Sentencia Contencioso-Administrativo 1673/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 6587/2022 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación lo interpone la representación de la Sociedade Concesionaria Novo Hospital de Vigo S. A., contra la Sentencia de 20 de mayo de 2022, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estima el recurso de apelación n.º 7026/2022, presentado frente a la Sentencia n.º 326/2021, de 29 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento ordinario número 411/2020, por la que se estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 16 de noviembre de 2020 por la que el Servicio Gallego de Salud (SERGAS) desestima la reclamación de pago del importe liquidado por el Concello de Vigo a la recurrente en concepto de IBI correspondiente al ejercicio 2019.

La sentencia impugnada en casación estima el recurso de apelación y desestima del recurso contencioso administrativo.

Para un adecuado análisis de las cuestiones debatidas, comenzaremos señalando los antecedentes del caso que consideramos relevantes y no resultan controvertidos, extraídos de las actuaciones judiciales:

1.- El 7 de marzo de 2006 se firmó el Convenio Marco de cooperación entre la Xunta de Galicia, a través de la Consejería de Sanidad, la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, el SERGAS y el Concello de Vigo (en adelante, el Convenio Marco), para la construcción del nuevo Hospital de Vigo y dotación de sus infraestructuras. Entre otros aspectos, en el Convenio Marco se contempló el compromiso adquirido por el Ayuntamiento de Vigo de regular en sus ordenanzas fiscales una exención de pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) respecto del nuevo hospital. Compromiso que se materializó a través de la modificación, en sesión plenaria del Ayuntamiento de Vigo de 23 de octubre de 2006, de la Ordenanza Fiscal del Impuesto sobre Bienes Inmuebles para el ejercicio 2007 y siguientes.

2.- Licitado el contrato de concesión de obras públicas para el citado nuevo hospital de Vigo, consistente en la redacción del proyecto técnico, financiación, construcción y explotación de determinados servicios no clínicos del complejo hospitalario universitario de Vigo (en adelante, Contrato de Concesión), resultó adjudicataria la entidad Sociedade Concesionaria Novo Hospital de Vigo S.A., (en adelante, Sociedad Concesionaria), formalizándose el contrato en fecha 21 de febrero de 2011.

3.- El 16 de octubre de 2013, se dictó la resolución conjunta de la Consejería de Sanidad y Presidenta del Servicio Gallego de Salud y del Consejero de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, por la que se acordó resolver el Convenio Marco de cooperación entre la Xunta de Galicia y el Ayuntamiento de Vigo para la construcción del nuevo hospital de Vigo y dotación de sus infraestructuras, por incumplimiento del Ayuntamiento de Vigo de los compromisos adquiridos, en particular, la ejecución de la acometida eléctrica y demás infraestructuras.

4.- El 7 de diciembre de 2018 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra la aprobación definitiva, por parte del Ayuntamiento de Vigo, de la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles para el ejercicio 2019, en la que se modificó la exención anteriormente introducida, de modo tal que quedó excluido de su ámbito de aplicación el citado hospital.

En aplicación de la nueva redacción de la Ordenanza Fiscal, el Ayuntamiento de Vigo liquidó el IBI del ejercicio 2019 a la entidad Sociedade Concesionaria Novo Hospital de Vigo S.A. por importe de 986.670,93 euros, que fue abonado en periodo voluntario por ésta.

5.- Con fecha 27 de septiembre de 2019, la concesionaria reclamó al SERGAS el importe abonado en concepto del impuesto municipal que, según su criterio, debía ser contractualmente asumido por la Administración, y mediante resolución de 16 de noviembre de 2020, del Presidente del SERGAS, se desestimó la solicitud.

La Sociedade Concesionaria Novo Hospital de Vigo S. A., interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n º 1 de Santiago de Compostela, el recurso contencioso-administrativo nº 411/2010 contra la resolución de 16 de noviembre de 2020 del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), que había desestimado la reclamación de pago del importe liquidado por el Concello de Vigo a la recurrente en concepto de IBI correspondiente al ejercicio 2019.

La sentencia nº 326/2021 de 29 de octubre -auto aclaratorio de 29 de noviembre de 2021- de dicho juzgado estimó íntegramente el recurso, declarando la no conformidad a derecho de dicha Resolución, que anuló y, en consecuencia, condenó al SERGAS a reembolsar a la actora el IBI correspondiente al año 2019 por importe de 986.670,93 euros, más los intereses de demora y legales correspondientes.

6.- Contra dicha sentencia, el SERGAS interpuso recurso de apelación que fue estimado por la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de mayo de 2022 (recurso de apelación nº 7026/2022) sentencia que, como ya se ha expuesto anteriormente, es el objeto de este recurso de casación.

7.- Finalmente, debe hacerse constar que en el recurso de apelación núm. 7131/2022, seguido ante la misma Sección Tercera de la Sala de Galicia, entre las mismas partes y con igual objeto, pero respecto del IBI del periodo 2020, y que traía causa de una problemática sustancialmente idéntica, se dictó auto por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Galicia, de fecha 12 de abril de 2023, por el que se recusó al magistrado que, a su vez, había sido ponente de la sentencia aquí recurrida en casación.

En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso de apelación. En síntesis, rechaza la interpretación del contrato realizada por el Juzgador de instancia y la incidencia que, a tal efecto, este atribuye al Convenio Marco en la conformación de la voluntad contractual de las partes, concluyendo que la Administración contratante no se encuentra sujeta a la obligación contractual de garantizar la indemnidad del IBI a la concesionaria, dado que la exención del IBI no forma parte del contenido contractual, en contra de lo apreciado en primera instancia.

Asimismo, la sentencia recurrida considera que no resulta aplicable a la situación litigiosa el reequilibrio económico del contrato, puesto que la concesionaria no podía patrimonializar la expectativa de que la exención del IBI durara toda la vida del contrato.

Procede, entonces, que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, comenzando por aquella que resulta previa al examen del fondo del asunto, referida a la vulneración del derecho a un juez imparcial.

SEGUNDO.- Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la recurrente comienza su escrito de interposición del recurso de casación con un conjunto de consideraciones previas en las que, tras advertir la existencia de otros recursos de casación relacionados (núm. 8220/2022 y 2215/2023), realiza una exposición de diversos antecedentes del contrato de concesión del nuevo hospital de Vigo (Hospital Álvaro Cunqueiro) del que la mercantil es concesionaria y del que traen causa éste y los dos recursos de casación referidos.

Señala que, habiéndose planteado diversos litigios a lo largo de la ejecución del contrato concesional que han sido conocidos, en grado de apelación, por la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha apreciado un cambio en el sentido de sus resoluciones desde la incorporación a la misma del magistrado, Ilmo. Sr. D. Luis Villares Naveira.

En particular, identifica como punto de inflexión las sentencias de fecha 20 de mayo de 2022 (rec. 7026/2022) -aquí recurrida en casación y de la que dicho magistrado fue ponente- y de 27 de mayo de 2022 (rec. 7005/2022) -en la que no fue ponente, pero integró la Sección-, que califica de «absolutamente inusuales, por su sentido y formas»lo que, según afirma, propició que dicha parte procesal realizase una comprobación del citado magistrado y conociera que, como consecuencia de su actividad política inmediatamente anterior a los litigios, habría promovido en campaña electoral y durante su legislatura en el Parlamento gallego una posición activa contra la mercantil recurrente y contra el contrato del que ésta es titular.

Tras las anteriores consideraciones, desarrolla los motivos en que funda su recurso de casación respecto de cada una de las cuestiones con interés casacional y que, en síntesis, son los siguientes:

A/En primer lugar, en torno a la primera cuestión relativa a la «incidencia que puede tener la recusación del Magistrado Ponente acordada en un recurso posterior y relacionado con otro seguido ante la misma Sala de instancia, entre las mismas partes y con el mismo objeto sustantivo, cuando en el recurso que le precedió no fue promovido el incidente de recusación»,denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución en su vertiente del derecho a un juez imparcial, en relación con el artículo 217 de la LOPJ y la jurisprudencia constitucional.

Expone que el magistrado ponente de la sentencia recurrida en casación fue candidato a la presidencia de la Xunta de Galicia como cabeza de lista de EN MAREA en las elecciones autonómicas de 2016 y, en tal condición, y posteriormente, en la de diputado autonómico, se opuso políticamente y de forma pública al contrato de concesión, interesando su rescate por parte de la Xunta de Galicia desde el comienzo de la prestación de los servicios del hospital. Destaca que dicha posición quedó plasmada expresamente en el programa electoral de su candidatura y en diversas iniciativas parlamentarias relativas a la anulación de la adjudicación, al rescate del contrato de la concesión y, en lo que a este recurso más afecta, en su oposición a la exención del pago del IBI del hospital, además de en la denuncia del incumplimiento por la Sociedad Concesionaria de sus obligaciones en la ejecución del contrato de concesión y críticas a su actitud por litigar contra la Administración para reclamar más dinero. Todo ello, lleva a la parte recurrente a reputar que el magistrado ponente incurría en los motivos de abstención de los artículos 219.13ª y 16ª LOPJ, como posteriormente así lo consideró la propia Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el auto de fecha 12 de abril de 2023, dictado en incidente de recusación de otro recurso de apelación, núm. 7131/2022, cuyo objeto solo difería del actual por el ejercicio fiscal del IBI concernido.

Con base en ello, argumenta la recurrente que el magistrado incumplió su deber de abstención del artículo 217 LOPJ y justifica su no recusación en el pleito origen de esta casación por desconocer en ese momento la concurrencia de las mencionadas causas. Indica que fue la lectura de la sentencia aquí recurrida, de la que afirma que realiza una «interpretación de los hechos [...] contraria a los constatados judicialmente en otras sentencias de los Juzgados y del propio TSJG y a los reconocidos por el propio SERGAS»,la que motivó la investigación que descubrió la causa de abstención denunciada.

De todo ello colige la conculcación del derecho fundamental al juez imparcial, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos e interesa que se responda a la primera cuestión con interés casacional en el sentido de que: «la estimación posterior de una causa de recusación en otro proceso entre las mismas partes y con igual objeto sustantivo, revela sin duda que el magistrado afectado incumplió su deber de abstención en el proceso anterior».

B/Como consecuencia de lo anterior, y aun admitiendo que, en estos casos, cabría la retroacción de actuaciones para que la Sala de apelación volviera a pronunciarse -prescindiendo del magistrado incurso en la causa de abstención-, la parte recurrente argumenta que, en este caso, ha de resolverse la cuestión de fondo ventilada en la apelación puesto que ésta es la única medida que garantiza plenamente la restitución del derecho fundamental vulnerado.

A tal efecto desarrolla un conjunto de alegaciones sobre la problemática de fondo que expresa del modo siguiente: «si la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta derecho de compensación del concesionario o reequilibrio por la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato».

Tras exponer diversos antecedentes del litigio que entiende relevantes, argumenta, en contra del criterio de la sentencia recurrida en casación, que el Convenio Marco signado entre el SERGAS y el Concello de Vigo, en el que, entre otros aspectos, éste se comprometía a la exención del IBI al complejo hospitalario, tenía carácter vinculante para la licitación, habida cuenta de que ésta se incluía dentro de la documentación contractual (cláusula 5.1 del Pliego de Prescripciones Administrativas del Contrato) y que el artículo 103 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público establece que el órgano de contratación puede señalar en el pliego los organismos de los que los licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas, entre otras, a la fiscalidad y que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

Añade que el propio SERGAS reconoce tal aspecto en las alegaciones que efectuó en el trámite de información pública para la modificación de la Ordenanza Fiscal en 2019 de las que reproduce diversos extractos y que así lo han considerado otros órganos judiciales, citando la sentencia núm. 25/2018, de 25 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo y las sentencias núm. 306/2018, de 5 de noviembre, núm. 75/2020, de 14 de febrero y núm. 231/2020, de 20 de mayo, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Señala que la sentencia recurrida en casación incurre en diversas contradicciones y argumentaciones irracionales cuando descarta la relación entre el Convenio Marco y el contrato, refuta que aquel Convenio Marco constituyera un estímulo para los licitadores del concurso y afirma simultáneamente que la cantidad del IBI es relativamente pequeña, pero de significación económica como para no haber contemplado una previsión contractual expresa.

En segundo término, dado que tanto la mercantil recurrente como el resto de licitadores tuvieron en cuenta la exención referida en el Convenio Marco, al presentar sus ofertas económicas y, en particular, en el plan económico financiero de su oferta se consignaba expresamente un IBI de "cero euros" para los veinte años de ejecución del contrato, y la aceptación de su oferta por la Administración tiene efectos vinculantes en virtud del artículo 193 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público.

Finalmente, respecto del posible reequilibrio económico contractual previsto en la cláusula 28 de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, la recurrente señala que los dos recursos de casación citados por la sentencia recurrida son supuestos diferentes al actual, puesto que, en primer lugar, en ellos no se había incluido como parte de la documentación contractual documentos que hiciesen referencia a obligaciones fiscales de determinado signo y que hubiesen sido dispuestos exprofeso a fin de propiciar la construcción de la infraestructura.

Por otro lado, en aquellos casos tampoco existía la posibilidad, como sí sucede en el actual, de que la Administración contratante repitiera, con base en el incumplimiento del Convenio Marco, contra otra Administración (en este caso, la local), para reclamarle el coste que la contratista le repercute con motivo del reembolso del IBI.

Trae a colación, además, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1997 (rec. 2106/1992), en la que, según afirma, se falló a favor de que una exención reconocida en un convenio concertado dentro del marco de una concesión forma parte del equilibrio económico y, por lo tanto, no puede suprimirse de manera unilateral por la Administración. Y, también, la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2021, en la que, en un caso que la recurrente entiende próximo al presente, se confirmó la posibilidad de que la Comunidad de Madrid reclamara, como sujeto pasivo del impuesto, a la concesionaria del hospital el pago de IBI sobre la consideración de que ésta había incluido en su oferta económica el pago total del IBI.

Concluye la parte recurrente defendiendo que: «la respuesta que debe dar la Sala sentenciadora a la cuestión de interés casacional relativa al reequilibrio, debe ser declarar que la supresión de la exención del IBI no corre a cuenta del concesionario, porque no puede incluirse en su riesgo y ventura, sino que constituye un caso de infracción de las cláusulas contractuales que conlleva una ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato».

TERCERO.- Posicionamiento de la parte recurrida.

La representación procesal del Servicio Gallego de Salud se opone al recurso de casación, en síntesis, por los siguientes motivos.

A/En primer lugar, respecto de la vulneración del derecho a un juez imparcial, indica que las circunstancias expuestas por la parte recurrente parecen suficientes para fundar una abstención del magistrado o un incidente de recusación, como así ha sucedido, de hecho, en un pleito posterior sobre el mismo objeto (IBI 2020). Ahora bien, enfatiza que entre el presente caso y el posterior existe una diferencia fundamental que consiste en que el recurrente no instó la recusación en el primero -el actual- y sí en el segundo.

Argumenta que, sin perjuicio del deber de abstención que contempla el artículo 217 LOPJ, el cauce de la recusación, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es de configuración legal y los preceptos que la regulan la sujetan a un régimen de preclusión. De este modo, si bien la recusación es un derecho, también constituye una carga procesal que impone, a quien denuncia la falta de imparcialidad del juzgador, que proponga la recusación tan pronto como se tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde. Por lo tanto, dice, la cuestión esencial es si el recurrente siguió un obrar diligente a la hora de plantear la recusación, concluyendo que las explicaciones dadas sobre el momento en el que tiene conocimiento de dicha causa no son convincentes puesto que: (i) la sentencia, cuya lectura fue la que le hizo levantar sospechas según la recurrente, no contiene ningún sesgo en tal sentido, (ii) las manifestaciones políticas del magistrado eran públicas y gozaron de amplia difusión, y (iii) no resulta creíble que la sociedad concesionaria desconociese en su día algo tan esencial para su negocio como la intención de rescate por parte del entonces candidato o su partido político.

En cuanto a la respuesta a la primera cuestión con interés casacional, reputa que, en aquellos casos donde se dé la posterior recusación aceptada en un pleito idéntico, podría considerarse que la nulidad por la lesión al derecho al juez imparcial exigiría que se constatase que en la sentencia ha concurrido no sólo el "riesgo" de imparcialidad, sino que ese riesgo se ha actualizado y la sentencia debe considerarse, en efecto, viciada de parcialidad. Sin embargo, la parte recurrida entiende que el vicio de parcialidad no se da en el caso que nos ocupa, pues la sentencia es correcta en derecho en cuanto al fondo.

B/En segundo lugar, en cuanto al fondo, la Administración recurrida niega que el Convenio Marco tenga el pretendido carácter contractual que impondría al SERGAS, según el criterio de la recurrente, la obligación de garantizar la indemnidad de la concesionaria en el caso de quedar obligada al IBI, como así sucedió.

Al respecto, ofrece un conjunto de argumentos que pueden sintetizarse del modo siguiente: (i) el Convenio Marco no figura mencionado en las cláusulas 1.1.3 y 8.1.2 del PCAP, que enumeran los documentos dotados de carácter contractual, (ii) tampoco consta incorporado al pliego como un anexo del mismo, ni ha sido objeto de publicación, (iii) no figura como anexo en el contrato formalizado entre las partes y firmado por las mismas, (iv) las cláusulas 3.1.2, 3.5, 5.6 y 9.3 PCAP establecen con claridad que todos los impuestos que resulten de aplicación como consecuencia del contrato o de su ejecución corresponden al concesionario y, finalmente y en todo caso, (v) en el eventual supuesto de discordancia entre cualquier documento contractual y el PCAP, habría de prevalecer este último conforme dispone la cláusula 8.1.2.

Enfatiza que, si bien la cláusula 5.1 PCAP informaba a los licitadores de la existencia del Convenio Marco, lo hacía solamente a efectos de que éstos tuviesen en cuenta que, mientras la ordenanza fiscal así lo dispusiese, el concesionario estaría exento del pago del IBI. Pero dicha información no tenía más alcance puesto que, si hubiese sido voluntad del SERGAS asumir en virtud del contrato una obligación de reembolso como la pretendida por la concesionaria, la misma habría sido debidamente estipulada en los pliegos, cosa que no sucedió.

Además, pone de manifiesto que el Convenio Marco de Cooperación no garantizaba que la entidad adjudicataria del futuro hospital estuviese exenta durante todo el periodo concesional del pago del IBI, a la vista de que aquel tenía, conforme su propio clausulado, una eficacia limitada en el tiempo hasta el estricto cumplimiento de todas las actuaciones convenidas, habiendo sido, por otro lado, resuelto mediante Resolución conjunta de la Consejería de Sanidad y Presidenta del SERGAS, con fecha 16 de octubre de 2013, por falta de ejecución, por parte del Ayuntamiento de Vigo, de la acometida eléctrica y demás infraestructuras convenidas.

Finalmente, destaca que, entre el resto de información a la que podían acceder los licitadores en virtud de la citada cláusula 5.1 PCAP, también se encontraba el estudio de viabilidad económico-financiera que contemplaba que la concesionaria tendría que hacer frente a determinados gastos de estructura, entre ellos el IBI.

C/En relación con el carácter vinculante de la oferta económica de la mercantil, la Administración opone que ello supone un quebranto de las normas de derecho imperativo que rigen la contratación pública, puesto que supondría admitir que un adjudicatario pudiese oponer su oferta o mejor dicho, su falta de oferta de un punto concreto del pliego de prescripciones técnicas o del pliego de condiciones administrativas particulares, para dejar de ejecutar un contrato público a cuya concurrencia participó, asumiendo todos y cada uno de los Pliegos que rigen el mismo. Supondría también la posibilidad de dejar al arbitrio de un licitador la ejecución del contrato pues este, mencionado en su oferta aspectos no sujetos a valoración, lograría que acabasen vinculando a la administración y generando obligaciones para la misma.

D/En último lugar, sobre el posible reequilibrio económico de la concesión, la parte recurrida niega que las dos sentencias invocadas de contrario resulten aplicables al caso concreto. Por un lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1997 (rec. 2016/1992) porque analiza una relación inter partesen las que la exención había sido convenida, reputándose como compensación de unas contraprestaciones asumidas de contrario.

Y, por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2021, aborda un supuesto también diferente puesto que, allí, el Hospital de Vallecas había asumido el pago de la totalidad del IBI, sin distinguir partes de la obra, por lo que debía asumir su pago, no por ser obligada tributaria, sino en virtud de obligación contractual, siendo el objeto del contrato en ambos casos también diferente.

Concluye afirmando que, descartado: «que existiese documentación contractual alguna que obligase al Sergas a reembolsar a la SCNHV el importe del IBI satisfecho, ha de entenderse que nos hallamos ante un supuesto más de ejecución del contrato a riesgo y ventura del concesionario en el que este no está exento de tener que soportar el pago de determinados tributos que puedan surgir a lo largo de la ejecución de dicho contrato, bien porque se promulguen nuevas normas bien, por el cambio de una ordenanza como en este caso que nos ocupa, sin que inexorablemente haya lugar por ello al restablecimeinto del equilibrio económico del contrato, así lo ha establecido el TS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, en su reciente Sentencia 912/2023 de 4 Jul.2023, Rec. 5965/2020 [...]».

CUARTO.- Cuestión que reviste interés casacional y normas jurídicas que resultan de aplicación.

Conforme el auto de admisión del presente recurso de casación, las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

1. Determinar, desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial, el alcance que la recusación del Magistrado Ponente acordada en un recurso posterior y relacionado con otro seguido ante la misma Sala de instancia, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pueda tener en otro recurso, cuando en el mismo no hay promovido incidente de recusación.

2. La determinación del significado y alcance de la doctrina del factum principisy sus efectos sobre la economía del contrato, y, en detalle, si la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económicofinanciero del contrato o si, por el contrario, la desaparición de la exención al pago de dicho impuesto local, operada por norma con rango de ley, se inscribe en el principio de riesgo y ventura y no determina el nacimiento del derecho a compensación alguno a cargo de la Administración contratista.

El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: el artículo 24 CE relacionado con los artículos 217, 219 y 223 LOPJ en su vertiente del derecho a juez imparcial, y los artículos 209, 215 y 282.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 (actuales artículos 189, 197 y 290 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

QUINTO.- El marco normativo y la jurisprudencia aplicables.

Planteado el debate casacional en los términos que acabamos de reseñar, exponemos a continuación el marco normativo y la jurisprudencia aplicable.

A/ Marco normativo.

1.- En primer lugar, debe tenerse en consideración el artículo 24 de la Constitución Española ,que dispone:

«1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».

2.- En íntima relación con el precepto constitucional, el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950,establece:

«1.Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (...)».

3.- También los artículos 217 , 219 y 223 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que establecen, respectivamente:

«Artículo 217.

El juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse».

«Artículo 219.

Son causas de abstención y, en su caso, de recusación:

[...]

13.ª Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.

[...]

16.ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad».

«Artículo 223.

«1. La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite.

Concretamente, se inadmitirán las recusaciones:

1.º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.

2.º Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.

2. La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará firmado por el abogado y por procurador si intervinieran en el pleito, y por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En todo caso, el procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate. Si no intervinieren procurador y abogado, el recusante habrá de ratificar la recusación ante el secretario del tribunal de que se trate.

3. Formulada la recusación, se dará traslado a las demás partes del proceso para que, en el plazo común de tres días, manifiesten si se adhieren o se oponen a la causa de recusación propuesta o si, en aquel momento, conocen alguna otra causa de recusación. La parte que no proponga recusación en dicho plazo, no podrá hacerlo con posterioridad, salvo que acredite cumplidamente que, en aquel momento, no conocía la nueva causa de recusación.

El día hábil siguiente a la finalización del plazo previsto en el párrafo anterior, el recusado habrá de pronunciarse sobre si admite o no la causa o causas de recusación formuladas.».

B/ Jurisprudencia aplicable.

En relación con el derecho a un juez imparcial, resulta aplicable la siguiente jurisprudencia:

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 122/2021, de 2 de junio.

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 144/2022, de 15 de noviembre.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de diciembre de 2015 (n.º 61131/12, asunto Blesa Rodríguez c. España).

Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 31 de marzo 2016 (Rec. 1924/2015) y de 17 de abril 2002 (Rec. 466/2000).

SEXTO.- Consideraciones generales sobre el derecho a un juez imparcial.

La primera cuestión sobre la que esta Sala debe pronunciarse, según dispone el auto de admisión, es la relativa a determinar, desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial, el alcance que la recusación del magistrado ponente acordada en un recurso posterior y relacionado con otro seguido ante la misma Sala de instancia, entre las mismas partes y con el mismo objeto, pueda tener en otro recurso, cuando en el mismo no hay promovido incidente de recusación.

El adecuado análisis de esta cuestión aconseja partir, antes de cualquier otra consideración, del fundamento y caracterización constitucional del derecho a un juez imparcial, abordada por nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y, tras ello, no adentraremos en la respuesta específica que merece el caso, lo que haremos abordando varias cuestiones sobre los cauces y exigencias legales para la defensa ante los Tribunales de ese derecho.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 122/2021, de 2 de junio, realiza un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a un juez imparcial, incardinado en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE y que ofrece los parámetros esenciales que permiten guiar cualquier estudio sobre la vulneración de dicho proceso. Dice así la sentencia:

«7.1. Doctrina jurisprudencial.

7.1.1. Doctrina del Tribunal Constitucional.

El derecho al juez imparcial aparece expresamente reconocido en el art. 6.1 CEDH . Este precepto, bajo el epígrafe "Derecho a un proceso equitativo", garantiza a toda persona el "derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley".

Como es conocido, nuestro texto constitucional no recoge este derecho de forma singularizada. Sin embargo, eso no fue obstáculo para que, inicialmente, se considerara englobado en el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 47/1983, de 31 de mayo , FJ 2). A partir de la STC 113/1987, de 3 de julio , FJ 2, y, sobre todo, de la STC 145/1988, de 12 de julio , FJ 5, el derecho al juez imparcial se reconoce integrado en el derecho a un juicio con todas las garantías, "aunque no se cite en forma expresa" en el art. 24.2 CE . Se continuaba así con la progresiva confluencia ( art. 10.2 CE ) entre nuestra doctrina y la desarrollada por el tribunal europeo en la interpretación del art. 6.1 CEDH , representada en aquel momento por las SSTEDH de 1 de octubre de 1982, asunto Piersack c. Bélgica , y de 26 de octubre de 1984, asunto De Cubber c. Bélgica , y plasmada posteriormente -entre otras muchas- en las SSTEDH de 24 de mayo de 1989, asunto Hauschildt c. Dinamarca ; de 25 de noviembre de 1993, asunto Holm c. Suecia ; de 28 de octubre de 1998, asunto Castillo Algar c. España ; de 22 de junio de 1989, asunto Langborger c. Suecia , o más recientemente, en las SSTEDH de 6 de enero de 2010, asunto Vera Fernández-Huidobro c. España , o de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España .

Este tribunal ha conformado un cuerpo doctrinal sobre el derecho al juez imparcial que, de forma sistematizada y en lo que ahora interesa para la resolución de este recurso, puede exponerse de la siguiente manera:

a. El derecho al juez imparcial es una garantía fundamental del sistema de justicia.

Este tribunal ha afirmado que el derecho a un juez imparcial "constituye una garantía fundamental de la administración de justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma, ya que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH ), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial" ( SSTC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 2 , y 133/2014, de 22 de julio , FJ 2).

En efecto, "ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por jueces y magistrados" ( STC 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5). "Esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero , FJ 2)" ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 3).

b. La imparcialidad judicial comprende dos vertientes: subjetiva y objetiva.

En línea con lo anterior, "se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva; es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 , o 26/2007, de 12 de febrero , FJ 4)" ( STC 133/2014, de 22 de julio , FJ 2).

En el mismo sentido, se destaca que "[j]unto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación del juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, [...] que se dirige a asegurar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso" ( STC 143/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

c. La imparcialidad objetiva debe ser ponderada en cada caso concreto.

Como "causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva" se han considerado la "realización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio que dificulte su correcto enjuiciamiento posterior; la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, FJ 3 ; 299/1994, de 14 de noviembre, FJ 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ; 151/2000, de 12 de junio , FJ 3; STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick , § 48 a 52) o, más en general, el pronunciamiento sobre los hechos debatidos en un pleito anterior ( SSTC 138/1994, de 9 de mayo, FJ 7 ; 47/1998, de 2 de marzo , FJ 4, y SSTEDH de 7 de agosto de 1996, caso Ferrantelli y Santangelo , y de 26 de agosto de 1997, caso De Haan ). Debemos subrayar en cualquier caso que ni esta relación de causas de parcialidad objetiva tiene el carácter de cerrada ni la concurrencia de tales supuestos comporta necesariamente tal tacha, cuestión que habrá de analizarse en cada caso a la luz de sus concretas características ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5)" ( STC 156/2007, de 2 de julio , FJ 6).

"La concreción de esta doctrina constitucional se ha producido principalmente al estudiar la incompatibilidad de las facultades de instrucción y de enjuiciamiento, pero sin perder de vista que lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación de la pérdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la pérdida de imparcialidad. [...] 'la determinación de cuáles son las circunstancias específicas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, aun cuando esta sea solo indiciaria y provisional' [...] deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto" ( STC 143/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

d. La imparcialidad judicial se presume.

Según la misma doctrina, "aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes [...], no basta con que tales dudas o sospechas sobre [la] imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 4). Por ello la imparcialidad del juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas" ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 3).

e. El derecho al juez imparcial debe hacerse valer a través del incidente de recusación.

El instrumento primordial para preservar el derecho al juez imparcial es la recusación, cuya importancia resulta reforzada si se considera que estamos no solo ante un presupuesto procesal del recurso de amparo por la supuesta vulneración del derecho al juez imparcial, sino que el derecho a recusar se integra, asimismo, en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE ( STC 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 4).

Por tanto, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación "implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente ( SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 282/1993, de 27 de septiembre, FJ 2 ; 64/1997, de 7 de abril, FJ 3 ; y 229/2003, 18 de diciembre , FJ 10)" ( STC 116/2008, de 13 de octubre , FJ 2).

La STC 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 5, señala que "el derecho a plantear la recusación, inserto, a su vez, en el derecho a la imparcialidad del juzgador, está sujeto a configuración legal ( SSTC 32/1994, de 31 de enero, FJ 4 ; y 137/1994, de 9 de mayo , FJ único) en las normas orgánicas y procesales [...]. Pues bien, [esa] exigencia legal de que la recusación se proponga tan luego o tan pronto como se tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde no carece de toda trascendencia constitucional. [...] Por ello es lícito que el legislador imponga la carga de impugnar esa idoneidad subjetiva con premura y que, en consecuencia, limite o excluya la posibilidad de la invocación tardía de la causa de recusación cuando esta se dirija, no ya a apartar al iudex suspectus del conocimiento del proceso, sino a anular lo ya decidido definitivamente por él. Precisamente por ello el art. 223.1 LOPJ requiere, por razones inmanentes al proceso mismo en el que se trata de hacer valer el derecho a la imparcialidad judicial, un obrar diligente de la parte a la hora de plantear la recusación, so pena de verse impedida para hacer valer la causa de recusación como causa de nulidad de la sentencia. Existen, pues, muy poderosas razones para impedir que la alegación de las causas de recusación que traducen dudas sobre la imparcialidad subjetiva de un tribunal se exteriorice una vez conocida la resolución final del proceso desfavorable a los intereses de la parte, cuando esta abrigaba tales dudas con anterioridad a que se emitiera el fallo. Resulta, en consecuencia, constitucionalmente lícita la aplicación de un criterio riguroso a la hora de enjuiciar tanto si la parte obró con diligencia para hacer valer la recusación en un momento anterior a la sentencia, como la realidad de la concurrencia de la causa de recusación que eventualmente se invoque".

7.1.2. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ya hemos señalado anteriormente que la doctrina de este tribunal es semejante a la que, desde sus primeras resoluciones, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como expresión de una cultura jurídica común a nivel europeo. En efecto, aunque se observa alguna diferencia en los criterios de sistematización, tanto el método de análisis como el contenido de su doctrina son esencialmente coincidentes.

Así, en la STEDH de 6 de noviembre de 2018, asunto Otegi Mondragón y otros c. España , § 52 a 57), con cita de otras anteriores, se realiza una exposición de los principios generales en esta materia que, en lo que ahora interesa, se pueden resumir de la siguiente manera.

a. La imparcialidad judicial comprende dos perspectivas: subjetiva y objetiva. El tribunal europeo expone que "la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH ] debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo; es decir, analizando si el tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, SSTEDH de 15 de diciembre de 2005, asunto Kyprianou c. Chipre [GC], § 118 , y de 15 de octubre de 2009, asunto Micallef c. Malta [GC ], § 93)".

b. Las vertientes subjetiva y objetiva están íntimamente relacionadas. El tribunal reconoce que "no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no solo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo) sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo) (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119). Por ello, en aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional (véase Pullar c. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32, Informes 1996-III)".

c. La imparcialidad judicial se presume. En relación con el criterio subjetivo, el "principio según el cual a un tribunal se le debe presumir carente de prejuicios personales o de parcialidad está reconocido desde antaño por la doctrina de este tribunal (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119, y Micallef, anteriormente citado, § 94). La imparcialidad personal de un juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario (véase Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989, § 47, Serie A núm. 154). Respecto del tipo de prueba que se requiere para ello, este tribunal, por ejemplo, requiere que se acredite si el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales (véase De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984, § 25, Serie A núm. 86)".

d. La imparcialidad ha de analizarse en función de las circunstancias del caso concreto. En relación con el criterio objetivo, se deben "analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véase Pullar, anteriormente citado, § 38)".

e. La importancia de la apariencia de imparcialidad. Como es conocido, el tribunal europeo tiene declarado que "las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, 'la justicia no solo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra' (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véase Castillo Algar c. España, de 28 de octubre de 1998, § 45, Informes 1998-VIII; y Micallef, anteriormente citado, § 98)".

f. Las dudas sobre la imparcialidad han de estar objetivamente justificadas. Finalmente, y en todo caso, "se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o un tribunal carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado (véase Micallef, anteriormente citado, § 96)".

También ha señalado el tribunal de Estrasburgo que la existencia de procedimientos nacionales destinados a garantizar la imparcialidad, como las normas sobre la recusación de los jueces, es un factor relevante. Tales normas expresan la preocupación del legislador nacional por eliminar cualquier duda razonable sobre la imparcialidad de un juez o un tribunal y constituyen un intento de garantizar la imparcialidad mediante la eliminación de la causa de tales preocupaciones. Además de garantizar la ausencia real de sesgo, su objetivo es eliminar cualquier apariencia de parcialidad reforzando así la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar al público (véase Micallef c. Malta, § 99, antes citado, y SSTEDH de 15 de julio de 2005, Mežnaric c. Croacia , § 27 , y de 20 de noviembre de 2012, Harabin c. Eslovaquia , §132). El Tribunal Europeo tendrá en cuenta estas reglas para apreciar si el tribunal ha sido imparcial y, en particular, si las dudas del demandante pueden considerarse objetivamente justificadas ( SSTEDH de 25 de febrero de 1992 , Pfeifer et Plankl c. Austria, § 6; de 23 de mayo de 1991, Oberschlick c. Austria -núm. 1-, § 50, y, mutatis mutandis, de 17 de junio de 2003, Pescador Valero c. España, § 24 a 29)».

También este Tribunal Supremo ha hecho hincapié en la configuración del derecho a un juez imparcial como una garantía esencial de la Administración de Justicia de nuestro Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE) , atribuyéndole la condición de derecho procesal que se ejercita jurisdiccionalmente mediante la recusación "como un derecho de reacción o de defensa frente a cualquier comportamiento que pueda alterar la imparcialidad de un juez en el desenlace del proceso", al tiempo que afirma el deber de abstención, como acto personal del juez o magistrado, quien «debe abstenerse o cesar en el ejercicio de su jurisdicción cuando existen circunstancias objetivas con entidad bastante que lo justifiquen [Ver sentencias de esta Sala 17 de abril de 2002 (Recs. 171/2000 y 466/2000 )]»( STS de 31 de marzo 2016, Rec. 1924/2015).

En este sentido declara nuestra jurisprudencia en Sentencia de 17 de abril 2002, (Rec. 466/2000) sobre el principio o valor de la imparcialidad de los Tribunales de Justicia y el deber de abstención de los jueces y magistrados que:

«Por un lado, encarna el derecho fundamental, de todo ciudadano que comparece ante los Tribunales por un asunto concreto, a un proceso con todas las garantías.

Por otro lado, y al mismo tiempo, es un rasgo sustancial de la configuración estructural del Poder Judicial en la Constitución, que está constituido por el prestigio que ante la ciudadanía han de presentar los Tribunales para que no se quiebre la confianza social en la Administración de Justicia, y por ser dicha confianza un pilar importantísimo para la real vivencia y eficacia de los postulados del Estado democrático de Derecho.

Esa primera vertiente de derecho fundamental tiene una proyección marcadamente subjetiva, más limitada que la que corresponde a la segunda, pues se refiere principalmente a las personas concretas que sean partes en un determinado proceso, y por ello se hace recaer sobre dichas partes, a través del mecanismo de la recusación, la importante responsabilidad de hacer valer las circunstancias que, con perjuicio individual para ellas en un singular proceso, puedan comprometer la necesaria imparcialidad del Juez.

La segunda faceta, la del prestigio de los Tribunales, se traduce en la necesidad de ahuyentar cualquier circunstancia real que pueda empañar dicho prestigio y hacer quebrar esa confianza social en la Justicia a que se ha hecho referencia, y no tiene el reducido alcance subjetivo anterior.

Por esta misma razón, incumbe principalmente al Juez, como una importante responsabilidad propia, cesar en el ejercicio de su jurisdicción cuando concurran circunstancias objetivas que hagan aparecer su continuidad en dicha jurisdicción como contraproducente o lesiva para esa imagen de prestigio de los Tribunales de cuya necesidad se viene hablando, siempre que existan mecanismos legales que con base en dichas circunstancias así se lo permitan.»(FJ octavo).

Por todo ello, aunque a lo anterior deba sumarse el deber inexcusable que pesa sobre el Juez de resolver en todo caso los asuntos de que conozca ( art. 1.7 del Código Civil) , así como que la abstención injustificada constituye falta disciplinaria grave ( art. 418.14 de la LOPJ) , en la sentencia citada de 17 de abril 2002, este Tribunal Supremo pone de relieve la obligación del juez de cesar en su jurisdicción o de abstenerse en los términos que la ley le permite, así como la apreciación de un proceder culpable en su persona si no lo hace, desde el punto de vista de la calificación de su conducta como una infracción disciplinaria tipificada en el artículo 417.8 de la LOPJ, consistente en «La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre alguna de las causas legalmente previstas»,en los siguientes términos:

«(...) cuando concurran estos dos elementos:

«a) la existencia de circunstancias objetivas con entidad bastante para configurar respecto del Juez una incompatibilidad, una prohibición o una causa de abstención; y

b) que se haya creado, con base en las mismas, un estado de opinión pública en el que, con importante rasgos de notoriedad, sean difundidas o denunciadas esas circunstancias como expresivas, para amplios sectores sociales, de ser un grave riesgo para la imparcialidad de ese Juez.

Debiendo insistirse en que para apreciar esa obligación del Juez no bastará simplemente con la aparición o difusión en los medios de comunicación de noticias sobre su posible falta de parcialidad, será preciso que tales publicaciones coexistan con unas circunstancias objetivas, realmente existentes, cuya significación pueda servir de base para estimar en función de ellas una situación de incompatibilidad, una prohibición o una causa de abstención. Y así debe ser para evitar que actos de mera denuncia pública, sin base objetiva que los sustente, puedan provocar el apartamiento del Juez legalmente predeterminado.

Y siendo procedente una última puntualización: la determinación de cuándo surge el deber de abstención no responde a una regla general de común aplicación, sino que habrá de hacerse casuísticamente con especial atención a las singulares circunstancias de cada proceso, y valorando muy especialmente si concurren esos elementos de notoriedad que hagan aparecer gravemente comprometida la imagen social de imparcialidad que resulta aconsejable y conveniente en todo Juez.»(FJ décimo).

Y añade:

«-- La causa de abstención del art. 219.9.º de la LOPJ (tener interés directo o indirecto en el pleito o causa), como todas las demás, está dirigida a garantizar la imparcialidad del Juez.

-- Ese principio o valor de la imparcialidad del Juez, como acertadamente resalta el CGPJ y ya antes ha sido destacado, por lo que se refiere a su naturaleza tiene una doble dimensión o funcionalidad: en cuanto a los litigantes en un concreto proceso, dar satisfacción a su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; y en cuanto a la ciudadanía en general, evitar una imagen externa del Juez que pueda comprometer la confianza social en la Administración de Justicia.

-- Esa causa de abstención genera el deber del Juez de llevarla a efecto, aunque no haya sido formalizada por las partes a través de la recusación, cuando, con base en los hechos que sirvan de soporte a dicha causa, exista un amplio estado de opinión social que, con importantes elementos de notoriedad, ofrezca la imagen externa de que el Juez puede tener comprometida su imparcialidad.»(FJ vigésimo octavo).

SÉPTIMO.- Criterio de la Sala sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial.

1. Las circunstancias que evidencian la falta de imparcialidad objetiva en el magistrado ponente.

En el presente caso, la parte recurrente denuncia la vulneración del meritado derecho a un juez imparcial y ofrece una serie de documentos e informaciones al objeto de acreditar que el Tribunal que dictó la sentencia ahora recurrida en casación y, más específicamente, el magistrado ponente de la misma, habían visto comprometida la exigible imparcialidad.

En particular, señala que, con anterioridad al proceso, el magistrado ponente había sido candidato a la presidencia de la Xunta de Galicia por una formación política en las elecciones de 2016, de modo que, en el ámbito tanto de la campaña electoral (mediante diversas manifestaciones en actos políticos y contenidos específicos del programa electoral), así como en el ejercicio posterior de la actividad parlamentaria como diputado autonómico (a través de iniciativas parlamentarias), había tenido conocimiento y tomado posición respecto del contrato de la que la recurrente era concesionaria y, particularmente, sobre el pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles cuya reclamación posterior al SERGAS constituía el objeto litigioso del proceso. Todo ello, le lleva a sostener que el magistrado ponente incurría en una causa de abstención y recusación del artículo 219, apartados 13ª y 16ª LOPJ que, respectivamente, disponen:

«13.ª Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo».

«16.ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad».

El conjunto de elementos de convicción aportados resulta suficiente para considerar que la parte actora ha razonado sólidamente acerca de la concurrencia de una causa de recusación concreta que, ictu oculi,no resulta descartable, como exige la jurisprudencia constitucional (vid. STC 64/1997, de 7 de abril, FJ 4º).

En efecto, además de diversos posicionamientos políticos relativos al sistema de gestión del hospital aquí controvertido, resulta de especial trascendencia la proposición no de ley firmada por el magistrado cuestionado en calidad de portavoz del grupo parlamentario proponente (documento n.º 3 de la interposición del recurso) en la que, tras poner de manifiesto discrepancias políticas sobre la posición que debía adoptar la Xunta de Galicia respecto de la exención del IBI al hospital, insta al Gobierno autonómico a cambiar su posicionamiento actual y defender el cobro del IBI por parte del Ayuntamiento de Vigo.

Concurre, además, una circunstancia de extraordinaria relevancia que, precisamente, motiva el sentido de la primera cuestión con interés casacional, consistente en que, en un pleito posterior, pero suscitado entre las mismas partes y con un objeto esencialmente idéntico -en ambos casos la concesionaria reclama al SERGAS el reembolso del Impuesto sobre Bienes Inmuebles liquidado, diferenciándose solamente en el periodo impositivo exigido-, la Sala de Galicia aceptó el incidente de recusación del mismo magistrado por razones análogas a las arriba expuestas. Se trata del auto de 12 de abril de 2023, dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaído en pieza incidental del recurso de apelación núm. 7131/2022, y del que interesa extractar el siguiente fragmento de su fundamentación jurídica:

«Teniendo en cuenta los hechos que contiene la recusación y los documentos que la acompañan -escrito firmado por el magistrado por el que «o Grupo Parlamentario de En Marea presenta a seguinte Proposición non de lei./ O Parlamento de Galicia insta á Xunta de Galicia a mudar o posicionamento actual, defendendo o cobro do IBI por parte do Concello de Vigo»- y visto el informe del Fiscal, aplicando los arts. 219.13 ª y 16ª LOPJ , este tribunal considera que la recusación ha de ser estimada. Hacemos nuestras las palabras del Fiscal, destacando que aparece de manera clara que el magistrado ha tenido una intervención activa, y un posicionamiento claro, en relación con el objeto de discusión en este procedimiento, que no es otro que determinar si la concesionaria debe ser relevada del pago del IBI, tal como resultaría de las disposiciones fiscales pertinentes; que queda patente que el magistrado tiene una posición muy concreta sobre este particular, posición que se ha formado no con el conocimiento de las actuaciones procesales, sino anteriormente por medio de su actividad parlamentaria; que el juez debe no solo ser imparcial, sino que además debe mantener una apariencia que evite las sospechas de parcialidad; que los elementos del caso tienen relevancia suficiente como para poder llegar a la conclusión de que el magistrado recusado ha tomado datos, y ha formado criterio con anterioridad a su participación como miembro de un órgano jurisdiccional; que ello supone un riesgo para la imparcialidad objetiva y subjetiva que debe aparecer en las actuaciones de todos los tribunales cuando conocen de un determinado asunto; que existen elementos de naturaleza objetiva y contrastados que ponen de relieve que la imparcialidad de este magistrado podría quedar afectada en función de los datos conocidos, y de las actividades que se han desarrollado en momentos no vinculados con el proceso en el que tiene que intervenir; que, en definitiva, los elementos reflejados anteriormente pueden crear una apariencia de pérdida de la imparcialidad suficiente para que se produzca la separación del magistrado en el ejercicio de sus funciones en este concreto proceso, donde además actuaría como ponente de la causa».

Lo expuesto hasta el momento permite afirmar que, en efecto, el magistrado ponente de la sentencia aquí recurrida, en la medida en que se integraba en la Sala que dirigía otro proceso esencialmente idéntico a aquel, en el que posteriormente fue recusado y donde se constató la concurrencia de circunstancias que ponían en cuestión, al menos desde una perspectiva objetiva, su imparcialidad, también incurría en igual causa de abstención y recusación en el pleito anterior -el procedimiento seguido en la instancia objeto de este recurso de casación-. Es reseñable, por otro lado, que este aspecto no sea discutido por la parte recurrida que, al contrario, admite la anterior conclusión.

En definitiva, dado que el derecho a un juez imparcial tiene por objeto garantizar que los jueces que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo, derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, resulta evidente que la participación del magistrado citado, Sr. Villares Naveira, en la Sala que falló el procedimiento contencioso-administrativo, donde fue ponente de la sentencia recurrida en casación, menoscaba aquel derecho fundamental.

2. La exigencia de promoción tempestiva de la recusación y las consecuencias de su incumplimiento.

No obstante lo anterior, la parte recurrida opone que, dado que el derecho a un juez imparcial se ve principalmente protegido mediante la institución de la recusación y ésta viene configurada por la ley, la recurrente debió ajustarse a dicho régimen legal que impone la proposición de la recusación tan pronto como se conozca la causa en la que se funde.

En efecto, así lo impone el artículo 223.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando señala que: «La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite».

Además, la promoción tempestiva de la recusación es especialmente trascendente por cuanto, en caso de ser desestimada, abre la posibilidad a solicitar, con base en la causa de recusación alegada, la nulidad de la resolución que ponga fin al pleito en los recursos que contra ella corresponda. Así lo prevé el artículo 228.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando dice:

«3. Contra la decisión del incidente de recusación no se dará recurso alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir en el juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección correspondiente, la causa de recusación alegada.».

En este sentido, como ya se ha expresado por la sentencia del Tribunal Constitucional parcialmente reproducida y es reiterado en otras ocasiones, como, por ejemplo, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 144/2022, de 15 de noviembre, FJ 2º (la negrita es nuestra):

«Como sostiene la jurisprudencia constitucional antes citada, la exigencia de interponer la recusación lleva aparejada la carga de impugnar con premura la idoneidad subjetiva de quien sea juzgador,limitándose, o excluyéndose "la posibilidad de la invocación tardía de la causa de recusación cuando esta se dirija, no ya a apartar al iudex suspectus del conocimiento del proceso, sino a anular lo ya decidido definitivamente por él. Precisamente por ello el art. 223.1 LOPJ requiere, por razones inmanentes al proceso mismo en el que se trata de hacer valer el derecho a la imparcialidad judicial, un obrar diligente de la parte a la hora de plantear la recusación, so pena de verse impedida para hacer valer la causa de recusación como causa de nulidad de la sentencia.Existen, pues, poderosas razones para impedir que la alegación de las causas de recusación que traducen dudas sobre la imparcialidad subjetiva de un tribunal se exteriorice una vez conocida la resolución final del proceso desfavorable a los intereses de la parte, cuando esta abrigaba tales dudas con anterioridad a que se emitiera el fallo" [ STC 184/2021, de 28 de octubre , FJ 6 e); en el mismo sentido SSTC 122/2021, de 2 de junio, FJ 7 , y 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 5]».

Por tanto, en principio, el derecho a un juez imparcial ha hacerse valer a través del incidente de recusación, que debe ser promovido tan pronto como la parte que lo promueve tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde. En caso de desestimación de la recusación, se posibilita que la nulidad de la resolución dictada por el juez o magistrado a quien se reproche la falta de imparcialidad pueda ser alegada al recurrirla.

No obstante, cabe, igualmente, la invocación de la conculcación del derecho a un juez imparcial, dirigida a la anulación de la resolución judicial final a través de los recursos, cuando en la instancia no se promovió incidente de recusación al no conocerse entonces la causa de recusación por la parte recurrente. En este caso, se impone verificar que la parte obró con diligencia en relación con el planteamiento del incidente de recusación o, lo que es lo mismo, que no obró de forma negligente al no promover el incidente en la instancia.

3. La invocación de la nulidad de la sentencia por infracción del derecho al juez imparcial sin que tuviera lugar recusación previa en la instancia, fundada sobre la estimación de recusación del mismo magistrado en otro pleito posterior sustancialmente idéntico.

Lo expuesto hasta el momento nos sitúa ya en el escenario jurídico del presente caso, en el que la invocación de nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a un juez imparcial se efectúa en este recurso de casación sin haberse promovido por la parte recurrente incidente de recusación en el proceso seguido en la instancia, pero fundada sobre la recusación del mismo magistrado, estimada en un pleito posterior seguido entre las mismas partes y sustancialmente idéntico respecto del objeto. Desarrollamos ahora lo hasta aquí razonado en relación con las concretas circunstancias del caso.

Ciertamente, el derecho a un juez imparcial, en principio, debe hacerse valer a través del incidente de recusación, que ha de ser promovido tan pronto como la parte que lo insta tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde, con arreglo a lo previsto en el artículo 223.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que implica la carga de obrar con la diligencia debida en la alegación de la causa de recusación en el proceso de que se trate, mediante el cauce legalmente previsto, so pena de verse impedida para denunciar con éxito la causa de recusación. En caso de ser desestimada la recusación, la nulidad de la resolución dictada por el juez o magistrado a quien se reproche la falta de imparcialidad podrá ser alegada al recurrirla, con arreglo a lo previsto en el artículo 228.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, la anterior afirmación no significa que el derecho a un juez imparcial no pueda hacerse valer también al margen del incidente de recusación, concretamente mediante el recurso que proceda contra la resolución judicial a la que se atribuya la lesión de tal derecho. Por ello, hemos de afirmar la posibilidad de invocar la nulidad de una sentencia por lesión del derecho a un juez imparcial al recurrirla, aun cuando no se hubiera instado la recusación con anterioridad en el procedimiento que concluyó con tal sentencia, sin perjuicio de que tal pretensión pueda ser rechazada cuando el Tribunal verifique que la parte conoció la causa de recusación y no obró con la debida y exigible diligencia, promoviéndola en el momento procesal oportuno.

En este segundo escenario, si no procediera rechazar la causa de nulidad por falta de diligencia de la parte y ésta se fundara suficientemente, el órgano judicial que conociera del recurso podría y debería entrar a analizar la eventual vulneración del derecho fundamental. Particularmente, cuando dicha invocación se basara en la apreciación de causa de recusación en el magistrado en un pleito análogo, en los términos ya señalados, cabría apreciar, en atención de las concretas circunstancias del caso, la efectiva vulneración del derecho fundamental.

4. Criterio de la Sala sobre la aplicación al caso de las anteriores consideraciones.

En el presente supuesto, la parte recurrente admite que no promovió el incidente de recusación y argumenta que no lo hizo porque no conoció la concurrencia de las causas de recusación hasta el momento en el que le fue notificada la sentencia. Afirma que fue, precisamente, el contenido "inusual" y "sorpresivo" de la sentencia, lo que le motivó realizar la investigación fruto de la cual tuvo noticia de las causas de recusación que luego hizo valer en otros procesos y fue, como ya se ha indicado, aceptada por la Sala de Galicia.

La parte recurrida, por su parte, cuestiona la credibilidad de que la concesionaria no conociera, por la relevancia para su negocio y por su carácter público y manifiesto, la postura defendida por el magistrado en sus actuaciones en el ámbito político y parlamentario.

A efectos de valorar la diligencia desplegada por la parte recurrente, hemos de partir de que, a juicio de esta Sala, la sola lectura de la sentencia recurrida en casación no ofrece, desde la perspectiva y conocimiento de un tercero, signos manifiestos que permitan levantar, por sí solos, sospechas sobre la ausencia de imparcialidad en el Tribunal.

Por otro lado, debe significarse que, en el curso del proceso de instancia, la parte recurrida fue notificada sobre la identidad del magistrado ponente, tanto en la diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2022, por la que se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. Luis Villares Naveira, así como en la providencia en la que se señaló el pleito para votación y fallo y se volvió a poner de manifiesto la identidad del ponente.

Además, todas las informaciones, documentos y manifestaciones aportadas y sobre las que se basó la recusación en el otro proceso eran de fecha anterior al pleito y de acceso a través de distintas fuentes de información pública, entre ellas noticias de prensa.

Pues bien, estas circunstancias no permiten descartar, como mera potencialidad en abstracto, que la parte recurrente hubiera podido tener conocimiento de la causa de recusación antes del momento en que afirma haberlo adquirirlo. Sin embargo, tampoco consta ese extremo ni la parte recurrida ofrece ningún elemento de convicción que permita afirmar, con un mínimo grado de certidumbre, que la recurrente conoció la concurrencia de las causas de recusación con anterioridad al dictado de la sentencia, especialmente cuando todas las informaciones en que se sustenta, aun siendo de acceso público, no formaban parte de ninguna actuación, procedimiento o proceso en el que la recurrente hubiera intervenido ni existe evidencia o indicio alguno de que hubiera accedido a las mencionadas fuentes de información sobre los hechos en que se sustenta la falta de imparcialidad.

Por otra parte, la secuencia temporal de la conducta de la recurrente una vez fue notificada la sentencia recurrida en este recurso de casación, donde se constata que procedió a instar en el resto de procesos la recusación del mismo magistrado, sin demora, es coherente con sus alegaciones y permite descartar indicios de abuso procesal por su parte.

En este escenario de duda razonable sobre el conocimiento de la Sociedad Concesionaria de las causas de recusación con anterioridad a la sentencia recurrida y, por ende, sobre una eventual falta de diligencia de aquella a la hora de plantear la recusación, esta Sala concluye que debe procurarse la tutela del derecho a un juez imparcial, habida cuenta de la trascendencia procesal y constitucional que posee, antes destacada, máxime cuando las circunstancias expuestas evidencian, sin ningún género de duda, que la imparcialidad del Tribunal sentenciador había quedado comprometida, al menos desde una perspectiva objetiva, por la intervención en el mismo de quien actuó como magistrado ponente, el Sr. Villares Naveira.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de diciembre de 2015 (61131/12, asunto Blesa Rodríguez c. España) en la que se infiere un criterio riguroso en orden a considerar probado, con base en presunciones, el conocimiento previo de la causa de recusación y a la hora de aplicar los efectos preclusivos de la falta de recusación, poniendo de manifiesto la dificultad probatoria de los hechos negativos:

«33. En segundo lugar, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal en el caso Pescador Valero c. España, nº 62435/00, TEDH 2003-VII, cuyo razonamiento puede aplicarse, mutatis mutandis, al caso actual, del hecho de que el demandante y el juez Sa. hubieran trabajado en la misma universidad no debe presumirse que el demandante conocía o debía haber conocido al magistrado Sa. en su condición de profesor asociado antes del juicio. Al respecto, el Tribunal declaró que requerir al demandante que probase que no conocía al juez antes del inicio del proceso le hubiera sometido a una carga de la prueba excesiva (ibid., párrafo 26). El Tribunal indicó igualmente que en este asunto la Ley Orgánica del Poder Judicial obliga al juez en quien concurra alguna de las causas establecidas de abstención o recusación a abstenerse del conocimiento del asunto sin esperar a ser recusado (ibid., § 24)».

Por todo lo expuesto, junto con la evidencia de que concurría efectivamente una causa de recusación en el magistrado ponente de la sentencia recurrida, aspecto pacífico entre las partes y apreciado en un proceso posterior por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de Galicia, que imponía su deber de abstención, ex artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tanto para garantizar el derecho a un juez imparcial a los litigantes, como para preservar la imagen externa del Tribunal ante los ciudadanos y, por ende, la confianza social en la Administración de Justicia, esta Sala considera que se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en la vertiente de derecho a un un juez imparcial, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, lo que conlleva la nulidad de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia planteada en este recurso de casación, en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, el artículo 6.1 del del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los artículos 217, 219 y 223 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, declara lo siguiente:

1. El derecho a un juez imparcial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho y se integra en el derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6.1 del del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Este derecho fundamental garantiza a las partes que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial y que este se someterá exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio, del que queda excluido cualquier motivo ajeno a la aplicación del Derecho, y constituye un rasgo esencial de la configuración estructural del Poder Judicial en la Constitución y, por ende, del Estado democrático de Derecho.

2. La necesidad de garantizar este derecho fundamental y de salvaguardar el prestigio de los Tribunales, preservando la confianza social en la Justicia, exige la abstención del juez, cesando en el ejercicio de la jurisdicción, cuando concurra alguna de las causas legalmente previstas, como manifestación de un deber jurídico -no mera facultad- inherente a los principios de responsabilidad y sumisión exclusiva al imperio de la Ley que presiden el ejercicio de la función jurisdiccional, consagrados en el 117 de la Constitución, y derivado del artículo 24 de la Constitución.

3. El derecho a un juez imparcial, en principio, debe hacerse valer por las partes en el proceso a través del incidente de recusación y con sustento en la concurrencia de alguna de las causas tasadas que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece, que ha de ser promovido tan pronto como la parte tenga conocimiento de la existencia de la causa que la funde, lo que implica la carga de obrar con la diligencia debida en la alegación de la causa de recusación en el proceso de que se trate mediante el cauce legalmente previsto, so pena de verse impedida para denunciar con éxito la causa de recusación. En caso de ser desestimada la recusación, la nulidad de la resolución dictada por el juez o magistrado a quien se reproche la falta de imparcialidad podrá ser alegada al recurrirla.

4. No obstante, la nulidad de una sentencia por lesión del derecho a un juez imparcial puede ser invocada, también, al recurrirla, aun cuando no se hubiera instado la recusación por la parte recurrente con anterioridad a ser dictada, sin perjuicio de que tal pretensión pueda ser rechazada cuando el Tribunal que conoce del recurso verifique que la parte conoció la causa de recusación y no obró con la debida y exigible diligencia, promoviéndola en el momento procesal oportuno.

En esta hipótesis, no concurriendo la falta de diligencia expresada y encontrándose acreditada la causa de abstención y recusación en uno de los magistrados que formaban la Sala que dictó la sentencia recurrida, por haber sido apreciada en un proceso judicial posterior seguido entre las mismas partes y sustancialmente idéntico respecto del objeto, debe entenderse vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en la vertiente de derecho a un juez imparcial, lo que implica la nulidad de la sentencia recurrida.

NOVENO.- Resolución del recurso de casación.

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta en los fundamentos jurídicos previos, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Sociedade Concesionaria Novo Hospital de Vigo S. A., contra la Sentencia de 20 de mayo de 2022, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estimó el recurso de apelación n.º 7026/2022, sentencia que debe ser casada y anulada, al haberse vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en la vertiente de un juez imparcial.

En el presente caso, la parte recurrente insta que, una vez apreciada la vulneración del derecho a un juez imparcial, entre esta Sala a conocer el fondo del pleito, subsanando así el vicio producido por la infracción del artículo 24.2 CE. A estos efectos, desarrolla un grupo de alegaciones relativas, en síntesis, al carácter contractual del Convenio Marco, al carácter vinculante para el SERGAS de la oferta económica aceptada y al restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, sobre los que suplica la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de primera instancia.

La parte recurrida no se opone a que, apreciada la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en la vertiente de un juez imparcial, por la Sala de apelación, se decida sobre el fondo del asunto y desarrolla, igualmente, un conjunto de alegaciones por las que se opone a los motivos aducidos por la parte recurrente, por lo que la Sala procederá a resolver, en lugar del Tribunal ad quem,el recurso de apelación en atención a los motivos aducidos por las partes.

No obstante, consideramos procedente aplicar aquí la previsión contenida en el artículo 93.1, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que permite, cuando se justifique su necesidad, que la sentencia que resuelve el recurso de casación ordene la retroacción de las actuaciones, así como su devolución al órgano judicial de procedencia.

Y, en este caso, se encuentra justificada tal devolución para que, constituida una Sala que garantice el derecho a un juez imparcial, se dicte nueva sentencia que resuelva sobre las cuestiones y pretensiones planteadas en el recurso contencioso-administrativo, pues estimada la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida por no haberse seguido un proceso judicial con todas las garantías, la consiguiente y necesaria reparación de la lesión del derecho fundamental en que se ha incurrido, exige un nuevo pronunciamiento judicial en la instancia que resuelva la controversia allí planteada con plena satisfacción de aquel derecho, sujeto al régimen legal de recursos, pues solo de este modo se verá completamente restaurado el proceso con todas las garantías del que debieron gozar los litigantes.

DÉCIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por lo que respecta a las costas del proceso de instancia, habida cuenta que procede acordar la retroacción y la devolución de las actuaciones a la Sala de la que proceden para que dicte nueva sentencia, no ha lugar a pronunciarnos sobre las mismas.