato suscrito por Clece en fecha 14 de julio de 2014, y posteriormente como sociedad escindida parcialmente Accent desde el 1 1 de diciembre de 2017. En virtud de acuerdo del Ayuntamiento de Girona se resolvió requerir a Accent a continuar prestando el servicio hasta el 14 de mayo de 2018.

En fecha 14 de mayo de 2018, el Ayuntamiento de Girona ratificó en el Pleno la adquisición de cinco participaciones sociales de la sociedad Sumar, acordó el cambio de modelo de gestión del servicio de atención domiciliaria, así como la memoria justificativa, estudio económico-financiero y reglamento del servicio, al tiempo que se aprobó el encargo de funciones a Sumar. El encargo de funciones se formalizó mediante en fecha 17 de mayo de 2018 y fue publicado en el Perfil del Contratante del Ayuntamiento de Girona en fecha 6 de junio de 2018>>.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo y anula los actos impugnados; sin imponer las costas del proceso a ninguna de las partes.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación y, en particular, la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 6 de julio de 2023, rectificado por auto de 13 de julio de 2023.

SEGUNDO.-Cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del recurso y normas que han de ser aplicadas e interpretadas.

Como hemos visto en el antecedente tercero, en el auto de admisión del recurso se declara que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a la vista de la normativa del control análogo conjunto y requisitos del encargo a medios propios, artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE en relación con el artículo 32.4 y 6 de la LCSP, es posible que las administraciones públicas puedan prestar servicios mediante medios propios en los cuales participan de forma minoritaria, admitiéndose el control análogo conjunto, aunque se tenga una participación minoritaria en el capital social y en los órganos de gobierno del medio propio.

El auto de admisión del recurso identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: artículo 32 de la Ley 9/2017,de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, referida a la posibilidad de encomendar servicios directamente a medios propios y requisitos para apreciar el control análogo conjunto, artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública en relación al control análogo conjunta por parte de los medios propios, así como el artículo 4bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ello -indica el propio auto- sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.4 de la LJCA.

Veamos lo que establece esos preceptos que cinta el auto de admisión del recurso.

Artículo 32 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en relación con la posibilidad de encomendar servicios directamente a medios propios y requisitos para apreciar el control análogo conjunto.

<< Artículo 32. Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados.

1. Los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, con sujeción a lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.

2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

A estos efectos, para calcular el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente.

3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo.

4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.

c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).

5. (Suprimido)

6. Los encargos que realicen las entidades del sector público a un ente que, de acuerdo con los apartados segundo, tercero o cuarto de este artículo, pueda ser calificado como medio propio personificado del primero o primeros, no tendrán la consideración jurídica de contrato, debiendo únicamente cumplir las siguientes normas:

a) El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal; respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.

b) El encargo deberá ser objeto de formalización en un documento que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente en los supuestos previstos del artículo 63.6. El documento de formalización establecerá el plazo de duración del encargo.

c) Los órganos de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.3 de esta Ley, necesitarán autorización del Consejo de Ministros cuando el importe del gasto que se derive del encargo, sea igual o superior a doce millones de euros.

La autorización del Consejo de Ministros a que se refiere el párrafo anterior deberá obtenerse antes de la suscripción del encargo por el órgano competente. Una vez obtenida la autorización, corresponderá a los órganos competentes la aprobación del gasto y suscripción del encargo, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas.

A efectos de obtener la citada autorización, los órganos competentes deberán remitir al menos los siguientes documentos: el texto del encargo; el informe del servicio jurídico; así como el certificado de existencia de crédito o, tratándose de poderes adjudicadores con presupuesto estimativo, los documentos equivalentes que acrediten la existencia de financiación.

Requerirán igualmente la previa autorización del Consejo de Ministros las modificaciones de encargos autorizados por el Consejo de Ministros, cuando superen el 20 por cien del importe del encargo.

La autorización que otorgue el Consejo de Ministros será genérica para la suscripción del encargo, sin que en ningún caso implique una validación de los trámites realizados, ni exima de la responsabilidad que corresponda a las partes respecto de la correcta tramitación y realización del encargo.

7. A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido de conformidad con el presente artículo, se le aplicarán las siguientes reglas:

a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se considerarán prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

No será aplicable lo establecido en esta letra a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información, así como a los que celebren los medios propios cuyas funciones sean el fomento de las telecomunicaciones, el desarrollo de la sociedad de la información y sociedad digital.

Excepcionalmente podrá superarse dicho porcentaje de contratación siempre que el encargo al medio propio se base en razones de seguridad, en la naturaleza de la prestación que requiera un mayor control en la ejecución de la misma, o en razones de urgencia que demanden una mayor celeridad en su ejecución. La justificación de que concurren estas circunstancias se acompañará al documento de formalización del encargo y se publicará en la Plataforma de Contratación correspondiente conjuntamente con éste>>.

Artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en relación al control análogo conjunta por parte de los medios propios,

<< Artículo 12 Contratos públicos entre entidades del sector público

1. Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, y

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador.

2. El apartado 1 también se aplica cuando la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

3. Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores;

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

A efectos de la letra a) del párrafo primero, los poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos,

ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

i) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.

[...]>>

Artículo 4bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

<< Artículo 4 bis (añadido por el artículo único.2 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio

1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes>>.

TERCERO.-Posicionamiento de Sumar, Serveis Públics d?Acció Social de Catalunya MP, S.L.

En su escrito de interposición del recurso de casación la representación de esta entidad recurrente aduce, en síntesis, los argumentos de impugnación que pasamos a reseñar.

1/ Vulneración de los artículos 32.4 LCSP y 12.4 Directiva 2014/24/UE y de la jurisprudencia del TJUE, así como del artículo 4 bis LOPJ.

1.1. El legítimo recurso al medio propio como forma ordinaria de gestión directa de los servicios públicos. Potestad de autoorganización.

A diferencia del criterio que parece sostener el TSJ Cataluña, debemos reivindicar que la gestión directa no es una forma extraordinaria de prestación de los servicios sino que es un mecanismo ordinario, una forma legítima y plenamente válida en nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 85.2 LBRL) , reconocida legalmente y únicamente sometida a una serie de requisitos.

No es cierto que la normativa considere que estamos ante una forma de gestión excepcional o subsidiaria. Hay que señalar que la normativa comunitaria no establece ningún criterio rector y se parte de un principio de libertad de administración ( art. 2.1 Directiva 2014/23/UE). Al respeto podemos citar la Resolución n.º 696/2022, del TACRC (rec. 590/2022), de 16-06 2022.

1.2.- El principio de interpretación conforme del Derecho Comunitario.

El criterio del control análogo conjunto en los medios propios es una materia en la cual ha tenido una gran influencia el Derecho Comunitario y la jurisprudencia del TJUE. Los criterios del TJUE se consolidaron y han sido positivizados en la Directiva 2014/24/UE. Debemos reivindicar la aplicación del principio de interpretación conforme del derecho comunitario de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, una manifestación del principio de primacía. Dicho principio está previsto en el art. 4 bis Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial (LOPJ).

Al analizar los requisitos de los medios propios, especialmente el «control análogo conjunto» por parte de diversos poderes adjudicadores, debemos tener presente la interpretación que ha dado el TJUE, la cual contrasta con la mantenida por parte del TSJ de Cataluña.

1.3.- El control análogo conjunto en medios propios. Vulneración jurisprudencia del TJUE y los artículos 12.3 Directiva 2014/24/UE y 32 LCSP.

La entidad SUMAR es un medio propio controlado «conjuntamente» por parte de varios poderes adjudicadores, todos ellos administraciones públicas de carácter territorial, una opción prevista en el art. 12.3 de la Directiva 2014/24/UE y el art. 32.4 LCSP. Se trata de una sociedad mercantil cuyo capital es íntegramente público y que se configura como una forma de «cooperación vertical» local por parte de diversos poderes adjudicadores ( art. 31 LCSP) . En el momento del encargo, el Ayuntamiento de Girona era titular de 5 participaciones, siendo un socio minoritario. La mayoría de las participaciones eran de la Diputación de Girona.

La posibilidad del control análogo «conjunto» en un medio propio estaba reconocida de forma expresa en el art. 12.3 Directiva 2014/24/UE, regulación transpuesta en el art. 32.4 LCSP.

Reparemos en que, tanto la Directiva 2014/24/UE como la LCSP distinguen entre el control análogo ejercido «individualmente» por un poder adjudicador ( artículo 12.1 Directiva 2014/24/UE; artículo 32.2 LCSP) y el control análogo «conjunto» por parte de diversos poderes adjudicadores ( artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE; artículo 32.4 LCSP) . El caso de SUMAR se enmarca en el segundo de los supuestos, en tanto estamos ante un medio propio «conjunto».

No resultan controvertidos los requisitos del apartado c) del artículo 32.4 LCSP, en tanto nunca se ha cuestionado el capital íntegramente público de Sumar y su reconocimiento como medio propio en las normas estatutarias. La versión de los Estatutos vigentes en el momento del encargo declaraba expresamente que en su capital no podría participar ningún socio privado (art. 3 Estatutos 2017).

En cuanto al control análogo conjunto, el TJUE ha configurado una serie de indicadores que podemos resumir, sin perjuicio de su análisis posterior, en:

§ Participación en el capital social: el hecho de que el capital de la entidad sea íntegramente público es un indicador de la existencia de control, admitiendo la participación directa e indirecta, y la existencia de socios minoritarios;

§ Inexistencia de capital privado: el TJUE ha vedado cualquier tipo de participación de privados en el capital de la entidad durante el periodo de ejecución del encargo, siendo un criterio indicativo para apreciar un control análogo;

§ Participación en los órganos societarios: Directiva 2014/24/UE y LCSP permiten que sea a través de un representante propio o de un mismo representante para varios socios;

§ Ausencia de vocación de mercado: la entidad no puede perseguir intereses distintos a los de sus socios.

§ Inexistencia de margen de autonomía en el medio propio.

Veamos cada uno de estos requisitos, la interpretación del TJUE y el contraste con el criterio del TSJ Cataluña.

1.3.1.- La participación social debe analizarse conjuntamente y no impide que un socio poder adjudicador tenga una participación minoritaria.

La sentencia recurrida niega con carácter general la concurrencia del control efectivo alegando que ni el Ayuntamiento de Girona ni los «socios minoritarios» actuando de forma conjunta pueden alcanzar una mayoría suficiente para adoptar acuerdos.

El criterio del TSJ Cataluña es erróneo por cuanto el control análogo debe ser conjunto por parte de todas las administraciones públicas que lo integran. En otras palabras, la normativa no exige ni un control individual de cada miembro que integra el medio propio ( art. 12.3 Directiva 2014/24/UE y 32.4 LCSP) ni que ese control conjunto sea únicamente ejercido de forma decisiva por parte de los minoritarios.

La normativa y la jurisprudencia comunitaria exigen que el análisis sobre el control análogo conjunto se realice teniendo en cuenta la participación de todos los poderes adjudicadores y, si todos ellos, ostentan el control sobre la sociedad. Por ello, el TSJ de Cataluña adopta una interpretación errónea al analizar este requisito desde el punto de vista individual del Ayuntamiento de Girona y de los socios minoritarios. En otras palabras, el control análogo conjunto no es obstáculo alguno para la presencia de un socio con participación mayoritaria, como sería en este caso la Diputación de Girona.

Así mismo, debemos tener en cuenta que el socio mayoritario es la Diputación de Girona, una administración pública representativa de otras administraciones locales, como sucedía en el caso concreto, donde la representante en el Consejo de SUMAR del Ayuntamiento de Girona, la Sra. Socorro, también ostentaba el cargo de vicepresidenta en la entidad provincial.

El control análogo conjunto de una sociedad como medio propio, aunque una autoridad pública sea un socio minoritario ha sido avalado por el Tribunal de Justicia en STJUE (Sala 3.ª) Coditel, de 13-11-2008 (C-324/07), cuya interpretación se consolidó en la STJUE (Sala 3.ª) Econord Spa, de 29-12-2012 (C-182 y C-183), en STJUE (Sala 3ª) Sea, 10-09-2009 (C-573/07); y, más recientemente, en STJUE (Sala 4ª) de 18-06-2020 (C-328/19, Porin Kaupunki se avala el control análogo conjunto entre varios municipios incluso sin la necesidad de participación en el capital social.

Así, la jurisprudencia del TJUE avala el control análogo conjunto por parte de administraciones pública que, aun participando de forma minoritaria en el capital y en los órganos de la entidad, de forma conjunta con el resto de las administraciones públicas, ejercen un control efectivo análogo al que ejercen sus propios servicios. El TSJ de Cataluña, pese a citar al TJUE, aplica de forma errónea y omite su verdadero pronunciamiento, obviando que se ha admitido la posibilidad de llevar a cabo encomiendas de gestión pese a la presencia de socios mayoritarios.

Estas sentencias del TJUE tenían por objeto medios propios que eran también sociedades de capital, circunstancia por la cual no se puede concluir que la naturaleza mercantil excluya la posibilidad de ser medio propio conjunto por parte de los socios minoritarios.

Así mismo, debemos reconocer que este control análogo conjunto es admisible aunque los socios minoritarios, por si solos, no alcancen el porcentaje mínimo necesario para tomar acuerdos en la Junta General, porque de lo que se trata es de garantizar que todos juntos -minoritarios y mayoritario- tengan un control e influencia sobre la sociedad, y sin que deban necesariamente los minoritarios poder actuar de forma autónoma respecto del mayoritario.

En este sentido, además, debemos tener en cuenta que la Ley de Sociedades de Capital permite la introducción de mecanismos estatutarios de control conjunto, como la representación que tienen dos consejeros de los socios minoritarios o el incremento de las mayorías societarias para tomar acuerdos implicando al conjunto de los socios de forma añadida al porcentaje de capital social que cada uno pueda tener ( art. 159 Real Decreto Legislativo 1/2010).

1.3.2.- La inexistencia de capital privado es un indicio de control.

De conformidad con los criterios del TJUE es incompatible la existencia de control análogo cualquier tipo de participación de entidades privadas en el capital de la entidad in house.Se cita STJUE (Sala 1ª) 11-05-2006 (C-340/04, Carbotermo y Consorzio Alisei),: Y el carácter indiciario también se reconoció por el Tribunal Supremo, en su sentencia 164/2013, de 25-01-2013 (recurso 3351/2010).

Es el caso de SUMAR que está participada íntegramente por administraciones públicas sin que exista ningún socio privado, prohibiendo expresamente por vía estatutaria la participación de cualquier socio privado (art. 3 Estatutos). Resulta evidente que este requisito se cumple en SUMAR y supone un indicio del control análogo conjunto por parte de los varios poderes adjudicadores, para el TJUE y este TS, un hecho que ha obviado el TSJ Cataluña.

1.3.3.- La participación en los órganos societarios: reconocimiento de los representantes compartidos Directiva 2014/24/UE y la LCSP.

En cuanto a la participación en los órganos societarios, el TSJ Cataluña considera que los socios minoritarios nunca actuando de forma conjunta pueden alcanzar mayorías suficientes y resta trascendencia a la existencia de órganos de deliberación y participación al margen de las estructuras societarias decisorias.

Esto es, analiza el criterio del control efectivo teniendo en cuenta la capacidad de decisión del Ayuntamiento de Girona de forma individual y del conjunto de socios minoritarios. Pero esto vulnera la jurisprudencia del TJUE y los artículos 12.3 Directiva 2014/24/UE y 32 LCSP, este control análogo conjunto debe analizarse teniendo en cuenta a todos los poderes adjudicadores que integran la sociedad. De la jurisprudencia TJUE relativa a este indicador, consagrado en los art. 12.3 Directiva 2014/24/UE y 32 LCSP, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

§ No es necesario que cada socio tenga individualmente un representante directo en los órganos decisorios, sino que se permite que haya representantes de varios entes o de la totalidad de ellos [ arts. 12.3.i) Directiva 2014/24/UE y 32.4.a).1r LCSP];

§ Si los representantes en los órganos de la entidad tienen la condición de concejal, se entiende que hay control análogo (apdo. 34 STJUE (Sala 3ª) de 13-11-2008, C-324/07, Coditel Brabant).

§ El control análogo se refuerza si se crean órganos que permiten articular una participación más intensa en la toma de decisiones por parte de los socios (apdo. 8186 de la STJUE (Sala 3ª) de 10-09-2009, C-573/07, Sea,).

Por lo tanto, aplicando estos criterios a nuestro caso, no se puede afirmar que el Ayuntamiento de Girona no tiene control en los órganos decisorios de SUMAR, porque sí que lo hace a través de representantes conjuntos de la entidad que, con el resto de los representantes de otras administraciones públicas, de forma conjunta, inciden en las decisiones. Los representantes en los órganos de decisión pueden serlo de varios socios al mismo tiempo, tal y como ha reiterado el TJUE en su reciente sentencia Sambre & Biesme de 22-12- 2022 (C-383/21 y C-384/21, aptdo. 57).

Así se ha reconocido por la doctrina, afirmando la JCCA General Estado que «es posible que haya representantes individuales de una Administración y representantes conjuntos de varias de ellas (informe 15/17, JCCA del Estado). Así mismo, en el caso de una sociedad, hay que tener en cuenta, por supuesto, la participación en la Junta General y el Consejo de Administración, pero también en "cuantos órganos puedan preverse estatutariamente con el fin de influir en estas decisiones» (informes núm. 15/17; 124/18, JCCA Estado).

En este sentido el Informe 5/2019, de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Cataluña, analiza la suficiente participación de varios poderes adjudicadores a través de un único representante en la Junta y un representante común en el Consejo:

Los errores del TSJ de Cataluña, que ahora deben enmendarse en esta instancia, parten de exigir en el control análogo conjunto un control idéntico al individual, o que este control conjunto excluya de su cómputo al socio mayoritario (circunstancia que no prevé la normativa ni se exige por la jurisprudencia del TJUE). La interpretación del TSJ de Cataluña vacía de contenido la posibilidad del control análogo conjunto de los art. 12.3 Directiva 2014/24/UE y 32.4 LCSP.

Descendiendo al caso concreto, con la versión de los estatutos sociales vigentes en el momento, cabe reconocer que la Junta General de SUMAR estaba compuesta por miembros de cada uno de los socios, por lo que todos tenían participación y representación (artículo 14 Estatutos 2017). Se preveía que los miembros de la Junta designados por las Administraciones Públicas de carácter local debían tener la condición de «miembros de la corporación» que las designa o, en su caso, la condición de cargo electo y haber sido designado expresamente por esta para ostentar la representación del ente en la Junta General de SUMAR.

Por otro lado, el artículo 20 de los Estatutos 2017 establecía que el Consejo de Administración estaría compuesto por un mínimo de tres y un máximo de doce miembros, propuestos por la Junta General. En todo caso, se establecía que dos de estos miembros se debían designar, de forma consensuada, entre los miembros de SUMAR que tienen el carácter de socios minoritarios (propietarios de diez o menos participaciones) «a los efectos de influir en los objetivos estratégicos y decisiones significativas».

En el momento enjuiciado, cabe reconocer que uno de los representantes de los socios minoritarios en el Consejo de Administración era precisamente miembro del Ayuntamiento de Girona - la consejera Sra. Socorro - quien, a su vez, era también vicepresidenta en la Diputación de Girona, circunstancia omitida por el TSJ de Cataluña.

Además, en el artículo 29 de los Estatutos 2017 preveía y regulaba un Consejo Técnico Asesor de la sociedad, un órgano consultivo, propositivo, de información y asesoramiento de los órganos de gobierno, y especialmente en la gestión, construcción y ejecución de actividades y servicios sociales, integrado por un representante de cada uno de los socios.

Por lo tanto, cabe apreciar el control análogo «conjunto» a los efectos de permitir encomiendas de gestión con carácter general, y en particular en el caso de SUMAR, cuando:

(i) todos los poderes adjudicadores, de forma directa o a través de representantes conjuntos, participan en los órganos de gobierno y dirección de la sociedad mercantil [ art. 32.4.a) 1º LCSP 2017; art. 12.3.i) Directiva 2014/24/UE];

(ii) no se puede exigir un control efectivo individual de cada socio en estos órganos de gobierno, ni limitar el control análogo conjunto a los socios minoritarios, el art. 12.3.i)

Directiva 2014/24/UE exige que «esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva», refiriéndose al conjunto de poderes adjudicadores que la integran;

(iii) a efectos de reforzar la apreciación del control análogo conjunto, pueden valorarse otros órganos de la sociedad ( STJUE (Sala 3ª) 10-09-2009, C-573/07 Sea; informes 15/17; 124/18, JCCAE);

(iv) se debe valorar el carácter si los representantes ostentan la condición de concejal o cargo público representativo ( STJUE (Sala 3ª) 13-11-2008, C-324/07, Coditel Brabant), circunstancia que se cumple en SUMAR.

(v) Especialmente debemos reiterar el pronunciamiento de la STJUE (Sala 3.ª) Econord Spa, de 29-12-2012 (C-182 y C-183 en el cual se afirma que:

«si una administración pública se convierte en socio minoritario de una sociedad por acciones de capital totalmente público con objeto de adjudicarle la gestión de un servicio público, el control que las administraciones públicas que son socios de dicha sociedad ejercen sobre ella puede ser considerado análogo al control que ejercen sobre sus propios servicios cuando es ejercido conjuntamente por tales administraciones públicas (sentencia Sea, antes citada, apartado 63)».

Esta jurisprudencia se ha vulnerado por parte del TSJ de Cataluña.

1.3.4.- Ausencia de vocación de mercado en la sociedad: elemento accesorio para evaluar el control.

La sentencia recurrida ha omitido analizar la ausencia de vocación de mercado en SUMAR, aspecto que únicamente se trata mediante remisiones a pronunciamientos anteriores. Reparemos en que la recurrente en la instancia, Accent Social SL, no invocó en el recurso 27/2019 que SUMAR tuviese vocación de mercado como fundamento jurídico de sus pretensiones.

En cualquier caso, la inexistencia de vocación de mercado en la entidad in housees un criterio apuntado en la jurisprudencia del TJUE que se ha plasmado en el art. 12.3.iii) Directiva 2014/24/UE ( art. 32.4 LCSP) . Estos preceptos impiden que la persona jurídica controlada persiga intereses contrarios a los de los poderes adjudicadores que la controlan.

En este punto cabe reivindicar que el ámbito territorial de SUMAR está limitado en tanto el artículo 1 de sus Estatutos 2017 prevén que se limita al ámbito territorial de Cataluña. En cualquier caso, cabe mencionar también que, con la versión vigente de los estatutos de SUMAR desde el año 2021, el ámbito territorial está más limitado (art. 1 y 5 Estatutos 2021).

En el FJ 7º de la Sentencia del TSJ de Cataluña se analizan los requisitos de la actividad de SUMAR para ser considerada medio propio y, más allá de remitirse de forma incongruente a otros pronunciamientos, considera que no se cumple con el requisito del art. 32.4.b) LCSP.

Más allá del porcentaje específico sobre el volumen de actividad en cuanto a sus socios, el TSJ de Cataluña se ciñe única y exclusivamente a los tres años anteriores al encargo (2015-2017). En este punto, el TSJ de Cataluña aplica erróneamente el artículo 32.2.b) de la LCSP en el cual, sin perjuicio de prever una regla general del 80 %, admite que se puede acreditar por «otro indicador alternativo de actividad que sea fiable», e incluso añade en los párrafos subsiguientes una flexibilización a la norma, admitiendo un cálculo en base al nivel de actividad real o proyecciones de negocio.

Por tanto, además de tener en cuenta el momento temporal de entrada en vigor de la LCSP (en marzo de 2018) y la respectiva exigencia a los tres años de actividad anteriores, cabe admitir que la propia norma prevé una flexibilización al criterio, y en ese punto cabe reivindicar que, según consta en autos, SUMAR aportó un certificado de los ejercicios 2018 y 2019 en los cuales se acredita holgadamente el cumplimiento del requisito del 80 %.

1.3.5.- La inexistencia de autonomía: criterio omitido por el TSJ Cataluña.

Por último, la jurisprudencia del TJUE ha analizado la concurrencia del control análogo conjunto atendiendo al margen de autonomía que tiene el medio propio sobre la voluntad de sus socios poderes adjudicadores que lo integran.

En la STJUE (Sala 2ª) de 19-04-2007, C-295/05) resolvió un supuesto en el que, junto a los criterios de control análogo y parte esencial de la actividad, se tiene especialmente en cuenta la ausencia de autonomía de la entidad in house (TRAGSA) para llevar a cabo los encargos encomendados por las entidades públicas que la controlan.

En SUMAR es evidente que concurre este requisito por cuanto los encargos de gestión resultan obligatorios y, además, según los estatutos de 2017 debían realizarse de acuerdo con las directrices, estrategias y los objetivos determinados por los entes socios (art. 5.3). Además, el control análogo de los entes que forman SUMAR también se debe apreciar en los convenios y encomiendas de gestión que se aprueban, en las cuales la administración se reserva amplias potestades de control y dirección. Todo ello se ha obviado por el TSJ Cataluña.

1.4.- Aval de Tribunales de Recursos Contractuales

Como corolario debemos invocar que los tribunales de recursos contractuales han avalado tanto el modelo del control análogo conjunto, en general, como en SUMAR en particular.

1.5.- El TSJ Cataluña ha emitido pronunciamientos contradictorios

Por último, debemos reivindicar que el propio TSJ Cataluña ha admitido el control análogo conjunto en otros casos similares al aquí enjuiciado con posterioridad a la sentencia aquí impugnada. Nos referimos a la sentencia nº 241, de 27-01-2023, del TSJ Cataluña (Sec. 3ª, recurso de apelación 384/2021,), que validó un encargo de gestión de agua del Consejo Comarcal a una mercantil -FISERSA- en la cual participaba con el 0,164% del capital. El TSJ apreció que estamos ante un control análogo conjunto y que debemos ver la influencia del conjunto de administraciones que integran la sociedad.

El mismo criterio debemos apreciar en SUMAR, considerando la concurrencia de los requisitos exigidos para estimar que estamos ante un medio propio controlado de forma conjunta por parte de diversas administraciones públicas, teniendo en cuenta también los principios de autonomía local y el derecho de asociación de las Entidades locales del art. 10 de la CEAL.

En definitiva, la sentencia del TSJ de Cataluña aquí recurrida ha vulnerado los artículos 32.4 LCSP y 12.4 de la Directiva 2014/24/UE en cuanto a los requisitos para apreciar que estamos ante un medio propio controlado de forma conjunta por parte de diversos poderes adjudicadores, así como la jurisprudencia del TJUE que los interpreta y el principio de interpretación conforme del art. 4 bis de la LOPJ, en tanto que se admite el control efectivo de forma conjunta pese a la existencia de socios mayoritarios en el capital social o la ínfima participación de alguno de sus miembros.

2/pretensión deducida y pronunciamiento que se solicita.

Se solicita que se dicte sentencia en la que, tras declarar que los requisitos de los medios propios controlados de forma conjunta permiten la participación minoritaria de alguno de sus miembros y que no excluyen la presencia de un socio mayoritario, en tanto el control efectivo debe analizarse atendiendo a la influencia que todos los poderes adjudicadores que la integran pueden ejercer de forma conjunta, tal y como se ha desarrollado anteriormente, así como el cumplimiento en SUMAR de los requisitos exigidos para ser considerado medio propio del Ayuntamiento de Girona, se realicen los siguientes pronunciamientos: 1) Se estime el presente recurso de casación y se anule en su totalidad la sentencia aquí recurrida; 2) Se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su momento contra la resolución nº 249/2018, de 28-11-2018, dictada por el TCCSP, en virtud de la cual se desestimó el recurso especial en materia de contratación contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ayuntamiento de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de SUMAR.

CUARTO.-Planteamiento del Ayuntamiento de Girona.

La representación del Ayuntamiento de Girona (también recurrente en casación) expone en su escrito de interposición del recurso los siguientes argumentos de impugnación.

1/Normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas.

Se consideran infringidos el artículo 32.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

La sentencia recurrida, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SUMAR, infringe los preceptos citados en tanto en cuanto concluye lo siguiente:

"Tal como se ha expresado, SUMAR es una sociedad mercantil de capital público que está controlada por un socio mayoritario que ostenta alrededor del 80% del capital social, sin que el Ayuntamiento de Girona, socio minoritario con una participación del 0,26%, ostente un control conjunto análogo sobre la sociedad en los términos establecidos en el art. 32 de la LCSP. Por ello, concluimos que la contratación "in house" no cumple los requisitos de control análogo y actividad necesarios para ser considerada medio propio: se trata de una relación de cooperación vertical, donde el municipio codemandado carece de control e influencia sobre la entidad "in house", quien está controlado por el socio mayoritario, y que presta servicios para sus entes asociados, así como para otras entidades públicas y terceros en un porcentaje mayor del 20% de su actividad."

Por tanto, la sentencia considera, en primer lugar, que no existe un control efectivo por parte del Ayuntamiento de Girona sobre la entidad SUMAR de forma análoga al que podría tener o ejercer sobre sus propios servicios; y, en segundo lugar, que la entidad SUMAR presta servicios para sus entes asociados en un porcentaje inferior al 80%, por lo cual consideramos que se vulnera los preceptos más arriba citados, y ello por cuanto a continuación se expone.

A.- Existencia de un control efectivo por parte del Ayuntamiento de Girona sobre la entidad sumar de forma análoga al que podría tener o ejercer sobre sus propios servicios.

El apartado 4 del artículo 32 de la LCSP regula los requisitos para la validez de los encargos formulados por diferentes entidades a un único ente instrumental. Según se desprende de dicho precepto, para que el encargo sea adecuado a la normativa de contratación pública y, por tanto, excluir de concurrencia la adjudicación de la prestación por no tener naturaleza contractual, es necesario que el ente instrumental no goce de autonomía desde un punto de vista decisorio respecto del ente que encarga y, para que dicho requisito pueda darse se exige que el ente instrumental esté sometido a un control que permita a la autoridad pública influir de manera decisiva en sus decisiones, influencia que la Sentencia del TJUE, de fecha 13 de noviembre de 2008 (Asunto C-324-07 Sentencia CODITEL) ya indicaba que debería ser "determinante, tanto de los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad" y, además, el citado control debía ser efectivo.

En este sentido, la letra a) del art. 32.4 LCSP prevé que el control pueda realizarse conjuntamente entre todos los poderes adjudicadores participantes en la entidad controlada, y de aquí que en la sentencia del asunto TRAGSA ya se reconoció este control conjunto incluso cuando la participación de los entes que encomiendan era meramente formal y se estableció que "el requisito relativo al control ejercido por la autoridad pública podría cumplirse en el caso de que dicha autoridad no poseyera más del 0,25 del capital de una empresa pública", es decir, que no es necesario para el citado control que las entidades que encomiendan o encargan tengan la mayoría del capital social, sino que es necesaria la participación en el citado capital.

Ahora bien, este control conjunto admitido por el TJUE e incluido en la LCSP (at. 32 LCSP) , no comporta un poder de control individual para cada uno de los poderes adjudicadores sobre la entidad de que se trate, es decir, control análogo no equivale a que todos los poderes adjudicadores deban realizar un control individual e independiente sobre el ente instrumental (control conjunto no puede ser sinónimo de control superpuesto), y así se manifestó por el TJUE en la Sentencia CODITEL.

Por tanto, del apartado cuarto del art. 32 de la LCSP y de la doctrina del TJUE, se debe concluir los siguiente:

1. Que en el caso de existencia de un ente instrumental participado por diferentes poderes adjudicadores no es necesario, para la concurrencia del control análogo, que todos y cada uno de los poderes adjudicadores tengan un control individual sobre el ente instrumental, sino que este control deberá ser conjunto.

2. Que no es suficiente una simple participación formal de los diferentes poderes adjudicadores en el ente instrumental, sino que es necesario que estos "participen" en los órganos de gobierno del ente instrumental.

3. Que es un indicio de la existencia del citado control que el ente que encomienda apruebe las tarifas del servicio a prestar por el ente instrumental, y esta aprobación tiene como finalidad que las entidades controladas no puedan ejercer una influencia decisiva sobre la retribución por la ejecución de las prestaciones encargadas.

Pues bien, todos estos requisitos que se acaban de citar concurren en el encargo formulado por el Ayuntamiento de Girona a la entidad SUMAR, para la prestación del servicio de atención domiciliaria.

B.- La entidad Sumar realiza más del 80% de su actividad para los entes públicos que la conforman y presta sus servicios, de manera marginal, a operadores privados.

Por lo que se refiere a este requisito, las normas aplicables establecen que la actividad se deberá desarrollar de manera esencial por encargo de los entes públicos y en el ejercicio de políticas públicas, y no a la instancia de la demanda del mercado, siendo la actividad que se pueda prestar para operadores privados de carácter residual. La parte esencial de la actividad debe realizarse, por tanto, con la Administración, pero no para la Administración, es decir, el beneficiario del encargo no tiene porqué ser, de manera directa, la Administración sino que pueden ser los usuarios del servicio (como es el caso del presente expediente).

Cuando el medio propio esté participado por diferentes entes públicos deberá valorarse de manera conjunta que la parte esencial de su actividad la destine al conjunto de las Administraciones Públicas, por tanto, no es indispensable que la parte esencial de la actividad se concentre con una sola de las Administraciones Públicas que participa en el capital del medio propio.

En la memoria que consta en el expediente de cambio de forma de la gestión del servicio de atención domiciliaria se adjuntó certificado emitido por el Secretario de la entidad Sumar en el que se acredita que más del 90% de la actividad desarrollada por la entidad en los tres últimos ejercicios (esto es, 2015, 2016 y 2017) tenía como finalidad dar cumplimiento a las encomiendas realizadas por entes públicos.

Por lo tanto, se da cumplimiento al artículo 32 de la LCSP, ya que la entidad Sumar opera con otros operadores económicos y con sujeción a las reglas de mercado en una parte muy marginal de su actividad, en concreto un 6,51% de sus servicios son los que destina a otros operadores (como media de los tres últimos años), tal como queda acreditado por la certificación emitida por el Secretario de la entidad SUMAR y de conformidad con los criterios establecidos por la LCSP.

Cuestión distinta es que el cumplimiento efectivo de este requisito tenga reflejo en la memoria de las Cuentas Anuales y, por tanto, teniendo en cuenta la entrada en vigor de la LCSP deberá reflejarse en la memoria de las Cuentas Anuales para el ejercicio 2018, y ser constatado y verificado este requisito por el auditor de conformidad con la normativa vigente. Por lo tanto, el cumplimiento del requisito de que, como mínimo, el 80% de la actividad de SUMAR se debe referir a los entes públicos de los cuales tiene la condición de medio propio, no resulta reflejado en las cuentas anuales de la sociedad de los años, 2015, 2016 y 2017, porque se trata de cuentas correspondientes a los ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la LCSP (quedando acreditado aquel cumplimiento mediante el certificado emitido por el Secretario de Sumar).

C.- La sentencia recurrida interpreta y aplica el derecho de la Unión Europea relativo a los medios propios y el control análogo conjunto y la vocación de mercado en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 88.2.f LJCA) .

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido el control análogo conjunto y la validez de un medio propio en distintas sentencias, las cuales fueron debidamente invocadas en el procedimiento a quo. Prueba de la jurisprudencia que entra en contradicción con la sentencia del TSJ de Cataluña encontramos, en primer lugar, la Sentencia del TJUE (Sala 3ª) Coditel,de 13 de noviembre de 2008 (asunto C-324/07 ).

En cuanto a la vocación de mercado cabe citar la Sentencia del TJUE (Sala 3ª) Sea,de 10 de septiembre de 2009 (asunto C-573/07 ), según la cual cabe presumir que una entidad controlada (medio propio) no tiene vocación de mercado si geográficamente sus actividades se limitaran al territorio de los poderes adjudicadores a los que pertenece, y si su gama de actividades se circunscribiera a la ejecución de tareas para dichos poderes adjudicadores. El TJUE incluso admitió la realización de actividades privadas accesorias, siempre que no suponga una precarización del control por las entidades que la poseen. Precisamente este es el criterio que actualmente encontramos en el art. 6 LCSP relativo a la vocación de mercado. También se recordó que la jurisprudencia no exige que el control ejercido sobre la sociedad adjudicataria sea individual cuando se ostenta una participación minoritaria (considerando 55).

Asimismo, la Sentencia del TJUE (Sala 3ª) Econord Spa,de 29 de diciembre de 2012 (asuntos C-182 y C-183), en la cual se analizaba el caso del Ayuntamiento italiano de Varese quien, para el servicio de saneamiento urbano, constituyó una sociedad por acciones in housedenominada ASPEM, sobre la que tenía el control mayoritario. En 2005, los Ayuntamientos de Cagno y Solbiate aprobaron un convenio con Varese para adjudicar el servicio y se incorporaron al capital social de ASPEM, adquiriendo únicamente una acción. ASPEM estaba compuesta por 36 ayuntamientos y la mayoría del capital era del Ayuntamiento de Varese (99,8 %). También se suscribieron pactos de socios para los municipios minoritarios y designaba, conjuntamente, a un miembro del Consejo de Administración. El Consiglio di Stato preguntó al TJUE si tenía incidencia que uno de los Ayuntamientos mancomunados únicamente fuese titular de una sola acción en la sociedad y que los pactos entre accionistas celebrados por las entidades públicas no concediesen a dicho ayuntamiento participante un control efectivo sobre la sociedad.

El TJUE recordó su jurisprudencia relativa a la posibilidad de acudir a un control conjunto por parte de varias administraciones públicas, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente, admitiendo que, si una sociedad es socio minoritario en el capital, puede adjudicar encargos si el control es conjunto por todas las administraciones públicas, reconociendo la posibilidad de un control análogo colectivo sobre un medio propio siempre que exista una participación tanto en el capital como en los órganos de dirección.

Finalmente, la reciente Sentencia del TJUE (Sala 3ª) Porin Kaupunki,de 18 de junio de 2020 (Asunto C-328/19 ), en relación con la adjudicación directa por la ciudad de Pori (Finlandia) del servicio de transporte de personas con discapacidad a Porin Linjat Oy, sociedad anónima que pertenecía íntegramente a dicha ciudad, con arreglo al régimen del contrato "in house", que el derecho finlandés califica de "adjudicación a una entidad vinculada", precisa, sobre el requisito del "control análogo", que el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único medio de alcanzar dicho objetivo, ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista.

Por lo tanto, resulta evidente que la jurisprudencia comunitaria admite el control análogo conjunto, aunque se tenga una participación minoritaria en el capital social y en los órganos de gobierno del medio propio.

En cambio, la sentencia del TSJ de Cataluña, ante un supuesto similar, niega esta posibilidad de controlar de forma conjunta el medio propio por parte de todas las administraciones públicas. Debemos recordar que SUMAR es una sociedad participada íntegramente por capital público de entidades locales, en un 80 %, aproximadamente, por la Diputación de Girona y por diversos entes locales de forma minoritaria. El Ayuntamiento de Girona participa en el capital social y, además, tiene representación indirecta en el Consejo de Administración, dado que 2 miembros representan a los socios minoritarios. Además, existen mecanismos societarios internos en los cuales participa directamente el Ayuntamiento en el diseño estratégico y en la toma de decisiones. Finalmente, cabe mencionar que el Ayuntamiento de Girona ejercería un control análogo -indirecto- sobre el medio propio en tanto en cuanto éste ostenta la Vicepresidencia cuarta de la Diputación de Girona, y se le delegó -por Decreto de la Presidencia de esa Diputación, de fecha 10 de julio de 2019, la dirección y gestión de los asuntos de Hacienda y servicios Económicos.

2/Pretensión que se formula en el presente recurso de casación y pronunciamientos que se solicitan.

Se postula la estimación del presente recurso, casando y anulando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Quinta, por infringir el artículo 32.4 de la Ley 9/2017,de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y la jurisprudencia comunitaria aplicable y, en consecuencia,

1. Se declare ajustada a Derecho la Resolución número 249/2018 dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (TCCSP), de fecha 28 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ayuntamiento de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de SUMAR, Serveis Públics d'Acció Social de Catalunya, S.L.

2. Se declare que la entidad SUMAR es un medio propio del Ayuntamiento de Girona, al cumplirse el requisito de "control análogo al que se ejerce sobre los propios servicios", por parte de esa Corporación local sobre la empresa, tal como exige el art. 32 de la LCSP, en tanto en cuanto existe un control conjunto por los diferentes entes públicos que forman parte del medio propio.

QUINTO.-Posición de la parte recurrida.

La representación de Accent Social S.L. sustenta su oposición al recurso en los siguientes argumentos:

1/La sentencia recurrida no infringe el artículo 32.4 y 6 de la Ley 9/2017, el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE ni el artículo 4 bis LOPJ.

(i) El control análogo puede ser conjunto, pero su apreciación debe ser casuística.

(ii) El requisito del 80% de la actividad en los tres ejercicios precedentes es fruto de la actividad probatoria.

(ii) En todo caso, para admitir un encargo a medio propio resulta imprescindible que todos los requisitos concurran de forma cumulativa.

1.1. Sobre el requisito del control análogo conjunto.

Sumar comienza su argumentación reproduciendo el artículo 32.4 LCSP el cual, conforme a lo previsto en el artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE, admite la posibilidad de apreciar que concurre el requisito del "control análogo" de manera conjunta por parte de entidades que ostentan una participación minoritaria del pretendido medio propio. Ahora bien, la sentencia recurrida no discute la posibilidad de entender concurrente dicho control análogo conjunto; tan solo analiza si verdaderamente (y conforme a la jurisprudencia comunitaria) puede apreciarse como tal en el caso concreto de Sumar.

La sentencia recurrida analiza cómo, conforme a la regulación estatutaria de Sumar, la presencia de dos representantes de las entidades "minoritarias" en el Consejo de Administración resulta materialmente irrelevante, por mucho que una de ellas sea designada por el Ayuntamiento (siendo aún más irrelevante que ostente la condición alternativa de Vicepresidenta de la Diputación de Girona; lo cual, incluso y a los meros efectos dialécticos, supone reconocer tácitamente que es la Diputación como mayoritaria la entidad que fijaría las directrices de Sumar) y que los Estatutos contengan una previsión tan vacía de auténtico contenido jurídico como que esos dos miembros lo son "a los efectos de influir en los objetivos estratégicos y decisiones significativas".

Debemos llamar la atención sobre una significativa modificación estatutaria, posterior al encargo, que menciona Sumar en su escrito de recurso. Así, hasta en dos ocasiones hace valer que los Estatutos de Sumar "fueron modificados en 2021 para reforzar los mecanismos de control interno y la participación de los socios minoritarios. Actualmente, 9 miembros del Consejo de Administración representan a los socios minoritarios y 3 a la Diputación de Girona" (página 3). Al contrario de lo que pretende hacer valer, dicha modificación realmente es una muestra de que la regulación estatutaria anterior implicaba la nula incidencia de los socios minoritarios de Sumar en la toma de decisiones de la entidad, tal y como analizó la sentencia recurrida.

Asimismo, el recurso (página 14) dice extraer una serie de conclusiones de la jurisprudencia TJUE, del artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE y del artículo 32 LCSP. Sin embargo, las consideraciones que realiza sobre la traslación de la doctrina comunitaria al caso que nos ocupa deben calificarse como erróneas, según evidenciamos a continuación:

(i) El recurso afirma (página 14) que se permite que "haya representantes de varios entes o de la totalidad de ellos" en los órganos decisorios. Esta posibilidad ni se ignora ni se contradice por la Sentencia recurrida; y es que, por mucho que los dos miembros del Consejo de Sumar representen conjuntamente a múltiples entidades locales accionistas minoritarios de Sumar, estos dos miembros siguen teniendo el mismo peso específico que les concede ser 2 de los 12 miembros de un Consejo con un sistema de toma de decisiones estatutaria y legalmente claro conforme a lo expuesto en la sentencia.

En este sentido, el recurso se remite al apartado 57 de la STJUE Sambre & Biesme de 22/12/2022 (EDJ 2022/761510); el cual no es más que una referencia genérica en los siguientes términos:

"Así pues, del tenor de la referida disposición se desprende que esta exige que un poder adjudicador que ejerza un control conjunto sobre una persona jurídica disponga de un miembro que actúe en calidad de representante de dicho poder adjudicador en los órganos decisorios de esa persona jurídica, pudiendo dicho miembro, en su caso, representar también a otros poderes adjudicadores."

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que dicha STJUE de 22/12/2022 entra a analizar una cuestión tremendamente específica que evidencia el carácter casuístico de la cuestión, como se recoge en su apartado 53 (la cuestión prejudicial planteada consistió en "...si el artículo 12, apartado 3, párrafo segundo, inciso i), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que, para demostrar que un poder adjudicador ejerce, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control sobre la persona jurídica adjudicataria análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, el requisito previsto en dicha disposición, relativo a que un poder adjudicador esté representado en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada, se cumple por el mero hecho de que forme parte del consejo rector de esa persona jurídica el representante de otro poder adjudicador que también forma parte del consejo rector del primer poder adjudicador").

Y para abordar dicha cuestión la STJUE de 22/12/2022 incidió en lo casuístico de la apreciación del requisito del control análogo conjunto, como se evidencia en sus apartados 67 y 68, interesadamente obviados por el recurso de casación.

Tras lo anterior, y llegando a mencionar la STJUE que las valoraciones realizadas en la misma sobre el caso concreto lo son "sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo" (apartado 74), la misma contesta a la concreta cuestión prejudicial planteada considerando que el requisito "relativo a que un poder adjudicador esté representado en los órganos decisorios de la persona jurídica controlada, no se cumple por el mero hecho de que forme parte del consejo rector de esa persona jurídica el representante de otro poder adjudicador que también forma parte del consejo rector del primer poder adjudicador" (apartado 75).

Así pues, y una vez desvirtuado el planteamiento que sobre la precedente cuestión realiza Sumar, debemos señalar que la citada STJUE de 20/05/2022 analiza el específico requisito del artículo 12.3.párr.2.i) de la Directiva 2014/24/UE relativo a "que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos". Pero ésta es sólo una de las condiciones que cumulativamente deben concurrir ("si se cumplen todas y cada una de las condiciones", dice el artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE) para poder concluir que existe un control análogo conjunto, debiendo notarse que precisamente el punto ii) siguiente exige "que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada". Sin embargo, como analiza debidamente la sentencia recurrida, la realidad estatutaria y de composición del Consejo de Administración de Sumar (es decir, la casuística concreta que la doctrina comunitaria señala debe ser considerada en cada supuesto) impiden apreciar ese control análogo conjunto.

(ii) El recurso de casación (página 14) dice extraer su conclusión referida a que "si los representantes en los órganos de la entidad tienen la condición de concejal, se entiende que hay control análogo" del apartado 34 de la STJUE Coditel de 13/11/2008 (EDJ 2008/196455). Sin embargo, resulta hartamente discutible la extrapolación del mismo en los términos absolutos que pretende el recurso de casación, que ignora lo particularísimo del supuesto de hecho que recoge el apartado 32 de la misma STJUE de 13/11/2008.

Por lo tanto, las conclusiones que el recurso pretende extrapolar a nuestro concreto supuesto, que diverge absolutamente de la situación fáctica y jurídica de la STJUE antedicha, sólo pueden calificarse como improcedentes e indebidas.

A mayor abundamiento, la sentencia recurrida no ignora la jurisprudencia comunitaria sino que incluye expresamente referencias a la STJUE Coditel, así como valora las divergencias entre el supuesto analizado en la misma y el que nos ocupa (vid. fundamento de derecho 6º de la sentencia)

(iii) Por último, señala Sumar (página 14 del recurso) que "El control análogo se refuerza si se crean órganos que permiten articular una participación más intensa en la toma de decisiones por parte de los socios", remitiéndose a los apartados 81 a 86 de la STJUE de 10/09/2009 Sea.

Una vez más, la recurrente lleva a cabo una referencia a una STJUE que evidencia lo casuístico de la cuestión que nos ocupa y cómo lo que la doctrina comunitaria viene estableciendo es la necesidad de analizar caso por caso la concurrencia de un auténtico control análogo (también conjunto), tal y como ha llevado a cabo la Sentencia recurrida. Así, puede verse el apartado 86 de la mencionada STJUE de 10/09/2009.

Sin embargo, el recurso no dedica el más mínimo esfuerzo argumentativo a tratar de evidenciar cómo la pertenencia del Ayuntamiento de Girona a Comité alguno de Sumar posibilitaría esa "influencia determinante" más allá de apenas mencionar en la página 2de su recurso la participación en el Consejo Técnico Asesor y en Comisiones de seguimiento, sin más; así como en la página 16, donde se limita a señalar que ese Consejo Técnico Asesor previsto en el artículo 29 de los Estatutos de SUMAR es "un órgano consultivo, propositivo, de información y asesoramiento de los órganos de gobierno, y especialmente en la gestión, construcción y ejecución de actividades y servicios sociales, integrado por un representante de cada uno de los socios".

Del mismo modo, el recurso (página 16)reproduce el apartado 29 de la STJUE Econord Spa de 29/11/2012), a la que se acude de una forma interesada. Y es que la Sentencia de 20/05/2022 no niega la posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda apreciar un control análogo conjunto; sino que lo verdaderamente relevante es que debe analizarse caso por caso para comprobar si, como bien afirma esa STJUE de 29/11/2012 (considerada por la sentencia de instancia, que reproduce su apartado 30), se dan los requisitos para entender que existe esa influencia decisiva exigida de modo que, según ese apartado 30, "el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control conjunto".

Por último, el recurso (página 17) también trata de cuestionar las remisiones hechas al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Capital por parte de la Sentencia de instancia ya que, a su juicio, supondría no tener en cuenta la posibilidad de "control análogo conjunto por parte de todos los poderes adjudicadores (mayoritarios y minoritarios)".

De nuevo, el recurso incurre en un argumento desacertado. Y es que la remisión a dicha normativa únicamente se hace para dejar en evidencia que, de acuerdo con la composición del Consejo de Administración de Sumar y las propias previsiones estatutarias de Sumar, jamás podría adoptarse un acuerdo estructural únicamente por parte de los socios minoritarios (donde se integra el Ayuntamiento de Girona), que únicamente ocupan 2 puestos de los 12 del Consejo.

Y lo anterior no contradice lo declarado en el apartado de la STJUE Coditel que el recurso reproduce, una vez más, interesadamente. Y es que cuando en su apartado 53 se menciona que "en determinadas circunstancias"puede apreciarse el control conjunto en un caso de tenencia del 0,25% del capital, se refiere al particularísimo supuesto de la STJUE Asemfo de 19/04/2007 donde analiza a la entidad TRAGSA y a su concreta normativa legal aplicable, remitiéndose en su apartado 60 a (entre otros) el entonces vigente artículo 88.Cuarto de la Ley 66/1997 donde se incluía una previsión legal concreta relativa a que TRAGSA estaba "obligada a realizar (...) los trabajos que le encomienden (...) las Comunidades Autónomas"; esos accionistas minoritarios que -por Ley- se encontraban en una situación manifiestamente distinta a la del caso que nos ocupa.

1.2. Sobre el requisito de la dedicación de más del 80% de la actividad de SUMAR a sus poderes adjudicadores en los tres ejercicios anteriores al encargo.

El otro requisito cuyo incumplimiento ha sido apreciado por la sentencia recurrida al analizar el concreto encargo realizado por el Ayuntamiento de Girona a Sumar es el relativo a la necesaria superación del porcentaje del 80% de la actividad del medio propio en los tres ejercicios anteriores al encargo, desarrollada a favor de los poderes adjudicadores que lo controlan o para personas jurídicas controladas por los mismos ( artículo 12.3.b Directiva 2014/24/UE y artículo 32.4.b LCSP) .

Requisito que indudablemente debe valorarse respecto de los "tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo" ( artículo 32.2.b LCSP al que se remite el artículo 32.4.b LCSP cuando afirma que "El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo"); y que, en el caso concreto del encargo analizado en la instancia (formalizado en mayo de 2018), se corresponden con los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

Requisito temporal que es plasmación de lo ya previsto por el artículo 12.5 Directiva 2014/24/UE, referido a los "tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato".

Así, dado que además la cuestión de la falta de "vocación de mercado" no llegó a plantearse en el debate de la instancia en esos términos pretendidos por la ahora recurrente, que menciona el requisito del artículo 12.3.iii) Directiva 2014/24/UE relativo a "que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan", carece de relevancia en el presente debate casacional la parte del recurso en que expone los "criterios para analizar la vocación de mercado", así como la mención incluida en el recurso a la referencia hecha a SUMAR como "operador de mercado o económico".Porque lo auténticamente relevante es la falta de cumplimiento de ese requisito del 80% cuya verificación resulta -de forma innegable y por su naturaleza-, eminentemente casuística y probatoria. Por tanto, la discusión de su valoración por la sentencia recurrida en los términos planteados por Sumar excede los términos en que ha de plantearse el debate casacional. No obstante, el contenido del escrito de interposición nos obliga (precisamente para poner de manifiesto su improcedencia) a abordar cuestiones que son fácticas y que fueron debidamente valoradas por la sentencia de instancia.

Y es que fue la Memoria Justificativa que consta en el expediente del P.O. 27/2019 la prueba esencial para que la sentencia concluyera que no se cumple con el requisito ahora analizado. En dicha Memoria se inserta un Certificado del Secretario del Consejo de Sumar en el que puede comprobarse que en esos tres ejercicios de referencia (2015, 2016 y 2017) siempre se supera un margen del 20% simplemente en encargos de Sumar a la Administración autonómica de la Generalitat de Cataluña; la cual, con independencia de su condición de Administración Pública, no participa de Sumar ni está controlada por las Administraciones locales que sí son socias de Sumar.

A este respecto, la sentencia recurrida demuestra también conocer, respetar y aplicar correctamente la jurisprudencia comunitaria sobre la materia, que excluye del cómputo del requisito del 80% de la actividad del medio propio a aquellas Administraciones Públicas que no participen del medio propio en cuestión.

Pese a todo ello, Sumar pretende introducir en esta sede casacional una alteración de la valoración de la prueba cuestionando indebidamente el hecho de que "el TSJ de Cataluña se ciñe única y exclusivamente a los tres años anteriores al encargo (2015-2017)" afirmando (página 19) que la Sala ha aplicado erróneamente el artículo 32.2.b) LCSP por cuanto, en palabras del propio recurso, el mismo "admite que se puede acreditar por «otro indicador alternativo de actividad que sea fiable», e incluso añade en los párrafos subsiguientes una flexibilización a la norma, admitiendo un cálculo en base al nivel de actividad real o proyecciones de negocio" (página 20); reproduciendo a continuación el artículo 32.2.b) LCSP ignorando el tenor literal del mismo cuando, a continuación de esa posibilidad de "otros indicadores",el precepto concluye señalando un incuestionable "todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo".

Sorprende el cuestionamiento que Sumar lleva a cabo sobre un certificado en que la propia Sumar analiza su actividad; sobre todo cuando pretende plantear una alternativa que le permitiera superar -indebidamente- el requisito del 80% no con otro medio probatorio "alternativo"sino realizando un erróneo (y contrario a Ley) traslado temporal del periodo de los 3 años, usando, precisamente, el mismo tipo de certificado del Secretario del Consejo de Sumar pero referido a los ejercicios 2018 y 2019 en los que "se acredita holgadamente el cumplimiento del requisito del 80%" (página 20). La sentencia recurrida fue también rotunda sobre esta cuestión probatoria ya planteada en la instancia:

"Ello no resulta desvirtuado por el documento aportado por la demandada SUMAR como documento número 1 de la contestación a la demanda, pues la certificación se realiza respecto de los ejercicios de 2018 y 2019, en tanto que el art. 32.2.b) de la LCSP establece que el cálculo se debe realizar respecto de los tres ejercicios anteriores al encargo, esto es, los años 2015 a 2017" (FD 7º)

Y es que, más allá de lo improcedente que es plantear en casación una revisión de los hechos de la sentencia de tal calado como la que lleva a cabo Sumar, aún más improcedente resulta proponer en casación una prueba alternativa que, además, contraviene frontalmente una disposición legal. Porque la exigencia del marco temporal de los 3 años anteriores al encargo contenida en el artículo 32.2.b) LCSP resulta también meridianamente clara, sin que pueda ser sorteada, como pretende Sumar, al pretendido amparo del "momento temporal de entrada en vigor de la LCSP (en marzo de 2018)".

En consecuencia, igualmente acertados resultan los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia sobre el requisito del 80%. Y, como se ha dicho, la falta de cumplimiento de dicho requisito conduce, por sí mismo, a la improcedencia del encargo propio formalizado por el Ayuntamiento de Girona.

Además, esta parte no alcanza a comprender la mención incluida por el recurso de Sumar a la "inexistencia de autonomía" en los términos que le dedica en sus páginas 20 y 21 del recurso, que lo presenta como un requisito más en la figura de los encargos propios, pero que supone obviar manifiestamente los términos en torno a los que ha orbitado el debate jurídico de la instancia, resultando, pues, del todo irrelevante.

Por todo ello, debe desestimarse íntegramente el recurso de casación interpuesto por Sumar; sin que sea dable esgrimir ante esta Sala, como hace la recurrente, la "cierta deferencia hacia las resoluciones de los tribunales contractuales" (página 22) como parámetro para articular sus pronunciamientos; al igual que exponer en sede casacional el criterio de otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña posterior referida a otro supuesto cuyas circunstancias en todo caso se desconocen.

2/Pronunciamiento que se solicita y fijación de doctrina.

Esta parte recurrida solicita que se dicte sentencia en la que se acuerde:

(i) Desestimar íntegramente el recurso de casación, confirmando la sentencia objeto de recurso.

(ii) Fijar como doctrina jurisprudencial sobre los artículos 32 de la Ley 9/2017 (LCSP) en relación con el artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE y con el artículo 4 bis LOPJ que:

a. Para apreciar la procedencia de un encargo a un "medio propio personificado"resulta imprescindible que concurran de forma simultánea todos y cada uno de los requisitos fijados en el artículo 32 LCSP ( art. 12.3 Directiva 2014/24/UE), tanto en la modalidad del art. 32.2 LCSP como en la prevista en el artículo 32.4 LCSP, de modo que el incumplimiento de uno de ellos conduzca a la improcedencia de dicho encargo; así como que,

b. Para apreciar la concurrencia del requisito del "control análogo conjunto" del art. 32.4.a) LCSP artículo 12.3 párrafo 2 en relación con el artículo 12.3.párrafo 1.a) Directiva 2014/24/UE) en el caso de entes participantes minoritarios ha de estarse a las concretas circunstancias del pretendido medio propio conforme a sus previsiones estatutarias y la normativa aplicable según su forma jurídica, a fin de valorar que pueden ejercer una "influencia decisiva"en la toma de decisiones en los objetivos estratégicos y decisiones significativas del mismo; y que

c. Para apreciar casuísticamente la concurrencia del requisito de la superación del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo del artículo 32.4.b) LCSP en relación con el artículo 32.2.b/ LCSP ( artículos 12.3.b y 12.5 Directiva 2014/24/UE), deben tenerse en consideración únicamente las actividades realizadas por encargo de los "poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos" en los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo; y ello con independencia de que puedan haberse realizado actividades a favor de terceros que ostenten la condición de Administración Pública, los cuales no podrán formar parte de ese porcentaje para superar el 80%.

SEXTO.-Precedente resuelto por esta Sala

La cuestión debatida en el presente recurso de casación ha sido examinada por esta Sala en el recurso de casación 3044/2021 que fue interpuesto por la misma entidad aquí recurrente Sumar, Serveis Públics D'Acció Social de Catalunya MP, S.L. -en aquel caso, acompañada como parte recurrente por el Ayuntamiento de Esparreguera- contra otra sentencia de la misma Sala y Sección 5ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Y dado que en aquella ocasión el debate casacional venía planteado en términos sustancialmente coincidentes con los del caso que ahora examinamos, en los apartados que siguen habremos de reiterar, en buena medida, las mismas consideraciones y conclusiones que ya expusimos en nuestra sentencia nº 1205/2024, de 4 de julio de 2024, que resolvió el citado recurso de casación 30044/2021). Veamos.

SÉPTIMO.-Sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia a la que se refiere la presente controversia.

La jurisprudencia TJUE ha perfilado la doctrina de los contratos in house providingcomo una excepción a los principios de libre competencia y no discriminación presentes en la contratación administrativa.

En su interpretación, el Tribunal de Justicia ha delimitado los criterios y requisitos para que a las entidades puedan ser consideradas como "medio propio" siguiendo para ello un criterio restrictivo. La excepción a la aplicación de la legislación de contratos se sustenta únicamente cuando el medio propio pueda ser calificado como tal, pues sólo en estos casos se considera que no existe un contrato sino una decisión organizativa que resulta admisible siempre que concurran los requisitos que establece la jurisprudencia TJUE.

En esta línea, la LCSP admite la posibilidad de acudir al encargo como una manifestación de la potestad de auto organización de las entidades públicas, aun teniendo un carácter excepcional. Este concepto presenta un carácter funcional y no formal, que obliga a constatar en cada supuesto si, efectivamente, existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la sociedad ( SsTJUE de 13 de octubre de 2005 C- 258/03, asunto Praking Brixen y de 10 de septiembre de 2009, asunto C- 573/07, asunto Sea Srl Comune di Ponte Nossa).

La posibilidad de un control análogo conjunto sobre el medio propio se examina en la STJUE de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA (C-182 y C-183) que establece la siguiente doctrina:

<<30.- En estas circunstancias, si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate, no es menos cierto que el control que se ejerce sobre ésta no puede basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión, pues de lo contrario supondría vaciar de contenido el concepto mismo de control adjunto.

32.- De lo anterior se deduce que, en los litigios principales, incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar si la celebración por los Ayuntamientos de Cagno y Solbiate de un pacto de accionistas por el que se acordaba su derecho a ser consultados, a nombrar a uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes en dicho pacto permite que dichos Ayuntamientos contribuyan efectivamente al control de ASPEM>>.

En la STJUE de 18 de junio de 2020, caso Porin Lijant(asunto C-328/19 ), el Tribunal de Justicia matiza lo anterior al admitir la existencia de control por parte de municipios que, sin embargo, no poseen participación alguna en el capital de la entidad. Declara que el requisito relativo al control de la autoridad pública se considera cumplido cuando el poder adjudicador sea titular, solo o con otros poderes públicos, de la totalidad de la sociedad adjudicataria. Y añade que no cabe deducir que un poder adjudicador no pueda optar por una adjudicación in houseporque los demás municipios que son parte del convenio no posean participación en el capital de la entidad in house.Indica que el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único para alcanzar dicho objetivo ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista.

En la STJUE de 12 de mayo de 2022, asunto Iren Spa C-719/20 , se vuelve a matizar la jurisprudencia sobre el alcance del control análogo conjunto y, en relación a un asunto de concentración de empresas, señala que sólo cabe considerar que la empresa de que se trate realice lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, cuando la actividad de dicha empresa está destinada principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de la actividad tiene un carácter marginal, añadiendo que cuando se trata de varios entes territoriales que controlan la empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad puede entenderse satisfecho si realiza lo esencial no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en su conjunto.

Asimismo, cabe traer a colación la STJUE 19 de abril de 2007, dictada en el asunto Tragsa que, partiendo de la jurisprudencia anterior sobre la adjudicación de encargos directos a los entes instrumentales de la Administración, considera que la entidad Tragsa puede ser considerada medio propio de varios entes territoriales que controlan en efecto la entidad tomando en consideración que lo esencial de su actividad tiene lugar con tales entes territoriales considerados en conjunto. Se concluye que desde una perspectiva jurisprudencial, Tragsa se configura como un medio instrumental, entre otros, del Estado y de las Comunidades Autónomas; y las Directivas comunitarias sobre contratación pública no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a dicha sociedad, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por dichas Directivas en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas.

La anterior jurisprudencia ha de completarse con las SsTJUE de 12 de noviembre de 2008, caso Brabant C-324/07 , 19 de abril de 2007, asunto AsemfoC-295/05 y 18 de junio de 2020 , asunto Porin Kaupunko C- 328/ 2019. También se examina este concepto en las SsTJUE de 18 de noviembre de 1999, asunto C- Teckal(107/98 ), 11 de mayo de 2006, asunto Carbonero(C-340/04 ) y 22 de diciembre de 2022 Sambre & Biesme SCRL(asunto C- 383/21) y Commune Farciennes(asunto C- 384/21)

OCTAVO.-Decisión del presente caso.

Partiendo de esa jurisprudencia del TJUE que acabamos de reseñar como parámetro de enjuiciamiento, procede que abordemos la controversia casacional referida a la alegada vulneración de los artículos 26.4 TRLCSP (ahora, artículo 32.4 LCSP) y 12.4 de la Directiva 2014/24/UE y de la propia jurisprudencia cuyas líneas generales acabamos de exponer. Todo ello a fin de verificar si la entidad Sumar se configura como un medio propio, a tenor de la citada jurisprudencia comunitaria sobre el control análogo conjunto, su carácter funcional y el criterio de la efectiva influencia sobre la toma de decisiones y objetivos.

No consideramos necesario el previo planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -que en este caso no se solicita- habida cuenta la existencia de jurisprudencia, a la que antes nos hemos referido, sobre los requisitos para considerar la contratación in house,de la que se desprenden con claridad las pautas y criterios aplicables al presente supuesto.

Pues bien, entrando ya en el fondo de la cuestión, las anteriores pautas jurisprudenciales sobre el encargo a medios propios y la adjudicación in house providing,la definición de medio propio del artículo 24.6 del Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (TRLCSP) - y el vigente artículo 32 LCSP- así como lo dispuesto en el artículo 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, nos conducen a la estimación del recurso de casación, pues la denegación por la Sala del TSJC de la condición de medio propio se sustenta en un conjunto de datos y elementos que no son concluyentes de la inexistencia de un verdadero control análogo, en el sentido y amplitud definidos por el TJUE y en la legislación citada.

Como hemos señalado, este concepto de control análogo sólo es ajustado al Derecho europeo si se cumplen los criterios recogidos en la jurisprudencia del TJUE, que ha subrayado de forma reiterada su carácter funcional y no formal y la necesidad de la efectiva constatación de la existencia o no de un poder estratégico sobre los objetivos y toma de decisiones de la sociedad, no siendo los razonamientos expresados en la sentencia recurrida acordes a los postulados de dicha jurisprudencia.

La Sala de instancia toma en consideración una serie de elementos en la estructura y organización de Sumar que en nuestro criterio no son decisivos ni ponen de manifiesto la controvertida falta de control análogo al que el Ayuntamiento de Girona ejerce sobre sus propios servicios. Más bien al contrario, las disposiciones estatutarias y las circunstancias que concurren en el caso que examinamos hacen que pueda advertirse la existencia de un efectivo control conjunto por parte las entidades que participan en la entidad Sumar y su real influencia en la toma de decisiones de ésta última. Influencia que no tiene un carácter accesorio o secundario, como indica la Sala, sino que ha de calificarse de determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones significativas de la entidad Sumar.

Ya hemos visto que el TJUE declara que no es indispensable que el control análogo se ejerza individualmente por cada una de las administraciones y que puede ser ejercido conjuntamente por varias administraciones públicas que posean en común una entidad, casos Asemfo, de 19 de abril de 2007, Cloditel Brabant de 12 de noviembre de 2008, Econord SpA de 29 de noviembre de 2012, Porin Kaupunki, de 18 de junio de 2020 y Sambre & Biesme y Commune des Farciennes de 22 de diciembre de 2020. Y sucede que, en este supuesto, la Sala del TSJC centra su análisis sobre el control de la entidad desde una perspectiva claramente individual, la de la posición -que se dice minoritaria- que ostenta el Ayuntamiento de Girona frente a la entidad Sumar, sin considerar, sin embargo, que el control puede ser ejercido conjuntamente por las administraciones titulares de una entidad, tal como ha señalado de forma clara y constante la jurisprudencia reseñada.

Y es que, en efecto, de los datos obrantes en las actuaciones y de los estatutos de Sumar se desprende que esa entidad está conformada por representantes de diferentes poderes adjudicadores que conjuntamente tienen capacidad o pueden ejercer influencia decisiva tanto sobre los objetivos estratégicos como en la toma de decisiones de Sumar. Y no sólo porque así se indica en el artículo 3 de los Estatutos de Sumar, que señala que "la sociedad tiene la condición de medio propio y servicio técnico de los entes públicos que sean sus socios" y que "los entes públicos tendrán un control análogo sobre Sumar al igual que sobre sus propios servicios a través de la titularidad de participaciones sociales de la sociedad". Añade el precepto de los Estatutos que "este control análogo se articulará a través de la Junta General de socios, o bien, a través de sus representantes en el Consejo de Administración de la sociedad".

La influencia en las decisiones se pone de manifiesto del contenido del artículo 5.3 de los Estatutos sociales, que establece de forma clara y expresa que "todas las actividades se desarrollan de acuerdo con las directrices, las estrategias y los objetivos determinados conjuntamente por los entes socios de Sumar". Y prosigue indicando que "las funciones asignadas se tendrán que realizar de forma que tengan en cuenta la experiencia de los responsables políticos y técnicos de los entes socios".

Además, según el artículo 14 de los Estatutos sociales, la Junta General de Sumar está compuesta por tres miembros que representan al socio mayoritario (la Diputación de Girona) y un miembro representante de cada socio minoritario o propietario de diez participaciones sociales. De modo que todos tienen representación. Se contempla asimismo en el último párrafo del precepto estatutario que los miembros de la Junta General designados por las Administraciones públicas de carácter local deben tener la consideración de miembros de la Corporación que les designe o la condición de cargo electo y haber sido designado expresamente por ésta por ostentar la representación de los entes en la Junta General de Sumar.

La composición del Consejo de Administración se contempla en el artículo 20 de los Estatutos, que establece un mínimo de tres miembros y un máximo de doce, correspondiendo a dicho Consejo la toma de decisiones o fijación de objetivos estratégicos de la Sociedad con un conjunto de facultades que se describen en dicho apartado 1 del citado artículo 22 de los Estatutos). Y debe añadirse que los socios minoritarios tienen garantizados dos consejeros -artículo 20- "a los efectos de influir en los objetivos estratégicos y decisiones significativas de Sumar", lo que permite que los socios minoritarios puedan participar activamente en la definición de los objetivos y la toma de decisiones de Sumar.

Asimismo, cabe resaltar la figura del Consejo Técnico Asesor que se contempla en el artículo 29 de los Estatutos. Su composición se establece en el artículo 32 de los Estatutos: 1) un representante de cada uno de los entes socios de Sumar, con independencia del número de participaciones; 2) el director general de Sumar; y 3) los expertos técnicos que se propongan por el Consejo de Administración para tratar cuestiones puntuales.

Se configura este Consejo Técnico Asesor como un órgano consultivo, propositivo, de información y de asesoramiento de los órganos de gobierno, y especialmente en la de gestión y ejecución de actividades y servicios sociales (artículo 29). Tiene como funciones, entre otras, deliberar sobre la orientación general de la gestión técnica de Sumar, informar a Sumar de las cuestiones de interés, participar en la definición y evaluación del modelo técnico de funcionamiento de las infraestructuras y servicios gestionados por Sumar, proponer nuevos proyectos e iniciativas para impulsar a través de Sumar, elevar informes a la Junta General y a los órganos de dirección de Sumar y elaborar dictámenes no vinculantes a petición de la Junta general y de los órganos de gobierno de Sumar (artículos 30 y 31 de los Estatutos).

Vemos así que los poderes adjudicadores forman parte de este Consejo Técnico Asesor, órgano técnico consultivo, de asesoramiento de los órganos de gobierno, con verdadera capacidad de influir sobre los objetivos y las decisiones significativas de Sumar, al poder marcar las estrategias que ha de seguir esta entidad que no puede desvincularse de las pautas determinadas por sus socios (artículo 5.3) precepto estatutario que ya hemos visto que dispone que todas las actividades se desarrollan de acuerdo con las directrices, estrategias y los objetivos determinados por los entes socios de Sumar.

Lo anterior evidencia que el Ayuntamiento de Girona participa, de forma conjunta con representantes de otras administraciones públicas, en los órganos decisorios de Sumar y en los órganos que estatutariamente previstos con capacidad de influir en las decisiones relevantes de Sumar. En fin, todos los poderes adjudicadores, bien de forma directa o a través de representantes conjuntos, participan en los órganos de gobierno y de dirección de la entidad Sumar, como se deduce de la estructura y configuración de sus órganos, apreciándose que los socios administraciones públicas ejercen un efectivo control sobre Sumar.

Otro de los aspectos relevantes es el que se refiere al capital; y en este punto cabe destacar que Sumar es una sociedad limitada participada únicamente por administraciones públicas. Su capital es íntegramente público, según dispone el artículo 1 de los Estatutos -la entidad está formada "con capital íntegramente público"- prohibiendo expresamente el artículo 3 de los Estatutos la participación de cualquier tipo de participación privada.

La sentencia recurrida (F.J. 5) explica que

<< (...) Según resulta de la prueba practicada, la sociedad SUMAR es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, con capital público. El Ayuntamiento de Girona acordó la adquisición de cinco participaciones sociales de SUMAR, por importe de 539,20 euros de valor nominal cada una, por resolución de fecha 8 de mayo de 2018, condicionando dicha adquisición a la aprobación del cambio de modelo de la prestación del servicio de atención domiciliaria. Dicha adquisición se formalizó en escritura pública de fecha 15 de mayo de 2018.

Tras dicha adquisición, el capital social de SUMAR se dividía en 1916 participaciones sociales, de 32 euros de valor nominal cada una de ellas, entre los siguientes socios: Diputació de Girona, con 1536 participaciones sociales; Ajuntament de Sant Cugat del Vallés con 150 participaciones sociales; diferentes Consorcios, Consejos Comarcales y Ayuntamientos de las provincias de Barcelona, Girona y Lleida con 210 participaciones sociales (diez participaciones cada uno); cinco participaciones en autocartera; y Ajuntament de Girona, con cinco participaciones sociales como se ha indicado. Por tanto, la Diputació de Girona ostentaba aproximadamente un 80% del capital social, el Ajuntament de Sant Cugat un 7%, las otras 21 Administraciones un 0,52%, el Ajuntament de Girona un 0,26%, y el mismo porcentaje en autocartera (art, 3 de los Estatutos de Sumar, BOP Girona 25 de septiembre de 2018)>>.

Así las cosas, el hecho de que son diferentes entidades públicas las que poseen el total del capital social de Sumar apunta a que tienen capacidad para ejercer un control análogo conjunto al de sus propios servicios, con independencia de la posición mayoritaria de la Diputación de Girona; habiendo llegado a indicar el TJUE que el control ejercido por la autoridad pública puede cumplirse aun cuando esa autoridad pública posea tan sólo un 0,25% del capital sometido a control (STJUE Asemfo, apartados 56 a 61).

Por otra parte, la entidad mercantil Sumar carece de ánimo de lucro, de modo que no obtiene ningún beneficio económico como se desprende del conjunto de las disposiciones estatutarias. No se prevé que la prestación de servicios por encargo a los socios de Sumar en calidad de medio propio pueda generar beneficios para la mercantil, cuyos estatutos únicamente contemplan que las utilidades anuales se destinen a los gastos generales intereses, impuestos y contribuciones, amortizaciones y saneamientos y que las tarifas que perciba se destinadas a la compensación por los gastos reales directos e indirectos generados por la prestación de servicios (artículos 39 y 40). No obstante, en la reforma de los estatutos del año 2021, se refleja de forma expresa en la redacción del artículo 43 que "en ningún caso la prestación de servicios por encargo de los socios a Sumar en cualidad de medio propio no podrán en ningún caso generar beneficios para la mercantil que únicamente podrá percibir compensación por los gastos reales generados por la prestación de servicios".

No se observa que la entidad Sumar tenga una verdadera vocación de mercado. No cabe deducir tal vocación con base en la onerosidad de la relación, ni por el ámbito abierto de dicha entidad desde el punto de vista geográfico y material. Aun cuando se fijan unas tarifas de precios, ya hemos indicado que, con arreglo al artículo 40 de los Estatutos, dichas tarifas han de ser suficientes para atender a los costes directos e indirectos de la realización de la encomienda de gestión pudiendo contemplar márgenes para incluir desviaciones, imprevistos y no suponen la inclusión de algún tipo de beneficio para la sociedad.

El dato de que los Estatutos contemplen la posibilidad de realizar otras actividades de forma directa o indirecta mediante la creación o participación en otras sociedades, no implica que se trate de una sociedad inserta en el mercado, pues tal habilitación puede interpretarse en el seno y con la finalidad del cumplimiento de los objetivos sociales, sin que exista ni se prevea ningún tipo de lucro o beneficio económico.

También es claro que el 80% de la actividad esencial y de la gestión de Sumar es de los poderes adjudicadores (artículo 3 de los Estatutos, que dispone que las actuaciones de Sumar con terceros han de tener un carácter marginal, que se fija en un 20% de su giro) y en su capital no podrá participar ningún tipo de socio privado ( artículo 3 in fine )y artículos 12.3 de la Directiva 2014/24/UE y 32.4 LCSP.

A los anteriores elementos cabe añadir que los Estatutos sociales refuerzan tal consideración desde la perspectiva de la actividad material de la entidad, al indicar las actividades propias descritas en su artículo quinto. Su objeto social se define en este precepto de los Estatutos, que detalla y enumera las materias y actividades de Sumar correspondientes a actuaciones de naturaleza marcadamente social, como son las asistenciales, educativas, residenciales y de mejora del bienestar de las personas, todas ellas vinculadas de alguna forma con servicios sociales o de interés social. Asimismo, se delimita el ámbito territorial en el artículo 1 que indica que Sumar está formada por diversas administraciones públicas, para la prestación de servicios y el ejercicio de actividades económicas de interés público en el ámbito de Cataluña y se reseña que Sumar tiene la condición de medio propio y de servicio técnico de los entes públicos que sean sus socios (artículo 3).

Finalmente, debe rechazarse que exista una libertad de actuación incompatible con un efectivo control. La actividad material de Sumar se delimita con claridad el artículo 5 de la Estatutos, apartado 1, al señalar que su objeto son servicios y actividades sociales de interés público. No se opone a ello lo dispuesto en el artículo 35, que hace referencia a la contratación de Sumar y que subraya que su capital es íntegramente público a los efectos de la normativa contractual de las Administraciones Públicas y que, en tal ámbito, la naturaleza de los contratos que suscriba con terceros será de carácter privado. Finalmente, cabe reiterar que la actividad de la entidad Sumar está referida al ámbito territorial de Cataluña, y que la amplitud de su objeto social, relacionado siempre con actividades de índole social (artículo 5) no es indicativa ni altera las anteriores conclusiones.

Lo hasta aquí razonado permite calificar la entidad Sumar como medio propio al existir un "control análogo conjunto" por parte de los diferentes poderes adjudicadores, todos ellos administraciones públicas de carácter territorial, que ejercen efectivamente tal control sobre el objeto y decisiones de tal entidad, cuyo objeto social es la gestión de servicios sociales, conformada con capital íntegramente público, observándose según lo expuesto los presupuestos de la jurisprudencia del TJUE que antes hemos reseñado.

NOVENO.-Resolución del recurso.

Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores llevan a concluir que la resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público impugnada en el proceso de instancia, y los acuerdos del Ayuntamiento de Girona contra los que se dirigió el recurso especial en materia de contratación son ajustados a derecho toda vez que la encomienda de gestión a la que aquellos se refieren cumple los requisitos para la utilización de medios propios, que implica la exclusión de la aplicación de las normas de la contratación pública y de la competencia.

Ello determina que debamos declarar haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Girona y por la entidad Sumar Serveis Públics, D'Acció Social de Catalunya MP, contra la sentencia nº 1921/2022, de 20 de mayo de 2022, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (procedimiento ordinario nº 27/2019), que debe quedar anulada y sin efecto.

Y resolviendo entonces como tribunal de instancia, procede que acordemos la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Accent Social, S.L. contra la resolución nº 249/2018, de fecha 28 de noviembre de 2018, del Tribunal Catalá de Contrates del Sector Públic por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la formalización del encargo a medios propios realizado por el Ayuntamiento de Girona respecto del servicio de atención domiciliaria a favor de Sumar, Serveis Públics d?Acció Social de Catalunya, S.L. (código de expediente NUM000).

No procede en cambio que formulemos una doctrina jurisprudencial que venga a dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso; y ello, por el hecho de que la resolución de la controversia está tan vinculada a las concretas circunstancias del caso que las respuestas de esta Sala no resultan reconducibles a una formulación de alcance general.

DÉCIMO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y consideramos procedente la imposición de las costas del proceso de instancia pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido; lo que queda corroborado por el hecho mismo de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y esta Sala del Tribunal Supremo hayamos mantenido pareceres discrepantes, dando lugar a que la sentencia de instancia haya sido casada la por sentencia que resuelve el recurso de apelación.