Sentencia Contencioso-Administrativo 43/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 64/2023 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de casación

Los recursos de casación que enjuiciamos solicitan la nulidad de la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2022 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil OPER CANARIOS, S.L. y, en consecuencia, acuerda la nulidad de la Orden nº 193/2020 del Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias de 6 de noviembre de 2020 que declara la nulidad de pleno derecho de la autorización para la instalación de un Salón Recreativo y de Juegos en el inmueble situado en la calle Triana nº 5, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, obtenida mediante acto presunto estimatorio por la vía del silencio administrativo positivo que se había confirmado por sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 por el mismo órgano judicial.

La razón que determinó que la Comunidad Autónoma de Canarias acordara la nulidad de pleno derecho del acto presunto estimatorio fue que mediante el silencio administrativo positivo se habían obtenido derechos o facultades a pesar de que el solicitante de la autorización para la instalación no reunía los requisitos esenciales exigidos en la normativa sectorial aplicable en relación con las distancias que debían tener los salones recreativos y de juego respecto de los centros educativos, como es el Decreto 134/2006, de 3 de octubre, del Gobierno de Canarias, por el que se determina la zona de influencia de centros de enseñanza y de atención a menores en la que no podrán ubicarse establecimientos para la práctica del juego.

El Tribunal de instancia en la sentencia que constituye el objeto de la presente controversia casacional considera que la actuación de la Administración impugnada debía anularse porque, a su juicio, estaba modificando y alterando el fallo de una sentencia firme dictada por la misma Sala en fecha 21 de noviembre de 2008 en la que se había reconocido a la mercantil "Oper Canarios, S.L." el derecho a la autorización para la instalación del salón de juegos que se había obtenido por el silencio administrativo positivo, esto es, por el transcurso del plazo a contar desde la fecha de su solicitud sin que se hubiera resuelto expresamente por la Administración.

Concretamente, la sentencia recurrida en casación expone que la Orden impugnada, dictada en fecha 6 de noviembre de 2020, comporta una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, en relación con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) , en cuanto postula un procedimiento de ejecución que es contrario a los términos, claros y precisos de la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo.

En este sentido, el Tribunal de instancia razona que:

"Así las cosas, ha de traerse a colación la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Constitucional, que ha reiterado en, por ejemplo, su STC 22/2009, de 26 de enero , F.J. 2º, que el derecho a la ejecución de Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. Si el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley, lógicamente, tal limite opera con mucha más intensidad cuando es la propia Administración que fue parte del litigio la que pretende convertir el derecho a la ejecución de sentencias -que también forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva-, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen en meras declaraciones de intenciones y, por tanto, sin ningún contenido".

La Sala de instancia continua su razonamiento señalando que:

"Recuerde, en fin, la Administración demandada que, como potestad administrativa, la revisión de oficio (contemplada actualmente en el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas ) es, ante todo, una manifestación extrema de la autotutela administrativa, y cuya finalidad no va más allá de permitir a la Administración ir contra sus propios actos cuando son nulos de pleno derecho. Precisamente, este grado máximo de ilegalidad (nulidad de pleno derecho) justifica esa potestad que se ejerce contra la estabilidad o seguridad jurídica y contra la firmeza de los actos declarativos de derechos. De ahí el carácter excepcional de la misma y la necesidad de su interpretación restrictiva tal y como ha declarado reiteradamente y desde antiguo, la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la STS de 20 de septiembre de 2011 subrayaba el carácter excepcional de esta facultad y la exigencia de su interpretación restrictiva y ligada a las causas de nulidad absoluta:

"Como tiene declarado la jurisprudencia, siendo el procedimiento especial de revisión de oficio el ejercicio de una facultad excepcional, exige que su interpretación sea restringida ( STS de 7 de junio de 1982 ) y además es claro que la solicitud de nulidad se liga taxativamente a alguna de las posibilidades que contempla el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , esto es nulidad de pleno derecho y no de cualquier otra infracción del Ordenamiento jurídico".

Y, sobre todo, no pierda de vista la Administración que, en ningún caso, son susceptibles de revisión de oficio aquellos actos (menos aun la ausencia de acto, como aquí acontece), por intenso que sea el grado de nulidad radical de que puedan venir afectados, cuya validez haya sido enjuiciada y declarada por sentencia firme. Ello es así, simplemente, porque los efectos de la cosa juzgada justifican que no se admita la revisión de oficio.

Es cierto que en esta hipótesis (que, desde luego, ni de lejos concurre -ni se invoca- en el supuesto examinado) se contrapondrían el principio de seguridad jurídica, manifestado por el efecto y la fuerza de la cosa juzgada emanada de las sentencias firmes, y las razones de justicia dimanantes de la existencia de un motivo de nulidad de pleno derecho.

Pero incluso así, es decir, ante esta contraposición, la Jurisprudencia, desde antiguo, se ha decantado claramente a favor de la cosa juzgada, impidiendo la revisión de oficio de actos nulos sobre los que se haya dictado sentencia firme".

SEGUNDO.- Cuestión que reviste interés casacional

Los recursos de casación interpuestos por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Canarias y por la representación procesal común de la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias (AJAC) y de la mercantil "Comercial Jupama, S.A." se han admitido a trámite mediante auto dictado en fecha 23 de marzo de 2023 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el que se dice que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

"interpretar los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015 , a fin de determinar, si la administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto confirmado por una sentencia firme en aquellos casos en los que dicha resolución judicial se haya limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo".

TERCERO.- Consideraciones preliminares del caso

Esta Sala, acudiendo a lo dispuesto en el artículo 93.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, entiende que el examen de la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable exige que tengamos en cuenta algunos antecedentes del caso que no se discuten por las partes, salvo en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas que derivan de los mismos.

En este sentido, resaltamos que:

(i) En fecha 15 de diciembre de 2005, la entidad "OPER CANARIOS, S.L." presentó ante la Administración la solicitud para obtener las oportunas autorizaciones para la instalación de dos salones recreativos tipo B en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. Uno, en el inmueble situado en la calle Luis Doreste Silva, esquina con calle Carvajal, y otro, en el inmueble situado en la calle Triana nº 5.

(ii) En fecha 8 de febrero de 2006, la entidad OPER CANARIOS, S.L. solicitó la emisión de los certificados acreditativos de la concesión por silencio administrativo positivo de las autorizaciones para la instalación por el mero transcurso del plazo, a contar desde la fecha de la solicitud, sin que se hubieran resuelto expresamente por la Administración.

(iii) La Administración como no accede a la emisión de los referidos certificados, obliga a la entidad solicitante a interponer los correspondientes recursos contenciosos-administrativos que se tramitaron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con los nº 462/2006 y 31/2007. Recursos que finalizaron con sentencias dictadas en fechas 21 de noviembre de 2008 y 17 de septiembre de 2012, respectivamente, que acordaron la estimación de los recursos contencioso-administrativos interpuestos entendiendo que, por aplicación del silencio administrativo positivo, se habían producido actos presuntos de contenido estimatorio en relación con las solicitudes presentadas en fecha 15 de diciembre de 2005 de autorización para la instalación de los salones recreativos de tipo B.

(iv) En fecha 17 de diciembre de 2016, en ejecución de la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 (recurso nº 462/2006), la Viceconsejería de Administraciones Públicas y Transparencia del Gobierno de Canarias dicta resolución declarando que la entidad OPER CANARIOS, S.L. ha obtenido por silencio administrativo positivo la autorización para la instalación del salón de juegos tipo B en la calle Triana nº 5, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

(v) Posteriormente, en fecha 19 de abril de 2017, la entidad OPER CANARIOS, S.L. solicita la concesión de las autorizaciones de apertura y funcionamiento del salón recreativo y de juegos tipo B situado en la calle Triana nº 5.

(vi) La entidad Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias (AJAC) presenta en fecha 18 de mayo de 2017 escrito solicitando a la Administración que declare de oficio la nulidad de pleno de derecho de los actos administrativos que habían otorgado las autorizaciones para la instalación de los salones recreativos y de juegos.

(vii) Posteriormente, mediante Orden de 6 de noviembre de 2020, el Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de la Comunidad Autónoma de Canarias, tras la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio, acuerda la nulidad de pleno derecho del acto presunto estimatorio en virtud del cual la mercantil OPER CANARIOS, S.L. había obtenido la autorización para la instalación del salón recreativo y de juegos tipo B en el inmueble situado en la calle Triana nº 5. Expresamente, se acuerda la nulidad de pleno derecho del acto presunto estimatorio porque se habían adquirido facultades y derechos careciendo para ello de un requisito sustantivo esencial, como era el cumplimiento de las distancias mínimas con los centros de enseñanza más próximos.

(viii) Frente a dicha Orden, la entidad OPER CANARIOS, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo que, tramitándose con el número 12/2021, se resolvió mediante sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sentencia que acuerda la estimación del recurso interpuesto y, en consecuencia, reconoce a la recurrente el derecho a obtener las autorizaciones de apertura y funcionamiento del salón recreativo y de juegos tipo B para el local situado en la calle Triana nº 5, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria. Sentencia que constituye el objeto del presente debate casacional.

CUARTO.- Alegaciones y pretensiones de las partes recurrentes

1. Alegaciones presentadas por la Comunidad Autónoma de Canarias

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias solicita la estimación del recurso de casación y que, en consecuencia, se case y anule la sentencia impugnada porque, según expone, interpreta de forma errónea los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Su argumento esencial consiste en afirmar que es posible la revisión de oficio en vía administrativa de una autorización administrativa obtenida mediante acto presunto positivo, incluso, confirmado por sentencia firme, si, como sucede en el caso examinado, la resolución judicial firme se ha limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo por el mero transcurso de plazo, pero no ha analizado si, además, se reunían o no los requisitos esenciales legalmente exigidos para poder obtener la autorización de instalación de un salón de juegos tipo B.

En este sentido, expone que la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (recurso contencioso-administrativo nº 462/2006) -a la que se refiere la sentencia recurrida- no tiene fuerza de cosa juzgada que pueda impedir a la Administración la revisión de oficio de los actos presuntos estimatorios. Recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 27 de julio de 2020 (casación 899/2019), en la que se indica que "la cosa juzgada material es el efecto procesal que producen, exclusivamente, las sentencias firmes estimatorias o desestimatorias -pero no todas-, y que se traduce en su invariabilidad y permanencia en el tiempo, impidiendo un proceso posterior sobre el mismo objeto (efecto negativo), con identidad de sujetos y causa de pedir (inatacabilidad indirecta del resultado procesal), y/o, operando como antecedente lógico de otro proceso posterior (efecto positivo de la cosa juzgada material), siempre que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Apoyándose en esa jurisprudencia, aduce que, en el caso que nos ocupa, no existe identidad de objeto que permita apreciar cosa juzgada material. A este respecto, señala que el procedimiento que finalizó con la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008, únicamente, tenía por objeto enjuiciar si se habían cumplido los requisitos formales exigidos legalmente para que el silencio administrativo positivo desplegase sus efectos, como así se aprecia de su fundamentación jurídica al indicar que "el transcurso del plazo para resolver la solicitud produjo por sí mismo un acto presunto de contenido positivo".Por el contrario, el objeto en el procedimiento jurisdiccional que culmina con la sentencia aquí recurrida consistía en dilucidar si se ajustaba a derecho el proceder de la Administración al tramitar el procedimiento de revisión de oficio de una autorización obtenida por silencio administrativo al no reunir los requisitos sustantivos que se exigían para su obtención.

Continua su exposición, señalando que, la aplicación de los artículos 106.1 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, puestos en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, permite sostener que, aunque se haya obtenido una autorización para la instalación de un establecimiento de juego a través de un acto presunto positivo, es posible su posterior revisión de oficio y su nulidad de pleno derecho si se adquieren facultades para las que no se tenía derecho, incluso, en los casos en que ese acto presunto positivo se ha confirmado por una resolución judicial firme que se ha limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo.

Añade que, los actos administrativos que deriven de ese procedimiento de revisión de oficio no son, con carácter general, susceptibles de ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, (nulidad radical de los actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento), ni tampoco comportan una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24. 1 de la Constitución) en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, en relación con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9. 3 de la Constitución). Ello es así toda vez que, el acto presunto estimatorio, objeto de revisión de oficio, no está protegido por el efecto de cosa juzgada material ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) de la sentencia firme que, aunque, declara su operatividad, sin embargo, no se pronuncia sobre su legalidad, esto es, ha quedado imprejuzgado el fondo del asunto.

Insiste en sus argumentos al indicar que, la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 no impedía a la Administración proceder a la revisión de oficio del acto presunto estimatorio y declarar su nulidad de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en los artículos 106.1 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al constatarse el incumplimiento de requisitos esenciales obstativos de la autorización para la instalación del establecimiento de juego, como era la vulneración de la zona de influencia respecto a centros docentes. Y ello porque la resolución judicial firme se limitó a comprobar que la mercantil Oper Canarios, S.L. había obtenido por silencio administrativo positivo la autorización para la instalación de un salón recreativo y de juegos en el inmueble situado en la calle Triana nº 5 del municipio de Las Palmas de Gran Canaria por el mero transcurso del plazo sin que la Administración hubiera resuelto la solicitud presentada, pero dicha resolución judicial no analizó si la solicitante cumplía todos los requisitos sustantivos exigidos legalmente para la obtención de la autorización para la instalación de un establecimiento de juego.

2. Alegaciones formuladas por la entidad "Comercial Jupama, S.A." y la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias

Aunque ambas partes recurrentes presentan distintos escritos, lo cierto es que esgrimen idénticos motivos de impugnación solicitando la estimación de los recursos de casación interpuestos porque consideran que la sentencia recurrida vulnera los artículos 47.1.f), 106.1 y 106.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el artículo 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio y el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Exponen que la sentencia recurrida vulnera el artículo 47.1.f) en la medida en que la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 únicamente había reconocido el derecho a obtener la autorización para la instalación de un salón de juegos por aplicación del silencio administrativo positivo por el hecho de que la Administración no había resuelto expresamente en el plazo legalmente establecido la solicitud presentada. Sin embargo, en ningún caso, esa resolución judicial firme analizó si esa autorización cumplía, además, los requisitos sustantivos exigidos y, entre ellos, el relativo a la distancia mínima que debe mediar entre los establecimientos de juego y los centros de enseñanza.

Por tanto, aducen que la actuación posterior de la Administración, dictando la Orden 193/2020 por la que se acuerda la nulidad de pleno derecho de la autorización de instalación, no tiene como finalidad eludir el cumplimiento de lo resuelto en una sentencia firme (reconocimiento de los efectos positivos del silencio), sino que constituye la manifestación legitima del ejercicio de la potestad reconocida en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ante la vulneración por parte de la mercantil Oper Canarios, S.L. de un requisito esencial para su concesión y que consistía en el incumplimiento de las distancias legalmente exigidas al salón recreativo respecto a varios colegios y centros de enseñanza.

Por otra parte, exponen que no puede ponerse en duda que en la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 se analizó, únicamente, el derecho a obtener la autorización por el mero transcurso del plazo, como así se aprecia de lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo de la citada sentencia en el que se reconoce que es innecesario debatir sobre cualquier cuestión que no fuera la del silencio positivo al señalar expresamente que la estimación de la principal de las pretensiones deducidas, como es la obtención del derecho por el silencio positivo, hace innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda.

Razonan, además, que el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, posibilita a la Administración para que pueda acordar la nulidad de pleno derecho de aquellos actos presuntos estimatorios que no han sido prejuzgados, puesto que, aunque existe una resolución judicial firme que declara la existencia del acto presunto estimatorio obtenido por la vía del silencio administrativo positivo, no entra en juego el principio de cosa juzgada material y la intangibilidad de las sentencias firmes.

Por consiguiente, la actuación posterior de la Administración denegando la autorización de apertura y funcionamiento no tiene la finalidad de eludir el cumplimiento de lo resuelto en la sentencia firme de 21 de noviembre de 2008 (reconocimiento de los efectos positivos del silencio), sino que constituye la manifestación legítima del ejercicio de la potestad reconocida en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante la vulneración por parte de Oper Canarios S.L. de un requisito esencial para su concesión, consistente en el incumplimiento, flagrante y notorio, de las distancias legalmente exigidas al Salón Recreativo respecto a varios colegios y centros de enseñanza.

Insisten en que, el principio de cosa juzgada no es aplicable en este caso, pues dicho principio solo se activaría si el asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, pero no cuando el procedimiento de revisión de oficio se dirige contra los actos presuntos que no están protegidos por el efecto de cosa juzgada porque la sentencia firme no se pronunció sobre su legalidad. Ello permite a la Administración, en el presente caso, la utilización del procedimiento de revisión de oficio al incumplir el salón recreativo y de juegos la distancia mínima exigida respecto a varios centros de enseñanza, resultando así conforme a derecho la negativa de autorizar su apertura y funcionamiento por quebrantar un presupuesto ineludible para su concesión que, como es notorio, tiene como principal finalidad la protección del menor y el cumplimiento del principio de juego responsable.

QUINTO.- Alegaciones de oposición al recurso de casación formuladas por la parte recurrida, la mercantil OPER CANARIOS, S.L.

La entidad "Oper Canarios, S.L." en el escrito de oposición a los recursos de casación interpuestos señala expresamente que "Como en el apartado 2º) de la parte dispositiva del auto de la sala de admisión acordó que la doctrina establecida en la STS nº 143/2023, de 7 de febrero , textualmente "... es, en principio, favorable a las pretensiones de las partes aquí recurrentes...."esta parte recurrida sostiene que no le queda otra opción -habida cuenta de la doctrina fijada en la STS nº 143/2023- que acogerse a la salvedad consignada en el apartado 3º de la parte dispositiva del Auto de 23 de marzo de 2021 que identifica, textualmente: "....como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 106 y 41.1.f) de la Ley 39/2015 sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ...".

En este sentido, como único motivo de oposición, menciona la alegación que las partes habían expuesto en la instancia en relación con la caducidad del procedimiento de revisión de oficio y solicita que se confirme la sentencia recurrida en cuanto que ha apreciado la caducidad del expediente administrativo en el que se dictó el acto administrativo impugnado ante la Sala de instancia.

SEXTO.- Marco normativo y jurisprudencia aplicable

Antes de abordar el examen de las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que aducen las defensas de las partes recurrentes, procede dejar constancia del marco jurídico que resulta de aplicación, así como recordar la doctrina jurisprudencial que consideramos relevante para resolver la presente controversia casacional.

Marco normativo

- Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común y de las Administraciones Públicas

Artículo 24. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.....

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo.

b) en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. (...)"

Artículo 47. Nulidad de pleno derecho

"1. Los actos de las Administraciones Publicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

(..)

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Artículo 106. Revisión de disposiciones y actos nulos

"1. Las administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declarara de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1

(...)

5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo".

- Ley 1 /2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Artículo 222. Cosa juzgada material

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo.

(...)

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculara al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

2. Jurisprudencia aplicable

En el auto de 23 de marzo de 2023, por el que se acuerda la admisión de los recursos de casación interpuestos, se menciona la Sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 7 de febrero de 2023 (recurso de casación nº 3435/2021) en cuanto que resolvía un asunto que era idéntico al que se refería el auto de admisión.

Concretamente, en la citada sentencia de 7 de febrero de 2023, como doctrina jurisprudencial hemos declarado que:

"Una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio administrativo un acto administrativo -en este caso, la autorización para la instalación de un salón de juegos -la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivado de aquella sentencia cuando, como sucede en el caso que se examina, la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización obtenida por silencio".

SÉPTIMO.- Criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con la controversia casacional planteada

Delimitada en estos estrictos términos la controversia casacional, corresponde a esta Sala determinar si la sentencia impugnada en casación ha interpretado adecuadamente los artículos 106.1 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ese análisis nos permitirá dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia planteada en el auto de 23 de marzo de 2023 de admisión de los recursos de casación y que consiste en determinar si "la administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme en aquellos casos en los que dicha resolución judicial se haya limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo".

El Tribunal de instancia en la sentencia que constituye el objeto de la controversia casacional acuerda la estimación del recurso contencioso-administrativo y la nulidad del acto administrativo impugnado, al entender que la Administración no puede acordar la nulidad de pleno derecho del acto presunto estimatorio que se ha confirmado por una sentencia firme dictada por la misma Sala con anterioridad, concretamente, en fecha 21 de noviembre de 2008 en el recurso contencioso-administrativo nº 462/2006, en la que se había reconocido a la mercantil Oper Canarios, S.L. el derecho a obtener la autorización para la instalación del salón recreativo y de juegos por aplicación del silencio administrativo positivo. En este sentido, la sentencia recurrida considera que la actuación de la Administración impugnada es contraria al artículo 24.1 de la Constitución porque modifica y altera el fallo de una sentencia firme y ello vulnera el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ( artículo 118 CE) derivado del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) e integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) .

A este respecto, la sentencia impugnada declara que:

"Así las cosas, ha de traerse a colación la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Constitucional, que ha reiterado en, por ejemplo, su STC 22/2009, de 26 de enero , F.J. 2º, que el derecho a la ejecución de Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. Si el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley, lógicamente, tal limite opera con mucha más intensidad cuando es la propia Administración que fue parte del litigio la que pretende convertir el derecho a la ejecución de sentencias -que también forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva-, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen en meras declaraciones de intenciones y, por tanto, sin ningún contenido".

Por otra parte, la Sala de instancia expone que:

"Recuerde, en fin, la Administración demandada que, como potestad administrativa, la revisión de oficio (contemplada actualmente en el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas ) es, ante todo, una manifestación extrema de la autotutela administrativa, y cuya finalidad no va más allá de permitir a la Administración ir contra sus propios actos cuando son nulos de pleno derecho. Precisamente, este grado máximo de ilegalidad (nulidad de pleno derecho) justifica esa potestad que se ejerce contra la estabilidad o seguridad jurídica y contra la firmeza de los actos declarativos de derechos. De ahí el carácter excepcional de la misma y la necesidad de su interpretación restrictiva tal y como ha declarado reiteradamente y desde antiguo, la jurisprudencia".

Y finaliza su fundamentación jurídica exponiendo que:

"Y, sobre todo, no pierda de vista la Administración que, en ningún caso, son susceptibles de revisión de oficio aquellos actos (menos aun la ausencia de acto, como aquí acontece), por intenso que sea el grado de nulidad radical de que puedan venir afectados, cuya validez haya sido enjuiciada y declarada por sentencia firme. Ello es así, simplemente, porque los efectos de la cosa juzgada justifican que no se admita la revisión de oficio.

Es cierto que en esta hipótesis (que, desde luego, ni de lejos concurre -ni se invoca- en el supuesto examinado) se contrapondrían el principio de seguridad jurídica, manifestado por el efecto y la fuerza de la cosa juzgada emanada de las sentencias firmes, y las razones de justicia dimanantes de la existencia de un motivo de nulidad de pleno derecho.

Pero incluso así, es decir, ante esta contraposición, la Jurisprudencia, desde antiguo, se ha decantado claramente a favor de la cosa juzgada, impidiendo la revisión de oficio de actos nulos sobre los que se haya dictado sentencia firme".

Esta Sala del Tribunal Supremo acuerda la estimación de los recursos de casación interpuestos, porque, aunque son correctos los razonamientos jurídicos recogidos por el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada en casación en relación con la interpretación de los artículos 47.1.f) y 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, yerra al determinar cuál debe ser su alcance, como indicamos seguidamente.

1. Sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes

Es cierto, como así expone la Sala de instancia, que la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se apoya en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y en el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) que se ha concretado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Entre ellas, destacamos la sentencia 83/2022, de 27 de junio de 2022, dictada por la Sala Segunda, en el recurso de amparo 6454/2020, cuyos razonamientos jurídicos acogemos para la resolución del presente debate casacional. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional afirma que:

"Esa intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica, pues, "de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes, se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales" ( STC 69/2000, de 13 de marzo , FJ2º)".

Asimismo, el Tribunal Constitucional expone que:

"El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se proyecta en una doble vertiente: La primera asegura a quienes han sido parte en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en su seno no han de ser alteradas o modificadas al margen de los cauces legales establecidos para ello (STCC 122/1996, de 8 de julio, FJ4; 180/1997, 27 de octubre, FJ2, y 112/1999, de 14 de junio, FJ3). La segunda se concreta en la constatación de que si el derecho garantizado por el artículo 24.1 CE comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico e insoslayable ha de ser el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes (entre otras, SSTC 23/1996, de 13 de febrero, FJ2 ; 111/2000, de 5 de mayo, FJ12 ; 216/2001, de 29 de octubre, FJ 2.a ), y 55/2002, de 11 de marzo FJ2)".

Finalmente, el Tribunal Constitucional declara que:

"El principio de intangibilidad no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de las cosas juzgada formal y material, "sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformado la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos". A tal fin, "para perfilar desde la óptica del artículo 24.1 CE el ámbito o contenido de lo verdaderamente resuelto por una resolución judicial resulta imprescindible un análisis de las premisas fácticas y jurídicas que permitieron obtener una determinada conclusión, pues lo juzgado viene configurado por el fallo y su fundamento determinante ( STC 207/2000, de 24 de julio ). Por ello, y como se desprende de la jurisprudencia citada, la intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme no afecta solo al contenido del fallo, sino que también se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen la ratio decidendi de la resolución, aunque no se trasladen al fallo ( STC 15/2006, de 16 de enero , FJ6) o sobre los que, aun no constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan determinantes para la decisión adoptada ( STC 62/2010, de 18 de octubre de 2010 , FJ5)".

La intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes también se apoya en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al señalar en su párrafo primero que: "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo".Añadiendo, en su párrafo cuarto, que: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Asimismo, el Tribunal Supremo ha examinado en numerosas sentencias el alcance de la institución de la cosa juzgada. Entre ellas, destacamos la sentencia dictada por esta Sala en fecha 7 de febrero de 2023 (recurso de casación nº 3435/2021), que se mencionaba en el auto de admisión del recurso de casación dictado en fecha 23 de marzo de 2023 por cuanto que la cuestión suscitada en la misma coincidía con la que se planteaba en el auto de admisión. En el fundamento de derecho tercero de esa sentencia, en relación con la intangibilidad de las resoluciones judiciales, dijimos:

"A/ Como punto de partida, es oportuno recordar lo declarado por esta Sala en sentencia 1555/2019, de 11 de noviembre (recurso contencioso-administrativo 164/20189, F.J. 2º) en el sentido de que "(...) en línea de principio, no cabe sino reconocer (...) que, habiendo sido un acto administrativo revisado jurisdiccionalmente, la conformidad a derecho o no de dicho acto es cosa juzgada material que resulta intangible salvo por la vía del recurso de revisión de sentencias firmes contemplado en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción ". Ello equivale a afirmar que, en principio, la Administración no puede proceder a la revisión de oficio de un acto administrativo -en este caso, presunto- cuya validez ha sido enjuiciada y declarada por sentencia firme. No obstante, la propia sentencia de 11 de noviembre de 2019 que acabamos de citar admite, en consonancia con lo que alegaba la parte allí recurrente, que "(...) no cabe efectuar afirmaciones terminantes sobre el alcance de la cosa juzgada, sino que es preciso "acometer caso por caso un examen analítico de las cuestiones jurídicas realmente tratadas en la sentencia firme originaria para verificar si se alza en obstáculo para la revisión de oficio de un acto administrativo allí enjuiciado".

(...)

B/ La doble vertiente -negativa y positiva- de la cosa juzgada ha sido descrita y analizada en la jurisprudencia, en particular la de la Sala Primera de este Tribunal Supremo. Sirva como muestra la sentencia 154/2020, de 6 de marzo, de dicha Sala Primera (casación e infracción procesal 1751/2017 ), de cuyo F.J. segundo extraemos el siguiente fragmento:

"(...) 3. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo, en la sentencia 169/2014, de 8 de abril , "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ). Y en su aspecto positivo, que es el que ahora interesa, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC )".

Ahora bien, en lo que se refiere a la cosa material en su aspecto positivo, la propia Sala Primera ha acotado el alcance y extensión de su efecto vinculante. Así, la sentencia 789/2013, de 30 de diciembre (recurso de casación e infracción procesal 2310/2011 , F.J. 2º), citando otras sentencias anteriores, declara lo que sigue:

"(...) SEGUNDO.- [...] El artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal", mientras que el mismo artículo, en su apartado 2, afirma que "la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley ".

De todo ello se extrae que, como acertadamente razonó el juez de primera instancia, el único pronunciamiento de la sentencia anterior con efecto de "cosa juzgada" es el referido a la falta de legitimación activa de [...] "de forma que, si dicha mercantil hubiera vuelto a ejercitar la misma acción, la misma debía rechazarse desde un principio". Cualquier otra consideración quedaba fuera del efecto de "cosa juzgada" puesto que resultaba innecesaria y ajena a la "ratio decidendi", siendo así que también se ha de tener en cuenta -como se aduce en el recurso- que, descartada la legitimación de la parte demandante, no tenía que discutirse con dicha parte la existencia de obligación alguna, por lo cual -y por tratarse de una sentencia desestimatoria de la demanda- la demandada Proinsur Mediterráneo S.L. -ahora recurrente- no estaba habilitada para recurrir en apelación aunque estuviera disconforme con determinados razonamientos de la sentencia, ya que había sido absuelta al haber sido acogida la primera de sus excepciones.

Como esta Sala ha precisado, entre otras, en sentencia núm. 307/2010 de 25 mayo (Rc. 931/05 ), "el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC nº 2069/2000 )".

En esa misma línea de razonamiento pueden verse otros pronunciamientos posteriores de la Sala Primera como son las sentencias 199/2020, de 25 de mayo (casación e infracción procesal 51/2015, F.J. séptimo.2 ) y 137/2021, de 11 de marzo (casación e infracción procesal 1751/2017 , F.J. segundo)".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado en la reciente sentencia de 22 de abril de 2025 (recurso de casación nº 6450/2022) dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo.

Esta Sala comparte la aplicación de los principios de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de la cosa juzgada material que la sentencia de instancia refiere como límites a la modificación de lo declarado en una sentencia firme con la consecuencia de que, la Administración no puede acordar la nulidad de pleno derecho del acto estimatorio presunto cuando este se ha confirmado por una resolución judicial firme aunque ello hubiera supuesto la adquisición de derechos o de facultades que son contrarias al ordenamiento jurídico.

Sin embargo, discrepamos con el Tribunal de instancia porque entendemos que esos concretos principios no pueden aplicarse cuando la sentencia firme -en este caso, dictada por la misma Sala en fecha 21 de noviembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 462/2006)- se ha limitado a declarar que el derecho a la autorización para la instalación del salón recreativo y de juegos se había obtenido mediante un acto presunto estimatorio por la aplicación del silencio administrativo positivo atendiendo, exclusivamente, al mero transcurso del plazo que permitía entender estimada la solicitud formulada porque la Administración no había resuelto expresamente su petición en el plazo legalmente establecido. Precisamente, la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso contencioso-administrativo nº 462/2006, se limitó a declarar que la mercantil Oper Canarios, S.L. había obtenido por silencio positivo la autorización para la instalación del salón de juegos en el inmueble situado en la Calle Triana nº 5 del municipio de Las Palmas de Gran Canaria, pero no examinó ni juzgó si la adquisición de ese derecho cumplía los requisitos sustantivos esenciales exigidos en la normativa sectorial de juegos de la Comunidad Autónoma de Canarias, entre ellos, si respetaba o no la distancia que esos salones de juegos debían tener en relación con los centros de enseñanza o los centros de atención a menores.

Por ello, en contra de lo que afirma la Sala de instancia, la revisión de oficio de la autorización para la instalación del salón de juego no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008.

Como acertadamente señalan las partes recurrentes en casación -y, además, la parte recurrida no ha mostrado oposición ni discrepancia-, la citada sentencia firme de 21 de noviembre de 2008 se limitó a declarar que la autorización para la instalación del salón de juegos se había obtenido por silencio positivo porque se habían cumplido los requisitos formales para que pudiera entenderse producido un acto presunto de contenido positivo por el mero transcurso del plazo sin que se hubiera resuelto expresamente por la Administración la solicitud presentada. Sin embargo, en la sentencia firme referida no se examinaron otras cuestiones controvertidas, en particular la relativa a un posible incumplimiento de la normativa que regulaba la distancia mínima que debía mediar entre los establecimientos de juego y los centros de enseñanza y los centros de atención a menores.

Incluso, a los efectos que ahora interesan, carece de relevancia que, en aquel proceso resuelto por la sentencia firme de 21 de noviembre de 2008, se hubieran planteado, además de la cuestión de si había operado o no el silencio positivo, otros alegatos y motivos de impugnación o de oposición. Lo único relevante es que la sentencia no se pronunció sobre ellos, ni siquiera los examinó. Así se deduce, sin ningún atisbo de duda, del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre 2008 en el que se dijo: "Tenemos, pues, que el transcurso del plazo para resolver la solicitud produjo por sí mismo un acto presunto de contenido positivo (...) sin norma con rango de Ley o del Derecho Comunitario que expresamente excluya el silencio positivo en la materia sobre la que verse la solicitud, se producirá indefectiblemente un acto presunto positivo. Por tanto, la estimación de la principal de las pretensiones deducidas hace innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda...".

Como hemos referido anteriormente, de acuerdo con la jurisprudencia citada, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula ante todo al fallo; y, aunque, también puede extenderse a los razonamientos de la sentencia, únicamente será cuando constituyan la ratio decidendi de la resolución judicial. Pues bien, nada de esto sucede en el caso que estamos examinando. Insistimos en que la sentencia de 21 de noviembre de 2008 únicamente se pronunció sobre el mero transcurso del plazo sin que la Administración hubiera resuelto expresamente la solicitud presentada como única condición para que operase el silencio positivo; por el contrario, en esa sentencia no se examinaron las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización para la instalación del salón recreativo y de juegos.

Por lo tanto, como la cosa juzgada material sólo abarca las cuestiones que fueron objeto de examen y pronunciamiento en la sentencia firme, cuando la resolución judicial previa no entra en el fondo del asunto, no existe, entonces, obstáculo para que la Administración promueva la revisión de oficio por razones de legalidad.

Por consiguiente, la existencia de cosa juzgada material solo alcanza a la declaración recogida en la sentencia firme en cuanto que supuso el análisis de la existencia del acto presunto estimatorio por el mero transcurso del plazo sin que se resolviera por la Administración.

En definitiva, como la sentencia firme de 21 de noviembre de 2008 se ha limitado a constatar el silencio positivo, la Administración, a través del procedimiento de revisión de oficio, puede acordar la nulidad del acto presunto positivo y, por tanto, la nulidad de la autorización para la instalación del salón de juegos obtenida por silencio positivo siempre que concurra alguna causa de nulidad de pleno derecho en relación con circunstancias cuya legalidad no se analizaron en aquella sentencia.

2. Sobre la revisión de oficio de actos presuntos estimatorios que son nulos de pleno derecho que no han sido objeto de revisión jurisdiccional en su aspecto sustantivo

El silencio administrativo positivo, como veremos, produce un acto presunto de contenido favorable, siempre que concurran los requisitos legales, que no impide que dicho acto pueda ser revisado por la Administración si adolece de vicios de fondo.

En este sentido, recordamos que el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, regula los efectos jurídicos derivados del silencio administrativo negativo y positivo en los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte derivados del mero transcurso del plazo sin que la Administración haya dado respuesta a las solicitudes presentadas por los administrados.

En esos procedimientos, sin perjuicio de la obligación (que también consagra el mismo precepto) de dar respuesta expresa a la solicitud, el vencimiento del plazo máximo sin que se hubiera notificado la resolución expresa, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo, salvo que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. El silencio administrativo positivo se configura así como un verdadero acto administrativo estimatorio que es eficaz en cuanto que supone la adquisición de derechos y ello se reconoce en el artículo 24.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al señalar que "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de actos administrativos finalizadores del procedimiento",hasta el punto de que la "resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo"(apartado 3.a) del artículo 24) que se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio administrativo positivo entendiendo que los derechos obtenidos por el silencio administrativo positivo no son indefinidos ni absolutos. Por eso, el legislador ha establecido límites para evitar que puedan consolidarse situaciones contrarias al ordenamiento jurídico por el mero transcurso del plazo sin que la Administración resuelva la solicitud presentada. Entre esos límites, se otorga a la Administración la potestad de la revisión del acto presunto estimatorio que permitirá acordar su nulidad de pleno derecho a través del procedimiento de revisión de oficio o, en su caso, su anulabilidad mediante la declaración de la lesividad. En este sentido, el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, enumera los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y, entre ellos, indica que son nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición".

Esa potestad de la Administración se ha admitido por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 14 de diciembre de 2020 (recurso de casación nº 7929/2019) al señalar que "la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho".

Por ello, nada impide a la Administración que pueda acordar la nulidad de pleno derecho del acto presunto estimatorio obtenido por silencio administrativo positivo, mediante el procedimiento de revisión de oficio, si apreciara que se han adquirido derechos o facultades que suponen un grave incumplimiento de los requisitos sustanciales esenciales previstos en el ordenamiento jurídico para su adquisición. Y, para ello, la Administración deberá seguir los trámites del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho regulado en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

A este respecto, concluimos que, aunque el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo que es eficaz, no obstante, la Administración Pública puede revisar y acordar su nulidad de pleno derecho, siguiendo los trámites de los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, con el límite del respeto a la cosa juzgada material. De tal manera que, si una sentencia firme declara conforme a derecho ese acto presunto examinando no solo su obtención por el mero transcurso del plazo, sino, también, los requisitos esenciales de fondo y sustantivos para su obtención, entonces, la Administración no podrá acordar su nulidad de pleno derecho aunque ello haya implicado la adquisición de derechos a los que el solicitante nunca hubiera podido acceder por incumplir requisitos esenciales regulados en la legislación sectorial, en este caso, el incumplimiento de las distancias del salón de juegos a los centros educativos.

3. Resolución de la controversia casacional

Los razonamientos jurídicos precedentes nos permiten concluir que, en ningún caso, la revisión de oficio de la autorización para la instalación del salón de juegos y recreativo obtenida por silencio positivo resultaba impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada material derivado de la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008.

Como ya hemos referido anteriormente, la sentencia firme de 21 de noviembre de 2008 reconoció a la mercantil Oper Canarios, S.L. el derecho derivado del acto presunto obtenido por silencio administrativo positivo, examinando exclusivamente el mero transcurso del plazo necesario para poder entender estimada su solicitud porque la Administración no había resuelto expresamente. No obstante, no consta en la sentencia firme dictada en fecha 21 de noviembre de 2008, ni en su fallo ni tampoco en su argumentación, que el órgano judicial hubiera examinado que, además, ese acto presunto estimatorio reunía los requisitos sustantivos esenciales para poder entender que la autorización para la instalación del salón de juegos obtenida por el silencio positivo era conforme a la legalidad sectorial aplicable.

Por todo lo expuesto, acordamos la estimación del recurso de casación con la consecuencia de que casamos la sentencia impugnada dictada en fecha 7 de julio de 2022 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso contencioso-administrativo nº 12/2021.

OCTAVO.- Fijación de doctrina jurisprudencial

De conformidad con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho anterior, esta Sala del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, reitera la doctrina que hemos fijado en la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2023 en el recurso de casación nº 3435/2021 dada su identidad con la presente controversia casacional.

A este respecto, dijimos:

Una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada, conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo -en este caso, la autorización para la instalación de un salón de juegos- la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivados de aquella sentencia cuando la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización obtenida por silencio.

NOVENO.- Resolución del recurso de casación

Por las razones expuestas, acordamos la estimación de los recursos de casación interpuestos en la medida en que los razonamientos de la sentencia impugnada no se ajustan a la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento de derecho atendiendo a las consideraciones jurídicas que hemos reflejado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

Una vez casada y anulada la sentencia recurrida, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, corresponde a esta Sala examinar las alegaciones que la parte allí recurrente -ahora recurrida- había formulado en el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y, entre ellas, la nulidad de la Orden dictada en fecha 6 de noviembre de 2020 por el Consejero de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad de la Comunidad Autónoma de Canarias al haberse dictado incumpliendo el plazo de seis meses de caducidad previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el que se indica que: "Cuando un procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo".

Esta Sala del Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto porque concluimos que, en este caso, no pueden aplicarse las consecuencias jurídicas que derivan del transcurso del plazo de seis meses de caducidad, invocado por la recurrente en la instancia. Y ello porque el procedimiento de revisión se inició a instancia de interesado, como fue la Asociación de Juegos y Apuestas de Canarias, de tal manera que, el transcurso del plazo de seis meses sin que ese procedimiento se resolviera por la Administración no puede calificarse como plazo de caducidad, sino, en todo caso, como la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio por aplicación del silencio administrativo negativo que permitía al interesado entender rechazada su solicitud con la ficción legal de la existencia de un acto presunto desestimatorio que le permitía su impugnación.

DÉCIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición a ninguna de las partes de las costas procesales ocasionadas en el recurso de casación.

En cuanto a las costas procesales causadas en el proceso de instancia, esta Sala tampoco impone las costas a ninguna de las partes, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, como se pone de manifiesto por el hecho mismo de que la sentencia recurrida y la que ahora se dicta en casación hayan alcanzado conclusiones divergentes.