Sentencia Contencioso-Administrativo 181/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2042/2023 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 169/2020, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 19 de diciembre de 2022, cuyo fallo dice literalmente:

«1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad LA ALCOYANA y anular la Resolución impugnada por no ser conforme a Derecho, rebajando la sanción a 239.197,60 euros (s.e.u.o) (DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO). Asimismo, se rebaja la duración de la prohibición de contratar a SEIS MESES.

2. Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de ella a los autos principales.

Contra la sentencia podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta misma Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de casación, deberá constituirse un depósito de CINCUENTA EUROS (50,00 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.

Quedan exentos del abono de la tasa, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, así como quienes tengan concedida la asistencia jurídica gratuita que deberá ser acreditada en autos al interponer el recurso de casación.»

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

«SEGUNDO: Posición de la parte demandada

La Administración demandada se opone al recurso y entiende que ha quedado acreditado en el expediente que la actora, junto con otras empresas, realizaron una conducta colusoria consistente en la presentación de una oferta de cobertura a la licitación para la concesión del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en autobús entre Barcelona y el aeropuerto de El Prat de Llobregat, promovida por l'Àrea Metropolitana de Barcelona (exp. 1700/2016). La conducta colusoria concertada entre dichas empresas se encuentra tipificada en el art. 1.1 de la LDC.

Expone que las ofertas de cobertura en el ámbito de la contratación pública son las presentadas por los participantes en los procedimientos de licitación con el fin de permitir que el licitador previamente designado haga una oferta más competitiva preservando la apariencia de competencia efectiva. Esta oferta tiene una finalidad meramente instrumental de favorecer a la empresa previamente designada como ganadora, quien, además, ha decidido los parámetros presentación de la oferta de cobertura. Esta conducta falsea la competencia en el proceso de selección del contratista y es contraria al principio de libre concurrencia en la contratación pública.

El pacto se produjo por las empresas TUSGSAL, TCC y SGMT que, desde 1991, venían prestando directa o indirectamente el servicio de Aerobús, con intervención de CINESA, el Sr. Iván y LA ALCOYANA, en respuesta a la aparición de una empresa competidora.

La oferta de la actora se presentó con finalidad meramente instrumental porque no tenía posibilidad de ser ganadora y ofrecía un precio de trayecto vendido muy bajo, 2,36 euros, próximo al canon mínimo establecido de 2,30 euros, con el fin de rebajar el canon medio resultante de la fórmula matemática aplicable a la valoración de los aspectos económicos de la oferta y mejorar la posición de la UTE TUSGSAL, TCC y SGMT. Además, el canon ofrecido por la actora fue determinado por TUSGSAL y SGMT, con conocimiento de TCC. La oferta fue elaborada por las tres empresas con la colaboración de CINESI, consiguiendo que la UTE TUSGSAL, TCC y SGMT fuera el licitador mejor clasificado en la puntuación final.

Enumera los hechos acreditados que fundamentan la conducta infractora que resulta de numerosa documentación de l'AMB incorporada al expediente y que fue recabada en las inspecciones realizadas en la sede de las empresas infractoras, que demuestra la coordinación de las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT, CINESI y LA ALCOYANA en la licitación del Aerobús para presentar una oferta de cobertura en los términos ya dichos.

Manifiesta que: (i) no ha existido vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa de la actora; (ii) ha quedado plenamente acreditada la conducta infractora imputada a LA ALCOYANA; (iii) la determinación de la duración de la conducta colusoria de LA ALCOYANA es conforme a Derecho; (iv) la imposición de la sanción respeta el principio de proporcionalidad; (v) l'ACCO es competente para imponer la prohibición de contratar y determinar el alcance de la duración.

En sus consideraciones finales, a modo de resumen, expone los puntos que constituyen las cuestiones principales objeto de debate: (i) la conducta que se imputa a la actora, la presentación de una oferta de cobertura, es decir, ficticia, con el fin de favorecer a la UTE TUSGSAL, TCC y SGMT está tipificada en el art. 1.1 de la LDC; (ii) el acuerdo entre LA ALCOYANA y las empresas de la UTE falsearon la competencia y la libre concurrencia en la licitación pública, la cual duró hasta que no se adjudicó a la UTE ALCALABÚS - CASTROMIL- MONFORTE, una vez la UTE TUSGSAL, TCC y SGMT renunció a la licitación, perjudicando durante este tiempo al resto de licitadores, a la Administración pública y a los usuarios del transporte de Aerobús; (iv) ha quedado acreditada la participación de LA ALCOYANA en la comisión de la infracción consistente en acordar la presentación de una oferta de cobertura a la licitación del servicio de Aerobús con el resto de empresas infractoras; (vi) la determinación de la cuantía de la sanción se ha realizado con respeto al principio de proporcionalidad, sin que sea procedente reducir la sanción impuesta y (vii) l'ACCO tiene atribuida legalmente la competencia para imponer la prohibición de contratar, ex. art. 71.1.b) de la LCSP, incluida la determinación del alcance y duración.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 Sobre el documento aportado por la actora después del trámite de conclusiones

Antes de resolver la presente controversia debemos resolver el alcance del documento aportado por la parte actora como hecho de nueva noticia, consistente en la Resolución de l'ACCO, de 21 de julio de 2021 (procedimiento sancionador 102/2018), en virtud de la cual la autoridad de defensa de la competencia consideró que las empresas TUSGSAL y TCC habían acordado la no competencia en el servicio de Aerobús, desde agosto de 2009, acuerdo que se implementó efectivamente mediante la presentación conjunta de las empresas, a través de una UTE formada por TUSGSAL - TCC - SGMT, a la licitación del Aerobús.

Dicho Acuerdo de no competencia entre ambas empresas, más allá de la conexión subjetiva, es un hecho desvinculado del que es objeto de autos que es la presentación de una oferta de cobertura, acuerdo que ha sido reconocido en la solicitud de clemencia de TUSGSAL, CINESI y el señor Iván. El acuerdo, por otra parte, tampoco acredita el alegado desconocimiento por la entidad actora sobre la existencia del pacto colusorio que se examina en este proceso, lo cual ha de ser objeto más adelante.

En relación con la STS aportada por la Administración con posterioridad al escrito de conclusiones, el Tribunal valorará su doctrina en el caso de que se desestimen las pretensiones anulatorias.

3.2 La actora viene a sostener que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio

Como pone de relieve el art. 49 de la LDC, el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas se inicia de oficio, bien a iniciativa propia o de denuncia. La Dirección de Competencia viene obligada a incoar expediente sancionador cuando " se observen indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas y notificarán a los interesados el acuerdo de incoación, excepto en el supuesto previsto en el apartado 4 de este artículo".

Además, conforme al apartado 2º, ante la " noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Competencia podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador".

La impugnación de la actora se basa en que existieron unos "t weets" anónimos que no se han incorporado al expediente y en que tampoco se ha incorporado la documentación recabada por l'ACCO a l'AMB.

Pues bien, una cosa es que aquellos " tweets" pudieran alertar a la autoridad de defensa de la competencia, en la medida en que hacían referencia a la posible existencia de un pacto colusorio y otra que dichos " tweets" deban formar parte del expediente y que dicha omisión haya generado indefensión a la actora, ya que tales " tweets" por su condición de anónimos no podían formar parte del expediente ni pueden calificarse como denuncia a efectos de incoar el expediente. La actora reconoce, también, que pudo acceder a través de las redes sociales a los " tweets" por lo que ninguna indefensión se ha producido. L'ACCO quedó alertada de la posible existencia de un pacto colusorio, lo que llevó a incoar la información reservada con el fin de solicitar la documentación relativa al procedimiento de licitación. No era preciso pues incorporar unos " tweets" anónimos, que tampoco tenían valor de evidencia a efectos incriminatorios. Por el contrario, fue la información pública recibida de l'AMB la que posibilitó el inicio de la instrucción del expediente sancionador al poner en evidencia unas posibles irregularidades que justificaron la actividad de información reservada, en los términos que prevé el art. 49.2 de la LDC.

La STSJ de Catalunya, Sección 5ª, nº 520/2017, de 23 de junio, (ECLI:ES:TSJCAT:2017:5415) nos dice que " La posible existencia de una infracción de la LDC faculta a la ACCO a realizar una información reservada, que puede incluir una investigación domiciliaria de las personas físicas y jurídicas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador; luego, no cabe exigir a la Orden de Investigación, en la que se sustenta el auto apelado, ni a éste mismo, mayor precisión en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos. Tras esta investigación preliminar a la incoación del procedimiento sancionador y en atención a los resultados obtenidos en la misma, la Administración estará en disposición de fijar los hechos y podrá exigírsele que así lo haga, pero antes bastará con la noticia de actuaciones concertadas que pueden ser constitutivas de una infracción administrativa en materia de la competencia, en el desarrollo del procedimiento tramitado para la adjudicación del contrato que tenía por objeto el análisis y evaluación de un excepcional volumen de reclamaciones relativas a la contratación de producto financieros de carácter complejo".

Tampoco se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio. La actora aduce que tal violación de un derecho fundamental comportaría que la documentación incautada en dicha actuación es nulo. Ahora bien, tales entradas en el domicilio fueron autorizadas por el Juez competente, que examinó la necesidad, la legalidad y la proporcionalidad de la medida. En consecuencia, no podemos admitir que se haya producido una vulneración de la inviolabilidad del domicilio.

3.3 Sobre las explicaciones alternativas razonables y el derecho a la presunción de inocencia

El art. 1.1 de la Ley de Defensa de la competencia, dispone lo siguiente:

" Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos."

El argumento central de la demanda se basa en que las empresas TUSGSAL, TCC SMGT, CINESI y un particular urdieron un entramado del que la actora fue totalmente ajena. Niega que en el expediente consten evidencias que acrediten su participación, pues no era conocedora de la existencia del pacto colusorio. Prueba de ello sería el iter de la concesión desde 1991, hasta llegar a la tercera adjudicación. Fue en este procedimiento en el que se acordó el pacto colusorio. Aquellas empresas acordaron contactar con una tercera empresa que se presentara a la licitación, ofertando un canon económico lo suficientemente bajo para rebajar el canon medio y, consiguientemente, maximizar las posibilidades de éxito de la UTE conformada por TUSGSAL, TCC y SGMT.

La nos dice que el Sr. Demetrio facturaba a través de SINOB MOBILITAT, S.L. (empresa en la que es el administrador único, doc. 1317 del EA) y recibía instrucciones de CINESI, sin conocimiento de ALCOYANA (cita los documentos 712 714 643 - 645 676), de lo que resultaría que actuaba al margen de la empresa que le había contratado y pagado (la actora). Recibía instrucciones de GINESI, consultora que habría trabajado con la actora en anteriores ocasiones y disponía de datos y documentación de la empresa demandante (pero no en el proyecto Aerobús, sino en otros proyectos).

Para la actora, otras evidencias del contacto TUSGSAL - LA ALCOYANA, responderían a otras explicaciones alternativas y razonables, en relación con el proyecto de licitación de transporte de viajeros por carretera en Mallorca (docs. 1317 y 1452 y 1318 del EA). Refiere también cuál debe ser el alcance de la prueba indiciaria y, en especial, los testimonios de referencia, pues no consta que dicha parte haya sido remitente o receptora de correos electrónicos y / o documentos que constituyan evidencias incriminatorias. De este tipo de correo, lo único cierto es que la cita a un tercero no permite construir una prueba de cargo por indicios con plenas garantías, si no va acompañado por otros extremos donde se ponga de manifiesto la directa o efectiva participación de la sancionada. Ninguno de los correos documentos, e información intercambiada que obra en el expediente tienen su origen o destino en la citada empresa ni son de su autoría. Además, las autoridades administrativas y jueces y tribunales deben examinar las explicaciones razonables alternativas, facilitadas por las empresas imputadas.

Según la demandante, estaríamos ante una instrumentalización de la actora con pleno desconocimiento de la entidad

No podemos compartir esta posición porque sí existen evidencias de las que cabe inferir la participación de la actora en el pacto colusorio, siendo preceptiva la presencia de una entidad como LA ALCOYANA para conseguir el éxito de la operación. En concreto:

(iv) Las ilustraciones 10 y 13 del PCF muestran varios correos electrónicos entre las empresas imputadas, previos a la presentación de oferta de ALCOYANA (que fue en junio de 2018) en los que se hace mención a la otra oferta, la oferta 2, cuando se trataba de la oferta presentada por LA ALCOYANA al procedimiento de licitación del Aerobús, a la que no nombran directamente (sino a la empresa Vectalia o Subus, que son el grupo y subgrupo que la integran).

(v) La actora admite tener contactos con GINESI, aunque manifiesta que tales contactos guardaban relación con otra licitación en Mallorca. Pero el correo que figura en la ilustración 10 se refería a la oferta de cobertura de Vectalia, cuando aún no era púbico que ALCOYANA se presentaría a la licitación.

* El 2 de marzo de 2018, el correo entre el Sr. Roman, de TUSGSAL y SGMT, envió determinada información al Sr. Demetrio (consultor externo) para preparar la oferta 2. El correo fue reenviado a la Sra. Palmira, de CINESI, y al Sr Pedro, de TCC/SGMT. A este correo se adjuntó un documento "Información pendiente de recibir_Plica_[***].doc" que coincide con la denominación del documento que se encontró en el ordenador de Roman que llevaba el logotipo de ALCOYANA/VECTALIA.

* Otra cadena de correos, de 19 de febrero de 2018 entre Roman y Palmira, de CINESI, donde el primero le indica que la empresa ASUTRALIA, empresa de prestación de servicios de asesoría para la preparar la oferta de UTE TUSGSAL, TCC y SGMT estaría trabajando en la página web de la colaboradora, que es ALCOYANA.

* El canon unitario ofrecido por LA ALCOYANA era próximo al que señaló el Sr. Iván (2,36 euros/2,35euros) lo que demuestra que esta oferta estuvo dirigida por TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI, tal como resulta del correo entre el Sr. Iván a Noemi, de 2 de febrero de 2018.

* La ilustración 14 del PCF, refiere cómo el Sr. Iván tenía que entregar diversa documentación al Sr. Rafael, de ALCOYANA, en una reunión presencial, que se celebró, si bien resulto que se la había dejado. Se pone de relieve la necesidad de enviar dicha documentación a través de un tercero por " discreción telefónica".

* Otro correo de la Sra. Bárbara, de CINESI, a Iván, de 7 de febrero de 2018 (ilustración 15 de PCF) y la respuesta al mismo (ilustración 16 de PCF) en la que la primera le pidió al Sr. Iván para que pidiera a "SUBUS" (ALCOYANA) determinada información para preparar la oferta técnica de ALCOYANA para la licitación del Aerobús, indicando con qué proveedores tendría que contactar ALCOYANA (en relación con el coche Scania) y otras gestiones sobre el aval de ALCOYANA. Iván indicó a la Sra. Bárbara que pidiera información a la persona de contacto de "SUBUS".

* En la ilustración 18 del PCF consta un presupuesto, de 19 de marzo de 2018, dirigido a la atención de VECTALIA con información sobre el chasis de autobuses de la marca Scania, que fueron los que ALCOYANA incluyó en su oferta de licitación.

* En la ilustración 17 del PCF, la Sra. Bárbara reenvía un correo de 12 de febrero de 2018, a Palmira, de CINESI y a Roman, de TUSGSAL/SGMT, que había sido recibido de ALópez, aportando determinada documentación.

* El correo de 10 de abril de 2018, en relación con la petición de documentación y la imposibilidad de acudir a VECTALIA (ilustración 27, doc. 1456 del EA).

* El correo de 22 de mayo de 2018 de la Sra. Bárbara dando instrucciones a ALCOYANA sobre como presentar la oferta y la importancia de que borrasen los nombres de los autores de los documentos a presentar, por lo que ALCOYANA era conocedora de esos hechos.

* El Whatsapp, de 26 de julio de 2018, sobre la conveniencia de avisar a los de ALCOYANA, para que estuvieran presentes en la apertura del sobre 3 (el Sr. Iván manifestó hacerlo y haberlos avisado).

* El correo, de 31 de mayo de 2019, del Sr. Iván a Roman y Cipriano donde indica el canon mínimo que tenía que incluir la oferta de ALCOYANA, con el fin de no despertar sospechas.

* La ilustración 21 que consiste en un documento Excel encontrado en el ordenador de la Sra. Palmira titulado " Puntuación" creado por la Sra. Bárbara, el 5 de junio de 2018, donde se refleja el canon ofrecido por las empresas de la UTE y LA ALCOYANA, antes de la apertura del sobre 3 (1 de agosto de 2018).

* En el ordenador de la Sra. Bárbara se encontraron diversos documentos: (i) carpeta de archivos " Concurso 2017", que contenía carpetas relacionadas con el concurso. Entre ellas una referida a la "colaboradora", con archivos y subcarpetas con borradores de la oferta de ALCOYANA a la licitación de Aerobús, que coinciden con la oferta finalmente presentada; (ii) el documento Excel " Índice Colaboración", creado el 27 de diciembre de 2017, indicándose a las personas responsables para que completasen la preparación de la oferta de ALCOYANA, etc., que habrían sido revisados entre mayo y junio de 2018, justo antes del 5 de junio fecha límite de presentación de ofertas. En el doc. 785, creado el 2 de junio de 2018, relativo al sobre 3, consta el canon ofrecido por ALCOYANA (2,36 euros).

* Las ilustraciones 12 y 23 de PCF, son imágenes del ordenador del Sr. Roman se recabaron documentos relativos a la oferta de ALCOYANA, en la licitación del Aerobús: " Formato Oferta Técnica". Esta plantilla se utilizó en la oferta presentada por ALCOYANA.

* La Sra. Bárbara y el Sr. Iván eran las personas que contactaban con directivos y trabajadores de ALCOYANA para preparar la oferta de cobertura.

* los ordenadores de TUSGSAL y CINESI contenían información de ALCOYANA relacionados con la licitación del Aerobús de dicha entidad.

* El doc. 409 del EA donde el Sr. Rafael, de ALCOYANA, manifestó su preocupación por una posible denuncia a la autoridad de competencia.

El art. 386 de la LEC, que regula las presunciones judiciales, dispone que " A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Además, la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción".

Todas estas pruebas permiten inferir la participación de ALCOYANA en el acuerdo contrario al art. 1.1 de la LDC así como que fue una participación consciente y con pleno conocimiento, actuando voluntariamente como entidad instrumental con el fin de presentar la oferta de cobertura que tenía la finalidad de alterar la sensibilidad de la fórmula matemática aplicable a la oferta económica, oferta que fue preparada por las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI pero presentada por ALCOYANA.

El relato resultante es, igualmente, suficiente para rechazar las explicaciones alternativas razonables que ofrece la actora, como ya lo hiciera la Resolución impugnada que no es menester reproducir, puesto que la licitación en procedimiento para el transporte de viajeros, en Mallorca, caso de existir, no es incompatible con la presentación de una oferta de cobertura. Dicha alegación tampoco destruye la conclusión a la que lleva el acervo probatorio, que permite concluir que ALCOYANA participó en la práctica colusoria, siendo plenamente consciente y conocedora de su intervención y de los efectos distorsionadores de la competencia que iba a provocar en la licitación del Aerobús.

Estas mismas razones nos llevan a rechazar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque la intervención de mandatarios y directivos de la entidad en la presentación de la oferta de cobertura acredita suficientemente la culpabilidad de la entidad demandante.

3.4 El siguiente punto consiste en dilucidar cuál ha de ser la duración de la conducta sancionada.

Ya podemos avanzar que la duración que pretende la actora no se ajusta a Derecho. La actora considera que debería fijarse el 5 de junio de 2018 y la Administración lo fijo en el 6 de septiembre de 2019.

La doctrina de la STJUE, de 14 de enero de 2021, no se ajusta al caso porque allí se refiere a al supuesto en que se adjudica definitivamente un contrato y finalizan los efectos restrictivos de la competencia, momento en el que ya no son modificables las características de la oferta colusoria, porque es en ese momento cuando el poder adjudicador se ve privado definitivamente de la posibilidad de obtener bienes, obras o servicios en cuestión en las condiciones normales de mercado. En el caso de autos, en cambio, l'AMB suspendió el procedimiento de adjudicación el 18 de diciembre de 2018, con carácter previo a la adjudicación a la UTE TUSGSAL - TCC - SGMT. SGMT obtuvo la adjudicación provisional -que no definitiva- del contrato. Además, l'AMB acordó acordar también prorrogar del contrato existente en favor de SGMT.

Entendemos que, en este caso, la conducta colusoria no cesaba en el momento de la presentación de la oferta, el 5 de junio de 2018, sino cuando finalizaron los efectos restrictivos de la competencia de cierre del mercado objeto de licitación impidiendo la entrada de licitadores terceros.

Esta determinación no vulnera el principio de seguridad jurídica porque estamos ante un doble procedimiento, el de contratación que quedó suspendido, y el sancionador de defensa de la competencia que ha tenido en cuenta la afectación concreta a las empresas competidoras en la licitación y para el órgano de contratación, sin que se hayan tenido en cuenta los efectos económicos generales de la conducta para determinar su duración.

3.5 Sobre la determinación del importe de la multa, por importe de 478.395,21 euros

En cuanto a los criterios aplicados, debemos tener en cuenta que en el caso de ALCOYANA (como en el caso de CINESI), l'ACCO descartó apreciar una aproximación a la cuota de mercado afectado porque apreció que la actora no detentaba ninguna cuota de mercado al mercado afectado por la conducta. No tuvo en cuenta el criterio de graduación en base a una aproximación (constituida al efecto de prestación a la licitación del servicio de Aerobús a diferencia del acto sancionador de la UTE TUSGSAL - TCC - SGMT. La Resolución no aplica el criterio de graduación de la sanción por la obtención de beneficios ilícitos. Además, se ha reducido el tipo sancionador aplicado de conformidad con la duración de la participación de ALCOYANA (3,65%), conducta menor que en el caso de las empresas TUSGSAL (4,44%), TCC (493%) y SGMT (4,91%).

En cuanto a su comparación con la entidad CINESI, debe tenerse en cuenta que ALCOYANA participó en concepto de autora porque presentó la oferta de cobertura. En cambio, CINESI era una colaboradora necesaria pero no presentó la oferta de cobertura, por lo que no son términos válidos de comparación.

Por último, tampoco es comparable su situación con la de las dos empresas y la persona física que presentaron su solicitud de clemencia, circunstancia objetiva que no concurre en la parte demandante que no reconoció los hechos ni colaboró en la instrucción, más allá de aportar los documentos requeridos.

Distinta suerte ha de correr la alegada infracción del principio de proporcionalidad. Este principio es uno de los principios esenciales que ha de respetar toda actuación administrativa. El art. 4.1 de la Ley 39/2015, obliga a las Administraciones Públicas que, "en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo, deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos".

El art. 29 de la misma ley, se refiere al principio de proporcionalidad, en los siguientes términos:

"1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad.

2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.

4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior.

5. Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.

6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

El análisis del comportamiento de la recurrente ha permitido tener por acreditada la realización de la conducta tipificada en el art. 1.1 de la LDC, materializando la voluntad de la persona jurídica para intentar "contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por la totalidad de los participantes", exigiéndose que tuviera "conocimiento de los comportamientos materiales previstos o ejecutados por otras empresas en la consecución de los mismos objetivos, o que podía de forma razonable preverlos y que estaba dispuesta a asumir el riesgo" ( STS núm. 1288/2019, de 1 de octubre (ECLI: ES:TS:2019:3043) sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999 (TJCE 1999, 151) Comisión /Anic). La Resolución sancionadora tiene en cuenta por un lado la duración de la conducta y, por otro, la colaboración prestada con el escrito presentado el 23 de agosto de 2019, con el fin de graduar la sanción, aplicando una atenuante a su culpabilidad y, en consecuencia, motivando las circunstancias concurrentes tomadas en consideración para graduar la sanción a imponer.

En la Resolución se han tomado en consideración las circunstancias, objetivas y subjetivas, concurrentes. La comparación que se hace en la demanda con las cuantías de otras sanciones impuestas, algunas superiores y otras inferiores, no permite, por si sola, concluir que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad cuya función es ajustar las sanciones administrativas a la infracción que se haya cometido ( art. 63.2 y 64 de la LDC y art. 20 de la LRJSP).

La STS de 29 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:112) nos recuerda que el " efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter", además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la prevista en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que posibilita imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas. Los criterios para determinar las sanciones se recogen en el art. 64, en este caso, la duración de la infracción (d) y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables (g).

Conforme al apartado 2, para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:

"b) La posición de responsable o instigador de la infracción".

(...)

d) La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente según lo previsto en el artículo 62".

En el apartado 3º se recogen las circunstancias atenuantes para fijar el importe de la sanción,

El principio de proporcionalidad implica ajustar la sanción a la gravedad del hecho constitutivo de infracción, idónea y necesaria. Como nos dice la STS, de 9 de febrero de 2015, " en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse".

Es necesario individualizar la sanción y ajustarla a la gravedad del hecho, teniendo en cuenta el tiempo de duración de la conducta, la gravedad de la infracción, la culpabilidad y grado de participación del infractor.

El Tribunal considera que la sanción es desproporcionada por lo que entiende que debe rebajarse al 50%. Es decir 239.197,60 euros (s.e.u.o).

3.6 Sobre la nulidad de la prohibición de contratar al desconocer la competencia de l'ACCO para imponer dicha restricción

En la Resolución se impone la prohibición de contratar durante 18 meses en relación con las licitaciones convocadas por l'AMB, relativas al servicio de transporte de viajeros por carretera como consecuencia restrictiva de derechos que no tiene carácter sancionador.

La sanción se le impone en aplicación del art. 10.2.a) de la ley 1/2008, de l'Autoritat Catalana de la Competència; el art. 72.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; el art. 53.2.b) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.

El art. 71.1 de la LCSP, que traspone la Directiva 2014/24/UE, establece la prohibición de contratar a las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave de falseamiento de la competencia.

El art. 72.2 de la misma ley, dispone la prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamientos sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar, (...) el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

El art. 71.3 de la misma ley, establece que la competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 2 del artículo anterior, en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución (...) corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Nos encontramos pues ante dos procedimientos diferenciados. En relación con la competencia para imponer la citada restricción, la STS núm. 377/2022, de 28 de marzo (ECLI: ECLI:ES:TS:2022:1259) aportada por la Administración después de sus conclusiones, y las que en ella se citan, nos dice lo siguiente:

"Sobre la posibilidad de suspender cautelarmente de la decisión consistente en remitir las actuaciones para que se tramite el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar.

La resolución administrativa que nos ocupa acordó: la imposición de una sanción de multa, declaró la procedencia de imponer una prohibición de contratar, y acordó la remisión de la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los efectos de que, tras la tramitación del procedimiento correspondiente, se fije el alcance y duración de la prohibición de contratar.

Ya hemos destacado anteriormente que si bien es la resolución sancionadora la que declara la prohibición de contratar, el alcance y duración de dicha medida puede diferirse a un momento posterior, remitiendo, en este caso, testimonio de las actuaciones a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que elabore una propuesta y sea el Ministro de Hacienda y Función Pública o los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas los que concreten el alcance de la prohibición.

El Abogado del Estado cuestiona que la remisión a la Junta Consultiva pueda ser suspendida porque su ejecución no puede perder su finalidad legítima al recurso. Considera que la mera incoación del procedimiento tendente a determinar cuál debe ser el alcance y duración de la prohibición de contratar no tiene ningún efecto sobre la posición jurídica del sancionado, pues no le impide acudir a las licitaciones de los contratos públicos que pudieran convocarse a partir de tal incoación.

El representante del Estado argumenta que la medida cautelar no puede concederse ya que la finalidad legítima del recurso no se encuentra amenazada. Y existen otros intereses públicos ligados al correcto funcionamiento de la contratación administrativa y la defensa de la competencia, que exigen que el testimonio de la resolución sancionadora sea remitido a la Junta Consultiva de Contratación y que la prohibición de contratar sea ejecutiva, intereses que los autos recurridos ignoran completamente.

No es función de este Tribunal proceder en casación a una valoración alternativa a la realizada en la instancia sobre los intereses concurrentes para decidir sobre la suspensión cautelar sino sobre una cuestión previa y de alcance más general. Nuestro pronunciamiento, por encima de la concreta ponderación de los intereses en conflicto, trata de aclarar si el órgano judicial puede emitir un pronunciamiento de tutela cautelar respecto de la decisión administrativa que adopta la prohibición de contratar y acuerda la remisión del testimonio de su resolución para que, tras la tramitación del procedimiento correspondiente, se fije su alcance y duración de la prohibición de contratar.

Cuando la resolución sancionadora establece una prohibición de contratar, pero difiere la fijación del alcance y duración de dicha prohibición a un procedimiento posterior, esta limitación no es inmediatamente ejecutiva y no puede ser aplicada, tal y como se ha razonado anteriormente. Ahora bien, el órgano judicial puede controlar la legalidad no solo de la sanción de multa impuesta sino también de la prohibición de contratar declarada, analizando si concurren los presupuestos previstos en la norma para su adopción (en nuestro caso: la imposición de una sanción firme por una infracción grave de falseamiento de la competencia). Por ello, en sede cautelar, y previa ponderación de los intereses correspondientes, el órgano judicial podrá acordar la suspensión tanto de la sanción como de la prohibición de contratar, si se dan las condiciones para ello.

Pudiera pensarse que al no ser ejecutiva la prohibición de contratar la mera remisión del testimonio al órgano competente para que fije el alcance y duración de la prohibición es un acto de mero trámite, que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, pero lo cierto es que la prohibición de contratar es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto a la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción es posible, y hasta razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida.

Es precisamente porque la remisión persigue fijar el alcance y duración de una medida para poder ser ejecutiva lo que justifica que pueda suspenderse. Carecería de sentido que se suspenda cautelarmente la sanción administrativa principal y que, sin embargo, continuase el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, vinculada a la sanción impuesta y consecuencia de la misma, para conseguir que dicha prohibición sea ejecutiva. Podría darse el supuesto en el que se suspenda o incluso se anule la sanción impuesta y, sin embargo, tras la tramitación correspondiente, la prohibición de contratar produzca efectos desvinculada de la sanción principal.

Por ello, no resulta contrario a derecho la decisión de suspender también la remisión de lo actuado a la Junta consultiva de Contratación Pública, aunque razones no estrictamente coincidentes con las utilizadas por el Auto impugnado."

Por respeto al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta los criterios acogidos para imponer la sanción, el Tribunal entiende que debe rebajar la misma a 6 meses.»

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, la Abogada de la Generalitat de Catalunya en nombre y representación de la Autoridad Catalana de la Competencia preparó recurso de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo preparado mediante auto de 16 de febrero de 2023, que al tiempo, ordeno remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 6 de julio de 2023, cuya parte dispositiva dice literalmente:

« 1.ºDeclarar la inadmisión del recurso de casación preparado por la representación procesal de Automóviles La Atalaya, S.A. (recurso de casación n.º 2042/2023) contra la sentencia n.º 4514/2022, de 19 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo n.º 169/2020, y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

2.ºDeclarar la admisión del recurso de casación preparado por la representación procesal de la Generalidad de Cataluña (recurso de casación n.º 2042/2023) contra la sentencia n.º 4514/2022, de 19 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo n.º 169/2020. Sin costas.

3.ºDeclarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si resultan a aplicables los criterios para la determinación del importe de las sanciones establecidos en el artículo 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a efectos de la proyección del principio de proporcionalidad a la prohibición de contratar del artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

4.ºPublicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5.ºPara la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.».

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 13 de julio de 2023, habiendo sido admitido a trámite el recurso de casación, y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se establece que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La abogada de la Generalitat de Cataluña en nombre y representación de la Autoridad Catalana de la Competencia presentó escrito de interposición del recurso de casación el 27 de septiembre de 2023 , en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

«Que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto recurso de casación, en tiempo y forma, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de diciembre de 2022, en el recurso contencioso-administrativo núm. 169/2020, previos los trámites procesales procedentes, en su día, dicte sentencia por la que, casando y anulando parcialmente la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, desestime parcialmente el recurso Contencioso-administrativo seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y declare la conformidad a derecho de la resolución sancionadora impugnada, en lo que a la duración de la prohibición de contratar se refiere, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. »

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2023, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días. Por diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2024 se tiene por precluido a la parte recurrida AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A.

SEXTO.-Por providencia de 11 de abril de 2024, se acuerda no ha lugar al señalamiento de vista; y por providencia 3 de noviembre de 2025 se designo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señala este recurso para votación y fallo el 10 de febrero de 2026, fecha en que tuvo lugar el acto.