Sentencia Contencioso-Administrativo 288/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1256/2023 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.-D. Agustín, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 de octubre de 2020 de la Subsecretaría de Asuntos Económicos y Transformación Digital, dictada por delegación de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, por la que se acordaba desestimar el recurso de alzada formulado contra la resolución sancionadora del Consejo de Gobierno del Banco de España de fecha 22 de octubre de 2019, y se confirmó la imposición al interesado de una sanción de multa por importe de 31.350 € por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

La Sección Quinta de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha catorce de diciembre de 2022 en el recurso contencioso-administrativo n. 1297/2020, cuyo fallo dice literalmente:

«DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Agustín, contra la resolución de 20 de octubre de 2020 de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, por la que se acordaba desestimar el recurso de alzada formulado contra la resolución sancionadora del Consejo de Gobierno del Banco de España de fecha 22 de octubre de 2019, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.».

La Sala de instancia fundamenta la decisión, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

« CUARTO.- Pretendida vulneración del principio de legalidad y supuesta caducidad de las actuaciones supervisoras

Esta primera alegación sostiene que el Banco de España no cumplió las normas de procedimientos de supervisión provocando con ello la caducidad de las actuaciones en perjuicio de los administrados y la consiguiente indefensión de los finalmente sancionados, tratándose del ejercicio de una potestad administrativa que ha se seguir los cauces previstos, según resultaría de lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España , que, en el ejercicio de las potestades administrativas, como la de supervisión, sujeta al Banco de España a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, y falta de seguimiento por el Banco de España de sus propias circulares y demás documentos internos, entre otros, las Circulares 7/2011 y 2/2013, el Modelo de Supervisión o el documento "Análisis de los procedimientos supervisores del Banco de España. Aduce que las actuaciones no son equiparables a actuaciones previas previstas en el artículo 55 de la Ley 39/2015 , que no tienen plazo de caducidad. Además, las Circulares internas son disposiciones que no tienen vocación de generalidad ni eficacia ad extra, no siendo, por tanto, auténticas normas jurídicas.

Al igual que se dijo por esta Sección en la sentencia de 5 de mayo de 2021 (recurso 2406/2019 ), la adecuada consideración de esa alegación exige diferenciar entre procedimiento sancionador y actuaciones inspectoras previas de las que dicho procedimiento puede traer causa:

«Estas actuaciones inspectoras tienen por objeto conocer las circunstancias del caso concreto, determinando, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador, la persona o personas responsables y demás elementos que pudieran concurrir, encontrándose actualmente previstas en el artículo 55 de la Ley 39/2015 y, antes, en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto .

A diferencia del expediente sancionador, no están sujetas a un plazo de tramitación general, sin perjuicio de que se pueda establecer uno de forma específica, como ocurre con las actuaciones inspectoras en el ámbito tributario, que sí tienen fijados plazos para la conclusión del procedimiento inspector, pero cuyo transcurso "no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación", aunque se produzcan determinados efectos ( artículo 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ). Es, por tanto, necesario que se establezca una previsión al respecto, no siendo posible aplicar las reglas sobre la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio cuando falta este último presupuesto, ya que, según se ha indicado, tales actuaciones previas pueden dar lugar a que se adopte la decisión de iniciar el expediente sancionador o a no hacerlo, sin que dichas actuaciones se enmarquen en el procedimiento sancionador propiamente dicho, siendo una actividad instrumental o preparatoria del procedimiento posterior, del que no constituyen trámites propios, teniendo, incluso, carácter potestativo, pues el inicio del procedimiento se puede acordar directamente.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "En la medida en que aquellas diligencias previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad" (sentencia de 26 de diciembre de 2007 -casación 1907/2005-), de ahí que, "así como el tiempo transcurrido en la práctica de las actuaciones previas no se computa a los efectos de paralizar el plazo de prescripción, tampoco debe considerarse para apreciar la caducidad del procedimiento sancionador, debiéndose resaltar que la normativa de aplicación no obliga a la Administración demandada a incoar el procedimiento sancionador en un plazo determinado, salvo aquel que surge del instituto de la prescripción" ( sentencia de 4 de noviembre de 2013 -casación 251/2011 -; en análogo sentido, sentencia de 10 de noviembre de 2020 -casación 4377/2019-, y, en relación con actuaciones de otro supervisor, sentencias de 26 de diciembre de 2007 -casación 1907/2005-, 14 de junio de 2013 -casación 3568/2010, de 30 de septiembre de 2014 -casación 4327/2011- o de 26 de junio de 2017 casación 2468/2015-).

No obstante, según ha advertido el Alto Tribunal, existe la posibilidad de que esas actuaciones previas queden desvirtuadas porque "dejen de servir al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último" (además de la sentencia de 16 de diciembre de 2007, citada, la de 24 de noviembre de 2014 -casación 4816/2011-). Sin embargo, en el supuesto de autos no se advierte la desnaturalización de la información reservada, pues la referencia a la duración excesiva, no es, por sí sola, un elemento que transmute el carácter de las diligencias preliminares, habida cuenta de que la incoación del expediente disciplinario se acordó el 21 de junio de 2018 por la Comisión Ejecutiva del Banco de España sobre la base de la inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016 y finalizada en 2017, y de que, en la misma relación de hechos probados que contiene la resolución sancionadora se hace referencia a una reunión del Consejo de Administración de la Entidad el 28 de mayo de 2013 y a la aprobación en julio de 2014 de varias versiones de la Norma General de Riesgos de dicha Entidad.

A lo expuesto no obstan las alegaciones sobre las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, esta última derogatoria de la anterior, tituladas "Marco general de los procedimientos aplicados en la Dirección General de Supervisión en el desarrollo de sus funciones", cuyo contenido ha sido conocido en este proceso por el recurrente -y le ha permitido dedicar a ello buena parte de su escrito de conclusiones-, que traen causa de la competencia de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica atribuida al Banco de España por el artículo 7.6 de la Ley 13/1994 , citada, y tienen cobertura en el artículo 10 del Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por Resolución de 28 de marzo de 2000, de su Consejo de Gobierno, en cuya virtud, estas Circulares son una de las clases de las normas internas que el Banco de España dicta "para la organización y funcionamiento de sus servicios", constituyen una "reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios", publicándose aquellas que determine la Comisión Ejecutiva en razón de "su interés general" (artículo 11.5 del Reglamento Interno).

Las Circulares internas 7/2011 y 2/2013 tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan sus efectos ad extra, sin que tampoco disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los interesados, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro carácter organizativo. En este sentido, ha explicado el Tribunal Supremo que "las circulares internas sólo pueden justificarse como instrucciones orientativas en el «modus operandi» más bien funcional y burocrático, dentro de los que la doctrina ha llamado «esfera de mansiones», para diferenciarlas del concepto propio de la competencia de los distintos órganos administrativos" (sentencias de 14 de febrero de 1990 -2-), tratándose, como en el presente caso, de meras instrucciones que no generan ningún derecho a favor de los sujetos sometidos a supervisión y que se encuadran en las actuaciones previas antes caracterizadas.

De ahí que su hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión aprobado el 30 de junio de 2011, no implique la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, a quienes no se atribuye ningún derecho al respecto, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos.

Además, no puede compartirse la tesis del demandante de que, al no realizarse las actuaciones de verificación o de seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas se produjo una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de las deficiencias cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado, y la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas ni, como regla general, puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción, que es lo que parece que quiere el recurrente al poner el acento en que el incumplimiento de aquellas Circulares internas debe implicar su exoneración, trasladando la responsabilidad que se le ha imputado por no corregir las deficiencias de control interno de la Entidad en la que era consejero a, en definitiva, la que considera tardanza del Banco de España en las labores de verificación, para lo que viene a equiparar materialmente las Circulares internas a las "Circulares monetarias" o "Circulares" del Banco de España, que sí constituyen normas jurídicas ( artículo 3 de la Ley 13/1994 , citada) -de hecho, el actor se refiere continuamente a las Circulares internas como Circulares, sin más, prescindiendo del correspondiente calificativo que las caracteriza-.»

En definitiva, las actuaciones inspectoras del Banco de España no forman parte de un procedimiento administrativo en los términos del artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015 ; las informaciones y actuaciones previas que el artículo 55 de la Ley 39/2015 permite realizar antes de la iniciación de un procedimiento, esto es, antes del inicio del procedimiento sancionador, no tienen un plazo de caducidad.

QUINTO.- La prescripción de la infracción

Rechaza también el recurrente, al igual que en los asuntos antecedentes, que se esté ante una infracción continuada, como ha entendido el Banco de España, pues no hay varios momentos temporales de cumplimiento o de incumplimiento, como se considera en la resolución impugnada, que, en el caso concreto del Sr, Agustín se refiere a la desatención del tercer requerimiento, el de seguimiento del riesgo del crédito iniciado el 1 de enero de 2013, alegando que cuando se le nombró el 21 de octubre de 2015 no podía ni siquiera saber, ni mucho menos intuir, que existían requerimientos que no habían sido atendidos. Razona que ha quedado claramente acreditado que el Tercer Requerimiento se cumplió efectivamente y que la propuesta de incoación, el pliego de cargos, la Resolución del Banco de España y la Resolución de la Vicepresidenta Tercera se refieren a otros requerimientos (subjetivos) que nada tienen que ver con el Tercer Requerimiento.

Para el recurrente, no existe continuidad en el tiempo ni una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan los mismos o semejantes preceptos administrativos, quedando consumado el hecho supuestamente ilícito cuando la entidad dio por subsanadas las deficiencias y lo puso en conocimiento del supervisor, insistiéndose en que la conducta infractora consistiría en no atender un requerimiento, «y ahí se agota», por lo que el inicio del cómputo del plazo de prescripción se sitúa en la «fecha en que el Consejo de Administración y la Entidad dieron por cumplido el requerimiento», habiendo transcurrido más de cinco años hasta el acuerdo de incoación, razonándose igualmente sobre la diferencia entre la infracción continuada, la permanente y la «de estado», no existiendo una conducta antijurídica permanente que se prolongue hasta 2018.

La respuesta que se ha dado por la Sección es desestimatoria de la alegación.

Dijimos:

«Para dar una respuesta a las cuestiones planteadas ha de recordarse que la sanción se impone por la comisión "de la infracción grave contemplada en el artículo 5.r)" de la Ley 26/1988 , citada, y que en ella se subsumen los hechos declarados probados, que, en esencia, comprenden dos incumplimientos: a) del requerimiento relativo a la política de reducción de la concentración de riesgos (segundo requerimiento), al que la Entidad respondió mediante carta de 19 de diciembre de 2012 anunciando unas medidas a implantar el 1 de enero de 2013, que, según la inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016, no se cumplieron, como resultaría de reuniones del Consejo de Administración y de la aprobación de distintas versiones de la Norma General de Riesgos de la Entidad a lo largo de 2014, precisándose en la resolución sancionadora que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo a la política de reducción de concentración de riesgos abarca desde el 1 de enero de 2013 (momento a partir del cual la Entidad comunicó que tendría implementado en su política interna de riesgos el límite representado por la cantidad máxima de reaval estatal y autonómico existente en cada momento) hasta el 29 de julio de 2014 (momento que en se produjo efectivamente dicha implementación)"; y b) del requerimiento relativo al seguimiento del riesgo (tercer requerimiento), con específicas medidas a adoptar que, según la resolución recurrida, tampoco se cumplieron con suficiencia, señalándose igualmente en dicha resolución que "el ámbito temporal al que se circunscriben los hechos relativos al incumplimiento del requerimiento relativo al control del riesgo de crédito abarca de manera continuada desde el 1 de enero de 2013, momento en el que la propia Entidad se comprometió a que estarían implementadas las medidas encaminadas a la subsanación de las deficiencias detectadas, hasta, al menos, la incoación del presente expediente sancionador, 21 de junio de 2018, pues al tiempo de dicha incoación todavía no habían sido implementadas íntegramente".

Al tratarse de una infracción grave, la prescripción tendría lugar por el transcurso de 4 años, contados desde la fecha en la que hubiera sido cometida, si bien en las infracciones derivadas de una actividad u omisión continuadas, "la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume" ( artículo 95.1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, más favorable que el plazo de 5 años previsto en el artículo 7 de la Ley 26/1988 , citada).

Atendido lo que se ha venido exponiendo, la Sala considera que no se ha producido la prescripción de la infracción imputada al actor, pues no se está ante una infracción instantánea o de tracto único sino ante una infracción continuada o de tracto sucesivo, comprensiva de varias conductas consistentes en presentar deficiencias que, advertidas por la autoridad competente, no fueron subsanadas en el momento que la propia Entidad había indicado, debiendo rechazarse que el inicio del cómputo del plazo de prescripción pueda ser fijado por el presunto infractor en atención a cuando, subjetivamente, considera cumplido el requerimiento y, por tanto, subsanadas las deficiencias, como se sostiene en la demanda.

Podría discutirse si se está ante una infracción continuada o permanente, pero la distinción es irrelevante a los efectos que ahora interesan, pues, en el supuesto de autos, la conducta infractora comienza en el momento en que ha transcurrido el plazo para la subsanación, fijado en el 1 de enero de 2013 por la propia Entidad, sin que tal corrección se haya producido, manteniéndose hasta que los defectos se han remediado, lo que, según el demandado, tuvo lugar el 29 de julio de 2014, respecto del segundo requerimiento, y no antes del 21 de junio de 2018, en relación con el tercero, por lo que la incoación del expediente el 21 de junio de 2018, como consecuencia de la nueva inspección iniciada el 28 de noviembre de 2016 y finalizada en 2017, tuvo lugar antes de la prescripción de la infracción, se consideren las conductas reprochadas individual o conjuntamente, pues el cómputo no se inicia sino cuando se cesa en la omisión sancionable.»

Como responde la resolución del recurso de alzada ante la misma alegación del recurrente, al tiempo de la incoación del expediente no había cesado la situación ilícita en que dicha infracción consiste, y el incumplimiento del requerimiento de seguimiento de riesgos se produjo antes y durante el mandato del recurrente, que tenía pleno conocimiento de los requerimientos del Banco de España, e información mensual del seguimiento de la entidad. El hecho de que se sobreseyese respecto de determinados consejeros -meros consejeros no miembros de órgano especializado-, que fueron designados con posterioridad al escrito de requerimiento, no se debió a que la infracción no fuese considerada como continuada, sino a que sólo a los que formaban parte de órganos especializados en materia de seguimiento de riesgos, como el recurrente, miembro de la Comisión de Riesgos, se les imputó el incumplimiento de este último requerimiento, precisamente el requerimiento de seguimiento del riesgo, competencia de dicho órgano.

En consecuencia, ha de rechazarse la prescripción alegada por el recurrente.

SEXTO.- Los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica

Por las razones expuestas por esta Sección en la sentencia de 5 de mayo de 2021 , debe rechazarse igualmente la alegada vulneración de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. La invocación de los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica se realiza por el demandante considerando, principalmente, que el supervisor dio por buena la fecha del 1 de enero de 2013 que la entidad señaló para la implementación de las medidas requeridas y al tiempo que transcurre desde entonces.

Como expusimos: «Ahora bien, el demandante parece confundir la fecha en la que la Entidad se comprometió a adoptar las medidas requeridas por la demandada con su efectiva adopción, cuando es el retraso en la implementación de las correcciones y la misma ausencia de éstas lo que propicia la apertura del procedimiento sancionador. En ningún momento el Banco de España ha admitido que el 1 de enero de 2013 se habían establecido los mecanismos correctores exigidos en el segundo y en el tercer requerimiento o que los mismos requerimientos habían sido atendidos, sino que esa fecha es la que la Entidad había señalado para ello.

En todo caso, el mero transcurso del tiempo no supone la vulneración de los principios invocados, sin perjuicio de los efectos que puede producir en los ámbitos expresamente previstos en el ordenamiento jurídico, como en el de la prescripción, cuya aplicación en el supuesto de autos ya ha sido analizada, y aunque la perspectiva subjetiva de la seguridad jurídica suponga la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero ), el hecho de que el Banco de España no volviera a intervenir hasta la inspección de finales de 2016 no puede considerarse que generara una confianza, mucho menos legítima, en que no iba a, en su caso, perseguir las posibles infracciones cometidas y, también en su caso, a sancionarlas.

Además, los principios referidos no permiten validar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico ni pueden asentarse en convicciones subjetivas, no quedando afectados cuando el ejercicio de las potestades administrativas se realiza sin rebasar los lapsos temporales aplicables, ya que, mientras no transcurriera el plazo de prescripción, eran válidas cuantas actuaciones inspectoras o sancionadoras se estimaran procedentes en orden a corregir las conductas contrarias a las normas, pues la legitimidad de la confianza implica, inexcusablemente, la legalidad.»

De lo que sigue que no cabe apreciar la vulneración de los principios reseñados.

SÉPTIMO.- Insuficiente imputación del recurrente respecto del tercer requerimiento

Se refiere también el actor a la inexistencia de imputación alguna en el acuerdo de incoación ni en el pliego de cargos, en relación con el incumplimiento del tercer requerimiento, es decir sobre la infracción por deficiente seguimiento del riesgo.

Lo cierto es que, al margen del contenido que cada una de esas actuaciones debe reunir, de acuerdo con la función que ha de cumplir, concretado, en lo que ahora interesa, en «...los hechos que motivan la incoación del procedimiento (..) sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.» ( artículo 64.2. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ), y en «...los hechos imputados a cada presunto responsable.» ( artículo 6.2 del Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre , sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, respectivamente), resulta que ambas actuaciones se referían con precisión a los dos mencionados requerimientos (el segundo y el tercero), así como a las razones por las que se consideraron incumplidos, identificando así precisa y claramente los hechos que motivaban su emisión, sin que, por lo tanto, pueda detectarse en ellos deficiencia alguna en el sentido apuntado por el actor.

OCTAVO.- Sobre la pretendida vulneración del principio de culpabilidad sancionadora

Varias son las razones en que el recurrente sustenta su alegación sobre el desconocimiento por la Administración del principio de culpabilidad sancionadora, que, en efecto, rige matizadamente para las sanciones administrativas por aplicación de la CE ( artículo 25.1 ; en este sentido, STC 76/1990 , y STS, de 2 de diciembre de 2000 -casación 774/1995 -).

Entre aquellas razones se encuentra la exclusión del procedimiento sancionador de varios consejeros de Avalmadrid, la consideración por parte del Banco de España del cumplimiento de los requerimientos, la adopción por aquella entidad de acuerdos para asegurar dicho cumplimiento, o el desconocimiento por los consejeros de incidencia alguna sobre los requerimientos o su cumplimiento, razones que, una vez más, deben ser rechazadas bajo los mismos criterios ya expuestos por esta Sección en la mencionada sentencia de 5 de mayo de 2021 .

Como apreciamos entonces:

«El principio de culpabilidad tiene plena vigencia en el Derecho administrativo sancionador y se proclama, en el ámbito que ahora interesa y con carácter general, en el artículo 15.1 de la Ley 26/1988 , citada, a cuyo tenor, "Quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente".

Ahora bien, la responsabilidad por la comisión de la infracción, por actuaciones activas como pasivas, ha de valorarse en relación con los hechos que constituyen el ilícito, es decir, ha de tenerse en cuenta la conducta del recurrente en relación con la existencia en la Entidad de deficiencias no subsanadas, en los términos previstos en el mencionado artículo 5.r) de la Ley 26/1988 .

Pues bien, en el supuesto de autos, analizadas las actuaciones y las alegaciones de las partes, el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgos y al seguimiento del riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en el que lo fueron, excusando la responsabilidad que asume por el ejercicio del cargo que desempeña, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, incumbe a los administradores un deber general de diligencia, plasmado, en concreto, en el deber de tener la dedicación adecuada y de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como en el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (artículo 225), sin que se advierta que participara de algún modo en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello.

[...]

Sin que se considere aplicable la causa de exclusión de la responsabilidad contemplada en el artículo 15.2.b) de la Ley 26/1988 , relativa a que las infracciones "sean exclusivamente imputables" a determinados órganos de dirección, ya que en las actuaciones está acreditada la labor del Consejo de Administración del que el actor formó parte durante el periodo antes reflejado, así como la responsabilidad en la toma de las decisiones oportunas, que no fue lo suficientemente diligente como para cumplir los requerimientos en el plazo fijado por la propia Entidad.»

En este caso, además, como expone la resolución del recurso de alzada: «el ahora recurrente fue, por un lado, miembro del Consejo de Administración de la Entidad, con la consiguiente responsabilidad in vigilando que, en tanto que consejero, pesaba sobre él respecto de las funciones -como la de seguimiento del riesgo- relativas a la gestión y administración de Avalmadrid. Pero es que, además, fue también miembro de la Comisión de Riesgos, órgano con competencia en materia de gestión del riesgo, de modo que el Sr. Agustín tenía también una responsabilidad directa y propia respecto de las cuestiones relativas al seguimiento del riesgo. Sobre ambas cosas basa la Resolución sancionadora su imputación al ahora recurrente.

En este sentido, teniendo en cuenta, por un lado, ese deber de vigilancia activa que incumbe a todo consejero (explicado en detalle en el epígrafe 6.2.1 de la Resolución recurrida -folios 14.143 y ss. del expediente-), así como, por otro lado, las funciones y competencias específicas que, según evidencian las actas y otras pruebas documentales obrantes en el expediente, tenía la Comisión de Riesgos en materia de seguimiento del riesgo, la citada Resolución llega acertadamente a la conclusión de que los consejeros que, como el ahora recurrente, fueron, además, miembros de dicha Comisión tuvieron, y, en todo caso, debieron tener, en materia de seguimiento del riesgo, mayor información que los meros consejeros.

[...] Por tanto, de la prueba documental que se menciona en el fragmento transcrito se deriva cuando menos que, más allá del concreto contenido de esos informes de seguimiento mensuales de los que conocía la Comisión de Riesgos, esta tenía funciones y competencias específicas en materia de seguimiento del riesgo. Extremo este que el recurrente no discute.

Siendo esto así, y vinculando dichas funciones y competencias específicas con el citado deber de vigilancia activa que tiene todo consejero, no parece que pueda reprocharse a la Resolución sancionadora que ésta entienda que los consejeros miembros de esa Comisión tenían, en todo caso, la obligación de conocer los requerimientos remitidos por el supervisor a la Entidad en materia de seguimiento del riesgo, así como de interesarse por el grado de cumplimiento de los mismos y, en su caso, promover la adopción de las medidas encaminadas a lograr dicho cumplimiento. »

Y como recuerda la Abogada del Estado «A mayor abundamiento, como muy bien indica la resolución impugnada (página 42) Avalmadrid (y el recurrente) conocían perfectamente que existían dichas deficiencias, como se desprende del acta del Consejo de Administración de 13 de noviembre de 2017, en el que se debatía sobre un "eventual futuro expediente sancionador"», reunión a la que asistió el recurrente, como consta en el acta.

Aunque en la demanda se insista en que la resolución del Banco de España hace una interpretación interesada de las Actas e incurre en contradicción plena con el criterio del Instructor que excluyó del procedimiento a determinados Consejeros, lo cierto es que ha tenido conocimiento más que exhaustivo sobre las razones de la distinta imputación a los meros consejeros y a aquéllos otros consejeros, que, como el recurrente, era miembro de órganos especializados que tenían, por tanto, pleno conocimiento de los requerimientos del Banco de España y que como miembro de la Comisión de Riesgos entre sus competencias estaba la de hacer seguimiento de los riesgos. Conoce o debe conocer que al ser miembro de este órgano especializado debía conocer u obtener información sobre las competencias específicas del órgano y sobre lo tratado en sus reuniones, sin que el hecho de la mera asistencia, como parece pretender, por desconocimiento sobre lo tratado en las reuniones u omisión de su deber como consejero excuse la negligencia como título de imputación de su culpabilidad.

Luego también hay que concluir que se ha respetado el principio de culpabilidad.

NOVENO.- Sobre la alegación de desconocimiento del principio de tipicidad

El recurrente entiende asimismo que las resoluciones recurridas no respetaron el principio de tipicidad por no ajustarse el hecho imputado al tipo aplicado [el ya mencionado del artículo 5.r) de la Ley 26/1988 ], en cuanto exige, entre otros elementos, que haya transcurrido el plazo concedido para la subsanación de las deficiencias observadas, sin que, en el caso, exista constancia de que el Banco de España concediese plazo alguno al respecto.

Sin embargo, como se dijo en la sentencia de esta Sección de 3 de febrero de 2021 (recurso 2393/2019 ), también mencionada al principio y dictada en relación con la sanción impuesta a otro de los consejeros de la entidad por la misma resolución del Banco de España que ahora se examina, «..no se puede desconocer que en el escrito de 6 de noviembre de 2012, aprobado por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, y dirigido al Presidente de Avalmadrid, en el que se contienen los requerimientos formulados a la entidad, se consigna igualmente que «debe informar a la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I, de los acuerdos adoptados para su cumplimiento y del plazo de ejecución».

Esto es, no se fijó expresamente por el Banco de España plazo para proceder a la subsanación, pero sí se requirió el señalamiento por la propia entidad del plazo para la ejecución de los acuerdos adoptados para el cumplimiento de dichos requerimientos; plazo que fue específicamente fijado al señalar Avalmadrid como fecha de implementación la de 1 de enero de 2013, sin que la asunción de dicho plazo por la Administración, en una actuación flexible en orden a obtener la subsanación de la deficiencias, desvirtúe su efectiva existencia y su obligatoriedad para la propia entidad que lo fijó, y que, por tanto, también asumió la necesidad de su cumplimiento.

No se trata de una interpretación extensiva, sino integradora, debiendo notarse que, pese a la fijación por Avalmadrid de tal plazo de ejecución, no se discute por la recurrente que, en cuanto al segundo requerimiento, con posterioridad al 1 de enero de 2013 se adoptaron acuerdos contradictorios con el límite máximo comprometido y no se trasladó el correspondiente acuerdo a la Norma General de Riesgos de la Entidad hasta casi 19 meses después. Y en relación con el tercer requerimiento, al tiempo de la incoación del expediente sancionador que nos ocupa, las medidas requeridas todavía no habían sido íntegramente implementadas.

Por lo tanto, se ha de convenir que, como pone de relieve la parte demandada, el elemento temporal del artículo 5.r) de la LDIEC fue fijado por la propia entidad, a requerimiento del Banco de España, al tiempo de precisar cómo y en qué plazo implementaría las medidas necesarias para subsanar las deficiencias objeto de los requerimientos, por lo que, vistos los términos conminatorios de estos últimos y la respuesta de Avalmadrid, no cabe sostener que no fueran previsibles las consecuencias del incumplimiento del plazo así establecido y asumido para la subsanación instada por el órgano supervisor.

Y en este sentido se ha de remarcar que la entidad no señaló en su respuesta al Banco de España, como se alega en la demanda, «la previsión» de una fecha para el cumplimiento de los requerimientos, sino que determinó una concreta fecha de implementación en los términos expuestos.

Por consiguiente, ha de estimarse que la resolución impugnada ha llevado a cabo correctamente la tipificación de las deficiencias descritas en la misma como constitutivas de la infracción prevista en el referido artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, por lo que no pueden prosperar las alegaciones formuladas en este punto por la actora.

Esas mismas razones llevan ahora a la Sección a considerar respetado en el caso el principio de tipicidad.

DÉCIMO.- Sobre la alegada inimputabilidad de los representantes personas físicas

Se objeta en la demanda la imputación de la responsabilidad sancionadora a las personas físicas representantes de consejeros, como habría sucedido en su caso al no ser excluido del expediente a diferencia de lo que ocurrió con otros representantes, pese a actuar bajo las mismas condiciones, concretamente, como representante persona física de la Comunidad de Madrid al haber sido nombrado por ser alto cargo de la Administración autonómica, y no como un consejero por derecho propio.

La alegación debe ser también rechazada de acuerdo con lo resuelto en la mencionada sentencia de 5 de mayo de 2021 , a cuyo tenor «..no es equiparable la figura de representante persona física de una persona jurídica, siendo esta última la que forma parte del Consejo de Administración de una entidad en el que ejerce sus funciones a través de dicho representante, y la de consejero nombrado a propuesta de un socio protector que no asume la representación de éste, como, además, en el caso, lo acredita la circunstancia de que el demandado fuera inscrito en el Registro Mercantil como consejero, no como representante».

En este caso, el recurrente resultaba ser consejero de Avalmadrid, y no representante de Comunidad de Madrid, como expresamente explica la resolución recurrida, teniendo en cuenta que el Sr. Agustín fue consejero de Avalmadrid mientras la Comunidad de Madrid presidía el Consejo de Administración, por lo que carece de todo sentido sostener que el recurrente, cuando era consejero, representaba a la Comunidad de Madrid, puesto que ésta ya estaba presente en el órgano de administración, constando en las actas como consejeros independientes y votando por separado los acuerdos debatidos.

Razones todas ellas que conoce el recurrente y sobre lo que sigue insistiendo en la demanda sin ningún fundamento.

UNDÉCIMO.- Alegación del principio de proporcionalidad

Alega el recurrente que las resoluciones no explican cómo se han fijado las sanciones impuestas a Avalmadrid o al resto de consejeros, sin que se hayan aplicado los criterios del artículo 14 de la Ley 26/1988 (LDIEC), y que la sanción sería desproporcionada si se pone en conexión con otros expedientes sancionadores tramitados por el Banco de España relacionados con sociedades de garantía recíproca (SOGAVAL) o si se pone en comparación con otras impuestas en el presente expediente.

El principio de proporcionalidad, en su vertiente aplicativa ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, cuando la norma establece para la infracción de que se trate una sanción de multa, con un margen cuantitativo para la fijación de su importe ( STS 25 noviembre 2021 (recurso 345/2020 )).

El Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia 116/2007, de 21 de mayo , que, para apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad, debe verificarse la concurrencia constitucional de la motivación, exigible para justificar la concreción de la sanción aplicada, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción y teniendo en cuenta si resulta acorde con la gravedad de la infracción cometida.

Con todo, como señala la resolución recurrida, por la comisión de infracciones graves podrá imponerse a los cargos de administración de una entidad que resulten responsables, una sanción de multa «por importe no superior a 250.000 euros» a cada uno de ellos ( artículo 13.1.c) Ley 26/1988 ). En el presente caso, el recurrente fue sancionada con una multa de 31.350 euros, motivando la resolución sancionadora que supone un 12,54% del importe máximo al que podía ascender la sanción y situándose, por tanto, en el tercio inferior.

También se motiva que para la ponderación de la multa se tuvieron en cuenta unas consideraciones generales de común aplicación a todos los cargos de administración o dirección expedientados, conforme a cuatro criterios: (i) el número de requerimientos incumplidos que se le imputan (uno o dos, según el caso); (ii) el periodo temporal durante el que cada uno de ellos desempeñó sus respectivas funciones como consejero o director general de la Entidad, (iii) los cargos, adicionales al de consejero o director general, que hubieran tenido relacionados con los hechos objeto del expediente, y, en particular, si fueron miembros de la Comisión Ejecutiva, de la Comisión Delegada de Riesgos o de la Comisión de Riesgos; y (iv) la situación particular de cada uno de los expedientados, para lo cual se valorarán, si las hubiere, especiales circunstancias respecto de cada uno puestas de manifiesto por las alegaciones y prueba obrante en el expediente.

En concreto, los criterios tenidos en cuenta para tal cuantificación del Sr. Agustín fueron: (i) se le imputaba únicamente el incumplimiento del requerimiento sobre el seguimiento del riesgo; (ii) fue consejero durante parte del periodo relevante (desde el 21 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018); y (iii) además de consejero, fue miembro de la Comisión de Riesgos.

La resolución sancionadora ha justificado la individualización de la cuantía aplicada, teniendo en cuenta el límite de la sanción y ponderando, comparativamente a todos los expedientados, según los criterios señalados.

Es más, en la resolución de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital se le dan explicaciones sobre el supuesto agravio comparativo con el expediente sancionador de SOGAVAL en que además de que la imposición de las sanciones depende de multitud de factores del caso concreto, en la resolución sancionadora también indica que, en ese otro expediente sancionador se impusieron hasta 14 sanciones iguales o superiores a la máxima sanción impuesta a un cargo de administración o dirección de Avalmadrid - siendo, además, esa máxima sanción más de un 50% superior a la impuesta al recurrente-. Como alega la Abogada del Estado, el recurrente solo se compara con las impuestas por cuantía inferior, mientras que existen otras 14 sanciones iguales o superiores impuesta a cargos de administración y dirección de Avalmadrid.

E igualmente se le explicó que, respecto a los 42 acuerdos adoptados mientras fue consejero, se apreció en la resolución sancionadora que se realizaron mejoras respecto al seguimiento del riesgo, lo que llevó a rebajar la cuantía de la multa respecto a la propuesta por la Instrucción, en este caso en un 5%, si bien no son suficientes para exonerar de responsabilidad, y que el entonces director general se benefició de la mayor reducción en el importe de la sanción como consecuencia de tales mejoras. Se le explicó, por tanto, el motivo de la reducción al Sr. Luis Pedro, no basada en el periodo temporal en que se adoptaron los acuerdos, como dice en la demanda, sino en la mayor responsabilidad en la toma de dichas decisiones en base al desempeño del cargo de director general.

El mismo rechazo merece el reproche del recurrente sobre el tratamiento injustificado más beneficioso ofrecido en otros casos, que a pesar del intento realizado en la demanda, no puede observarse con la simple indicación de la concurrencia en tales casos de las concretas circunstancias a que se refiere el recurrente, sin referencia al conjunto completo de todas y cada una de ellas ni a su cotejo con las consideradas respecto de él mismo, lo que impide apreciar en el caso el injusto trato discriminatorio que se denuncia en la demanda.

También debe rechazarse la supuesta indefensión por no explicar las resoluciones recurridas cuáles son los motivos para que la multa elegida sea superior a la mínima multa posible, ya que el tipo infractor no establece un mínimo, sino un máximo, estando muy alejada la multa impuesta de dicho límite que se ha impuesto, en cualquier caso, en el tercio inferior.

En definitiva, no obstante lo igualmente alegado en la demanda sobre la no consideración de todos los criterios de ponderación del artículo 14 de la LDIEC -que no son circunstancias agravantes o atenuantes al estilo del Código Penal -, criterios de los que no pueden reputarse, sin más, como beneficiosos para los infractores, los que dejen de concurrir en un supuesto dado ( STS de 18 de octubre de 2006 (recurso 200/2004 )), y que se invocan genéricamente sin exponer la incidencia de cada circunstancia en la infracción, se considera que la resolución sancionadora se encuentra más que suficientemente motivada respecto de las razones que llevaron a la fijación de aquella cuantía para la multa impuesta al recurrente.».

SEGUNDO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de D. Agustín, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación. La Sala de instancia mediante auto de 6 de febrero de 2023 tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, la Sección Primera (Sección de Admisión) dictó auto en fecha 1 de junio de 2023, por el que fue admitido a trámite el recurso, en el que, asimismo, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera.

En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

«1.º) Admitir el recurso de casación n.º 1256/2023 preparado por la representación procesal de D. Agustín contra la sentencia de 14 de diciembre de 2022, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-Administrativo n.º 1297/2019 .

2.º)Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar (i) la naturaleza de las Circulares internas del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, y, en particular, si las mismas disciplinen auténticos procedimientos administrativos de supervisión, así como los efectos de su hipotética vulneración por parte del órgano de supervisión; y (ii) si la infracción consistente en la falta de subsanación en el plazo concedido de las deficiencias advertidas por la autoridad competente, constituye una infracción instantánea o continuada.

Para ello será necesario interpretar los artículos 3 y 7 de la Ley 13/1994 de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (LABE), en relación con la jurisprudencia de esta Sala sobre las características que deben reunir las Circulares para considerar si presentan el carácter normativo propio de las disposiciones de carácter general o si deben ser consideradas como instrucciones y órdenes de servicio regulados en el art. 21 de la Ley 30/1992 -actual artículo 6 de la Ley 40/2015 -; y el artículo 5.r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Todo ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones conexas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.».

TERCERO.-Contra la sentencia antes reseñada la representación procesal de D. Agustín interpone recurso de casación mediante escrito de fecha 27 de julio de 2023, en el que, tras exponer los antecedentes del caso, pasa a desarrollar los argumentos de impugnación que luego examinaremos; y termina el escrito solicitando que esta Sala dicte sentencia acogiendo las siguientes pretensiones:

«A LA SALA SUPLICO que, admitiendo este escrito, tenga por interpuesto el recurso de casación contra la Sentencia de la AN arriba indicada, de manera que, previa la legal tramitación, dicte en su día Sentencia en la que, estimando el recurso, case y anule la Sentencia recurrida, con los efectos fijados supra en los apartados III.1 a 6.».

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 11 de septiembre de 2023, se tuvo por interpuesto el recurso formulado por la recurrente y se dio traslado a las partes recurridas para que pudiese formular su oposición.

QUINTO.-La representación procesal del Banco de España formalizó su oposición al recurso mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2023, en el que, tras desarrollar los argumentos en los que sustenta su oposición, a los que luego nos referiremos, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se proceda a:

«SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en él se contienen, tenga por formulada oposición al recurso de casación formulado por D. Agustín contra la sentencia de la Sec. 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2023 , y acuerde, en línea con lo declarado en la Sentencia de esta Excma. Sala de 4 de julio de 2023, la inadmisión del recurso por pérdida sobrevenida de su objeto o, subsidiariamente, la desestimación íntegra del recurso con confirmación de la Sentencia de instancia e imposición de costas.».

SEXTO.-El Abogado del Estado, en el ejercicio de la representación que legalmente le corresponde, formalizó su oposición al recurso mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2023, en el que, tras desarrollar los argumentos en los que sustenta su oposición, a los que luego nos referiremos, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se proceda a:

«SUPLICA A LA SALA que teniendo por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso de casación, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que fije doctrina en los términos interesados en el anterior apartado tercero y desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho.».

SÉPTIMO.-Por su parte, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en el ejercicio de la representación que legalmente le corresponde, presentó escrito de fecha 24 de octubre de 2023, en el que, tras examinar el recurso interpuesto, manifiesta:

«Que visto el contenido del recurso, y en coherencia con la actuación procesal desplegada hasta el momento, esta parte se abstiene de formular alegaciones.».

El escrito concluye interesando:

«SUPLICO A LA SALA,que tenga por evacuado el trámite y por realizadas las manifestaciones que anteceden.».

OCTAVO.-Mediante providencia de fecha 8 de noviembre de 2023, se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; y por providencia de fecha 9 de diciembre de 2025 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Juan Pedro Quintana Carretero y se señaló este recurso para votación y fallo el 3 de marzo de 2026, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.