Sentencia Contencioso-Administrativo 1351/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 799/2022 de 24 de octubre del 2025

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo: que el asunto litigioso relativo a la impugnación de la Orden TED 749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad E-DISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare que no son conformes a derecho y se anulen los valores correspondientes a los conceptos retributivos IBO y ROMLAE correspondientes a los ejercicios 2017, 2018 y 2019 establecidos en la Orden TED 749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

En particular, en el suplico del escrito de demanda se contienen las siguientes pretensiones:

«1. Declare que no son conformes a Derecho y anule los valores correspondientes a la retribución de EDRD en los ejercicios 2017, 2018 y 2019 establecidos por la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

2. En relación con los ajustes en los conceptos retributivos IBO y ROMNLAE acordados por la Orden recurrida al aceptar los ajustes propuestos en el Acuerdo CNMC 99/22 y en el Anexo 12 del Informe CNMC 45/21, declare el derecho de mi representada:

a) A que la retribución de EDRD correspondiente a los ejercicios 2017, 2018 y 2019 se determine sin acoger los ajustes retributivos derivados del contenido del Acuerdo CNMC 99/22 y concretados en el Anexo 12 del Informe CNMC 45/21, por razón de los vicios de orden formal y procedimental en los que incurre tal Acuerdo, expuestos en los Fundamentos Jurídico-Sustantivos Primero a Octavo de esta demanda.

b) Subsidiariamente respecto de la pretensión deducida en la letra a), a que la retribución de EDRD correspondiente a los ejercicios 2017, 2018 y 2019 en concepto de ROMNLAE se determine sin excluir importe alguno de los declarados en tal concepto, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Décimo de esta demanda.

c) Subsidiariamente respecto de la pretensión deducida en la letra a), a que la retribución de EDRD correspondiente a los ejercicios 2017, 2018 y 2019 en concepto de IBO se determine:

i. Aceptando (de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Undécimo de esta demanda y con el desglose recogido en la tabla 11 -pp. 61-62- del Informe pericial adjunto como Documento número 2, reproducida en la letra L de dicho Fundamento), en la determinación de los importes del IBO que se consideran retribuibles, del total de 64,51 millones de euros rechazados por la Orden impugnada, 34.368.759 euros y, subsidiariamente, 25.924.000 euros (cifra respecto de la que el mencionado Informe pericial afirma que se ha accedido a documentación justificativa de la información de esta inversión como IBO).

ii. Aceptando, de conformidad con lo expuesto en la letra C del Fundamento Jurídico-Sustantivo Undécimo de esta demanda, la totalidad de los importes declarados por EDRD como inversiones en IBO en los años 2015, 2016 y 2017 en el CINI I2900400 que han sido rechazados por la Orden recurrida

d) Subsidiariamente respecto de las pretensiones deducidas en las letras precedentes, a que los ajustes retributivos derivados del contenido del Acuerdo CNMC 99/22 y concretados en el Anexo 12 del Informe CNMC 45/21 no excedan, por aplicación del art. 32.4 RD 1048/2013, de 36.653.887 euros en la retribución de 2017, de 30.524.622 euros en la retribución de 2018 y de 26.914.748 euros en la retribución de 2019, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Duodécimo de esta demanda.

3. Declare el derecho de mi representada a que su retribución de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 se determine sin incurrir en las infracciones del ordenamiento jurídico expuestas en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Decimotercero de esta demanda (doble deducción de las subvenciones percibidas en el ejercicio 2015), con el consiguiente incremento del valor reconocido de inversión del ejercicio 2015 en 6.561.170 euros.

4. Declare el derecho de mi representada a que su retribución de los ejercicios 2018 y 2019 se determine sin incurrir en las infracciones del ordenamiento jurídico expuestas en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Decimocuarto de esta demanda (incorrecto ajuste derivado de las bajas de instalaciones), con el consiguiente incremento del valor reconocido de inversión del ejercicio 2016 en 16.594.708 euros.

5. Declare que, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Decimoquinto de esta demanda, la cuantía de la penalización por pérdidas en la red de distribución para el año 2016 establecida para EDRD en el Anexo I de la Orden impugnada no es conforme a Derecho y la anule, declarando el derecho de mi representada a que la cuantía de tal penalización sea de 41.154.188 euros.

6. Declare el derecho de mi representada a que su retribución de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 se determine sin incurrir en las infracciones del ordenamiento jurídico expuestas en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Decimosexto de esta demanda (error material cometido en la consideración de las inversiones correspondientes al "CINI" "I2900400" asociadas a la cuenta contable "222"), con el consiguiente incremento del valor reconocido de inversión del ejercicio 2015 en 5.332.988 euros.

7. Declare el derecho de mi representada a que su retribución de los ejercicios 2018 y 2019 se determine sin incurrir en las infracciones del ordenamiento jurídico expuestas en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Decimoséptimo de esta demanda (no consideración de la inversión realizada en 2016 en elementos de mejora de la fiabilidad situados en centros de transformación), con el consiguiente incremento del valor reconocido de inversión del ejercicio 2016 en 3.984.390 euros.

8. Declare el derecho de mi representada a que su retribución de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 se determine sin incurrir en las infracciones del ordenamiento jurídico expuestas en el Fundamento Jurídico-Sustantivo Decimoctavo de esta demanda (no consideración de la inversión realizada en 2015 y 2016 en posiciones de reserva en subestación equipadas con interruptor automático y acta de puesta en servicio), con el consiguiente incremento del valor reconocido de inversión de los ejercicios 2015 y 2016 en 7.216.568 euros.

9. Condene a la Administración a dictar, en el plazo de un mes, una Orden Ministerial que fije los nuevos valores correspondientes a la retribución de EDRD en los ejercicios 2017, 2018 y 2019, así como la nueva cuantía de la penalización por pérdidas en la red de distribución para el año 2016, en los términos resultantes de la estimación de las pretensiones deducidas en los números precedente.

10. Reconozca el derecho de mi representada a que se le abonen las cantidades resultantes de la estimación de las pretensiones precedentes, incrementadas con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en la que debió percibir aquéllas hasta la fecha en la que las perciba efectivamente, y condene a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para tal abono.

11. Condene en costas a la Administración demandada.»

La defensa letrada de la entidad mercantil recurrente fundamenta las pretensiones transcritas, aduciendo los siguientes motivos de impugnación:

1.- Invalidez de la Orden TED/749/2022 por vicios de naturaleza formal y procedimental:

a) Caducidad de las actuaciones inspectoras que dieron lugar al Acuerdo CNMC 99/22

b) Invalidez del Acuerdo CNMC 99/22 por: (i) no haberse firmado el acta de inspección y por constituir el mismo un simple informe, (ii) por falta de identificación de los inspectoras autores del acta, (iii) por haber sido emitida el acta por personal de TRAGSATEC y no funcionarios de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, (iv) por invalidez del Encargo realizado por dicha Comision Nacional en favor de TRAGSATEC, (v) por contener el Acuerdo CNMC 99/22 un contenido indeterminado, y (vi) por insuficiente motivación generadora de indefensión.

2.- Motivos de fondo por los que no proceden los ajustes retributivos IBO y ROMNLAE resultantes del Acuerdo CNMC 99/22:

a) Indicios generales de que la Orden impugnada ha aplicado incorrectamente los criterios relativos al IBO y al ROMNLAE.

b) Invalidez de la Orden en lo relativo al rechazo de importes declarados en el ROMNLAE.

c) Invalidez de la Orden en lo relativo al rechazo de importes declarados en el IBO.

3.- Motivos de fondo relativos a la invalidez de determinados valores establecidos para la mercantil recurrente en la Orden por diversas razones:

a) Doble deducción de las subvenciones percibidas en el ejercicio 2015.

b) Incorrecto ajuste derivado de las bajas de instalaciones

c) Cuantía de la penalización por pérdidas en la red de distribución para el año 2016.

d) Error material en la consideración de determinadas inversiones declaradas por la empresa en concepto de IBO con impacto en la retribución de los años 2017, 2018 y 2019.

e) No consideración de elementos de mejora de la fiabilidad situaciones en centros de transformación en la inversión realizada en 2016.

f) No consideración de inversiones realizadas en 2015 y 2016 en posiciones de reserva en subestación equipadas con interruptor automático y acta de puesta en servicio.

El Abogado del Estado se opone a los argumentos y pretensiones de la parte actora comenzando por las alegadas infracciones formales y procedimentales sosteniendo, en síntesis, la adecuación a Derecho del procedimiento y que la prestación realizada por TRAGSATEC en su condición de medio propio, tuvo un contenido puramente técnico e instrumental, correspondiendo a la CNMC la decisión de asumir expresamente el resultado de esa valoración técnica y los términos en que lo hace. En relación con las cuestiones de fondo, rechaza los diversos motivos de impugnación, considerando correctos los ajustes efectuados en la retribución en concepto de ROMNLAE y de IBO, al alcance del ajuste retributivo pretendido por la actora al amparo del artículo 32.4 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y a las modificaciones referidas a diversos valores con incidencia en la retribución.

SEGUNDO.- Sobre el marco jurídico que se inserta y acerca de la Orden TED/749/2022, de 27 de julio.

A) El Derecho estatal.

El artículo 14 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, bajo el epígrafe "Retribución de las actividades", en sus apartados 2, 3, 4 y 8, dispone:

"2. La retribución de las actividades se establecerá con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico.

3. Para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución, gestión técnica y económica del sistema, y producción en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios no peninsulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

4. Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico y producción en los sistemas eléctricos no peninsulares con régimen retributivo adicional, se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio. Si no se llevara a cabo esta revisión antes del comienzo del periodo regulatorio se entenderán prorrogados para todo el periodo regulatorio siguiente, excepto en el caso del régimen retributivo específico cuya revisión podrá realizarse hasta el 28 de febrero del primer año de cada periodo regulatorio.

Para las actividades de transporte y distribución las tasas de retribución financiera aplicables serán fijadas, para cada periodo regulatorio, por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

No obstante lo anterior, para cada periodo regulatorio se establecerá por ley el límite máximo de las tasas de retribución financiera aplicables a las actividades de transporte y distribución. Este límite máximo estará referenciado al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses previos al mes de mayo del año anterior al inicio del nuevo periodo regulatorio incrementado con un diferencial adecuado que se determinará para cada periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo la determinación del límite máximo se entenderá prorrogado el límite máximo fijado para el periodo regulatorio anterior. Si este último no existiera, el límite máximo para el nuevo periodo tomará el valor de la tasa de retribución financiera del periodo anterior.

Para las actividades de producción en los sistemas eléctricos no peninsulares con régimen retributivo adicional podrá modificarse la tasa de retribución financiera aplicable a dichas actividades antes del inicio de cada periodo regulatorio. La tasa de retribución financiera establecida estará referenciada al rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los veinticuatro meses previos al mes de mayo del anterior al del inicio incrementado con un diferencial adecuado que se determinará, por Ley, para cada periodo regulatorio. Si al comienzo de un periodo regulatorio no se llevase a cabo la determinación de la tasa de retribución financiera, se entenderá prorrogada la fijada para el periodo regulatorio anterior.

En el caso de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico la modificación de los parámetros de retribución se realizará de acuerdo con los siguientes criterios:

1.º En la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio se podrán modificar todos los parámetros retributivos y, entre ellos el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo que se fijará legalmente.

En ningún caso, una vez reconocida la vida útil regulatoria o el valor estándar de la inversión inicial de una instalación, se podrán revisar dichos valores.

2.º Cada tres años se revisarán las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de horas de funcionamiento.

Asimismo, se podrán ajustar los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el semiperiodo regulatorio anterior. El método de ajuste se establecerá reglamentariamente y será de aplicación en lo que reste de vida útil de la instalación.

3.º Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

8. Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1."

El artículo 40 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, bajo el epígrafe "Obligaciones y derechos de las empresas distribuidoras", en su apartado 3 a), dispone:

"3. Serán derechos de las empresas distribuidoras:

a) El reconocimiento por parte de la Administración y la percepción de una retribución adecuada por el ejercicio de su actividad dentro del sistema eléctrico en los términos establecidos en el título III de esta ley."

El artículo 6 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, bajo el epígrafe "Criterios generales de retribución de la actividad de distribución", dispone:

"1. La metodología desarrollada en el presente real decreto para la retribución de la actividad de distribución tendrá como finalidad establecer los criterios de remuneración de la construcción, operación y mantenimiento de las redes de distribución, incentivando la mejora continua de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica, mejora de la calidad de suministro, la reducción de pérdidas y la disminución del fraude, todo ello, con criterios homogéneos para todo el territorio español y al menor coste posible para el sistema eléctrico.

2. La retribución de la actividad de distribución se determinará atendiendo a periodos regulatorios de seis años de duración.

3. Antes del 15 de julio del año anterior al del inicio de cada periodo regulatorio, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecerá el conjunto de parámetros técnicos y económicos que se utilizarán para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución durante todo el periodo regulatorio.

A estos efectos, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, remitirá un informe al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 15 de mayo del último año de cada periodo regulatorio. Dicho informe incluirá una propuesta del conjunto de parámetros para el cálculo de la retribución de acuerdo a la metodología establecida en el presente real decreto.

Entre los parámetros técnicos y económicos que podrán ser modificados antes del inicio de cada periodo regulatorio en la Orden señalada se encontrarán:

a) Los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento y las vidas útiles de las instalaciones de la red de distribución a que se hace referencia en el artículo 19 del capítulo V. En todo caso la vida útil regulatoria de una instalación y los valores unitarios de inversión a aplicar a una instalación serán los que establezca la Orden que fije los valores unitarios de referencia para el periodo en que se obtuvo la autorización de explotación dicha instalación.

b) Los factores de eficiencia y los factores PIPC-I y PIPC-OM que intervienen en los índices de actualización de los valores unitarios de referencia que se recogen en el artículo 19 del capítulo V.

c) Los valores unitarios de referencia que se emplean en el cálculo de la retribución por otras tareas reguladas recogidas en el artículo 13 y a los que se hace referencia en el capítulo V.

d) El factor de eficiencia de la retribución por operación y mantenimiento no ligada a activos eléctricos recogidos en las unidades físicas a que se hace referencia en el artículo 12.1 denominado .

La tasa de retribución financiera del activo de distribución con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico, también será un parámetro que podrá ser modificado antes del inicio de cada periodo regulatorio en los términos previstos en el artículo 14.

4. Anualmente, por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerá la retribución reconocida a cada distribuidor, que se calculará de acuerdo con lo indicado en el Capítulo III y constará de los términos que se recogen en el artículo 10.2

5. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia elaborará un informe que contendrá un resumen estadístico de las instalaciones de distribución, del volumen de instalaciones financiadas y cedidas por terceros, del volumen de instalaciones que hayan superado su vida útil regulatoria o que hayan sido cerradas, los niveles de calidad y los niveles de pérdidas de cada una de las empresas distribuidoras, que será remitido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo antes del 1 de octubre de cada año."

Finalmente, hemos de resaltar la relevancia del artículo 12 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, que establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, bajo el epígrafe "Cálculo del término de retribución por inversión y por operación y mantenimiento correspondiente a todas las instalaciones puestas en servicio con posterioridad al año base".

B) Jurisprudencia del Tribunal Supremo

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2024 (RC 894/2022) en relación con el modelo retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, dijimos:

"Nuestro modelo retributivo de la actividad de distribución de la energía eléctrica se basa en periodos regulatorios de seis años ( artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre ). El primer período regulatorio, en el caso que nos ocupa, comprende desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019.

La retribución base de la empresa distribuidora es la que debe percibir el primer año del primer periodo regulatorio ( artículo 11.1 del RD 1048/2013 ). En esa retribución, tal y como hemos señalado anteriormente, se toma en consideración, entre otros factores, el inmovilizado base bruto IBRiba se en el que se integra el coeficiente lbase.

Pues bien, el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico establece en su apartado cuarto que "Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, [...], se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio. [...]".

Y mucho más concretamente el artículo 11.2 del RD 1048/2013 dispone que "El cálculo del valor de, IBR ibase , recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos".

Ello implica, que el valor del inmovilizado base bruto alcanzado para primer año del periodo regulatorio debe ser aplicado a los demás años del periodo regulatorio. En nuestro caso, el coeficiente lbase, alcanzado para el primer año del periodo regulatorio (2016) debe utilizarse en los años 2017 a 2019. Y así se reconoce los Antecedentes de la Orden impugnada se afirma que "[...] la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, la cual fija algunos de los parámetros que han de servir de base para el cálculo de la retribución de los años posteriores a 2016".

TERCERO.- Sobre la pretensión de que se declare la Nulidad de la Orden TED/749/2022 por vicios de orden formal y procedimental

1.- Posición de las partes

La parte actora postula la nulidad de la Orden TED/749/2022, en primer lugar, como consecuencia de diversos vicios de orden formal y procedimental que, en síntesis, son los siguientes:

1/ De forma preliminar, entiende vulnerado el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas por haberse omitido un nuevo trámite de audiencia al introducir, tras el informe CNMC de 21 de junio de 2022 (IPN/CNMC/045/21), modificaciones sustanciales respecto de la propuesta de Orden, aunque advierte que no va a deducir ninguna pretensión anulatoria ligada a esta omisión.

2/ En segundo lugar, aduce la caducidad de las actuaciones inspectoras seguidas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y que dieron lugar al Acuerdo de 16 de junio de 2022 (INF/DE/099/22) de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de remisión a la Dirección General de Política Energética y Minas del resultado de las inspecciones relativas a la retribución de la distribución, con infracción del artículo 62 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico que contempla que las actuaciones de inspección deben concluir en el plazo de doce meses contado desde la fecha de notificación de su inicio al interesado, entendiendo que las actuaciones finalizan en la fecha de notificación del acta en que se documente su conclusión y resultado.

3/ En tercer lugar, denuncia la invalidez del Acuerdo CNMC 99/22 como consecuencia de las siguientes circunstancias:

(i) No haberse firmado el documento denominado acta de 13 de septiembre de 2021, y/o por constituir el mismo un mero informe, lo que supone prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido;

(ii) no constan identificados los inspectores autores del acta de inspección, lo que produce indefensión a la recurrente por haberle privado de la posibilidad de ejercer el derecho a promover la recusación;

(iii) el acta de inspección ha sido dictada por personal de TRAGSATEC y no por funcionarios de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, lo que provoca la invalidez del acta dado que se trata de un acto administrativo en sentido estricto que entraña el ejercicio de autoridad pública, que queda reservada a funcionarios públicos;

(iv) resulta nulo el encargo realizado a TRAGSATEC habida cuenta de que ésta no constituye medio propio de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por lo que hubo de seguir los procedimientos de adjudicación de contratos de servicios previstos en la Ley de Contratos del Sector Público y, además, porque la colaboración de TRAGSATEC con la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia tiene un carácter habitual y continuo, trayendo a colación un informe del Tribunal de Cuentas de fiscalización de la actividad de TRAGSA;

(v) el Acuerdo de 16 de junio de 2022 (INF/DE/099/22) emplea sistemáticamente verbos en el modo condicional que le privan de la determinación legalmente exigida; y

(vi) el Acuerdo de reiterada cita adolece de una motivación insuficiente que genera indefensión a la demandante, puesto que no se explicita la aplicación individualizada de los criterios generales de rechazo de los importes declarados a cada uno de los conceptos, facturas y costes.

El Abogado del Estado opone a los anteriores motivos de impugnación, esencialmente, lo que sigue:

1/ En torno a la omisión de un nuevo trámite de audiencia tras el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 21 de junio de 2022 (IPN/CNMC/45/21), defiende que el procedimiento seguido para la tramitación de la Orden de ajustó a Derecho sin que se haya ocasionado indefensión, enfatizándose que se dio audiencia a la empresa y se hizo valoración de sus alegaciones, tanto de forma general en el acuerdo-informe de 16 de junio de 2022 remitido al Ministerio -INF/DE/099/22-, como de forma concreta en el informe de 21 de junio de 2022 -IPN/CNMC/045/21-, habiéndose incorporado ambos documentos al expediente.

2/ En relación con la caducidad de las actuaciones inspectoras, se advierte que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre motivos análogos, declarando la conformidad a Derecho de las inspecciones desarrolladas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y rechazando, de manera expresa, la caducidad de las actuaciones inspectoras. Cita, al efecto, la sentencia de 20 de septiembre de 2024 (RCA 862/2022) y señala que, en todo caso, entre el inicio de las actuaciones inspectoras (18 de enero de 2021) y la notificación del acta de inspección (29 de septiembre de 2021) no habría transcurrido el plazo contenido en el artículo 62 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

3/ Sobre la invalidez del Acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 16 de junio de 2022 (INF/DE/099/22), alega la parte demandada que:

(i) si bien la firma del Director de la Unidad de Inspección de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia no figura en el acta de inspección, sí consta en el documento que la remite a la recurrente y que pasa a integrar el acta por remisión, resultando, además, que dado que el acta es un documento electrónico incorporado al procedimiento, su integridad está asegurada por el certificado administrativo que se genera por aquella remisión y que lleva el sello electrónico de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia;

(ii) descarta, por lo demás, que la identificación nominal del documento como "acta" o como "informe" tenga virtualidad anulatoria en atención a su carácter instrumental respecto del procedimiento de retribución que tramita otra Administración, a saber, el Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico;

(iii) finalmente, afirma que no existe ausencia de motivación de los valores retributivos aprobados en la Orden TED/749/2022, generadora de indefensión, dado que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia aporta al expediente, junto a su Informe, los Anexos 11 y 12 referidos a cada una de las empresas en los que detallan los resultados de las partidas sujetas a retribución, que permiten a la empresa conocer los elementos que se ven afectados por los ajustes finalmente incorporados en la Orden impugnada. Añade que, aun cuando no se conteste punto por punto a las alegaciones de las empresas distribuidoras, la motivación de los ajustes se contiene, aun de modo sucinto, en los Informes de 16 de junio y 21 de junio de 2022 (INF/DE/099/22 y IPN/CNMC/045/21).

2.- Apreciación de la Sala

Esta Sala ya se ha pronunciado acerca de las cuestiones procedimentales análogas o estrechamente vinculadas a las invocadas en el presente recurso contencioso-administrativo, lo que determina que debamos seguir los criterios establecidos conforme se expone seguidamente.

En primer lugar, respecto a la denunciada omisión de un nuevo trámite de audiencia por introducir la Orden TED/749/2022 impugnada modificaciones sustanciales respecto de la propuesta de Orden, tras el informe de 21 de junio de 2022 (IPN/CNMC/045/21), no es preciso realizar especiales consideraciones, habida cuenta de que la propia recurrente descarta expresamente deducir ninguna pretensión anulatoria con base en ella, si bien cabe apuntar que alegaciones semejantes han sido rechazadas, entre otras, en la sentencia núm. 1218/2024, de 8 de julio de 2024 (RCA 860/2022), FJ 3º, en la que se argumentaba del modo siguiente:

«La Orden definitiva alteró las cantidades que habían sido contempladas en la propuesta, modificación que fue consecuencia de la actividad instructora desplegada, sin conceder un nuevo trámite de audiencia a la empresa. Esa falta de audiencia le impidió aducir ante la Administración las razones por las que deberían incluirse los importes reclamados y rebatir lo manifestado en las últimas inspecciones realizadas, pero las razones en las que funda su reclamación han podido plantearse y argumentarse en plenitud en este procedimiento en el que ha podido acreditar con todos los medios de prueba que ha considerado conveniente y sin limitación alguna la procedencia de lo reclamado. Así mismo, y conoce las razones por las que la Administración se opone a su pretensión.

Carecería de sentido anular la Orden impugnada para que retrotrayendo las actuaciones se concediera un trámite de audiencia con el fin de que la empresa pudiera formular las mismas alegaciones que ya ha realizado en este procedimiento judicial para recibir la misma respuesta desestimatoria que la Administración ha sostenido en este procedimiento».

En segundo lugar, el motivo de impugnación basado en la caducidad del procedimiento de inspección de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, debe ser desestimado, siguiendo la doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala núm. 1218/2024, de 8 de julio de 2024 (RCA 860/2022), reiterado, entre otras, en las sentencias núm. 1469/2024, de 20 de septiembre de 2024 (RCA 862/2022) y núm. 860/2025, de 27 de junio de 2025 (RCA 906/2022), en las que hemos mantenido que el Real Decreto 1048/2013 establece la metodología para determinar la cuantía a retribuir a las empresas que desarrollan la actividad de distribución de energía eléctrica. Y, aparte de las fórmulas que prevé para el cálculo de la retribución anual, dispone que las empresas deberán remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas y a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia un informe auditado con la información necesaria para el cálculo de la retribución que incluye las instalaciones puestas en servicio en el año n-2 y las modificaciones habidas respecto de la retribución fijada para una instalación existente (artículo 31) con una declaración responsable de la veracidad de los datos aportados (artículo 32). Pero, en el curso de este procedimiento destinado a fijar la retribución de las empresas, la norma prevé la posibilidad de que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia practique las inspecciones necesarias para comprobar la exactitud de la información aportada (artículo 32.4).

Esta actividad de comprobación se inserta, por tanto, en un procedimiento destinado a fijar la retribución de las empresas con base a datos fiables, no constituyéndose como un procedimiento autónomo y separado del principal sino una actividad de comprobación de los hechos y datos que servirán para fijar la retribución procedente. Se trata, en cierta forma, de una actividad instructora inserta en el procedimiento destinado a retribuir a las empresas que desarrollan la actividad de distribución, carente de autonomía procedimental, por lo que no requiere una tramitación autónoma y paralela ni una resolución que ponga fin al "procedimiento de inspección" que deba ser notificada a las partes, fuera de los tramites ordinarios y las garantías propias de todo procedimiento administrativo.

Respecto de la conformidad a Derecho de las inspecciones realizadas en el marco del encargo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a TRAGSATEC, de 3 de septiembre de 2019, concluimos en nuestra sentencia núm. 1218/2024, de 8 de julio (RCA 860/2022) lo siguiente:

«En el supuesto que nos ocupa, la intervención de Tragsatec no tiene las características de un encargo general ni su intervención de forma ordinaria en las labores que tiene encomendada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia sino motivado por una situación extraordinaria en la que era necesario inspeccionar a muchas empresas en breve periodo de tiempo para poder fijar la retribución dentro del periodo regulatorio. Por otra parte, aunque Tragsatec tuvo intervención en la tramitación del expediente, la valoración le correspondió a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. La actuación llevada a cabo por Tragsatec ha sido supervisada a lo largo de todo el procedimiento de inspección por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, quien ha valorado sus resultados y propuesto los ajustes pertinentes. Si bien es cierto que Tragsatec tuvo una intervención presencial y relevante en las actividades de inspección, no lo es menos que las actuaciones principales del procedimiento se han suscrito por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, quien ha asumido el seguimiento, control y la valoración de la documentación».

Por otro lado, en la sentencia núm. 1288/2024, de 16 de julio (RCA 827/2022), FJ 2º, tras analizar la normativa aplicable, llegamos a la convicción de que «el encargo de la CNMC a Tragsatec, de fecha 3 de septiembre de 2019, en cuya ejecución se enmarca la inspección a que se refiere la parte recurrente en su demanda, se desarrolló de conformidad con las previsiones del artículo 32 LCSP y los criterios jurisprudenciales de esta Sala sobre los encargos de la Administración a medios propios personificados [...]», criterio que hemos mantenido en posteriores pronunciamientos, como puede observarse en la sentencia núm. 98/2025, de 29 de enero (RCA 872/2022).

Además, añadimos en la sentencia núm. 1471/2024, de 23 de septiembre (RCA 845/2022), FJ 8º, respecto del informe del Tribunal de Cuentas traído a colación por la parte actora, que «La censura del Tribunal de Cuentas se refiere esencialmente a irregularidades que afectan en su mayor parte a la empresa matriz TRAGSA y se conciernen a que «recibe encargos que han ido distanciándose del tráfico para el que fue creada» y«no responden a una necesidad puntual». Estas consideraciones no se refieren a la actividad inspectora llevada a cabo por encomienda de la CNMC y muy difícilmente podrían tener un efecto anulatorio de este encargo y, por extensión, de la Orden recurrida. Además, el criterio del Tribunal de Cuentas sobre el objeto social de TRAGSA, emitido en el ámbito de la fiscalización de la actividad económico-financiera de esta empresa, tampoco podría vincular a esta Sala en la interpretación de las normas aplicables ni en la valoración del alcance de la intervención de TRAGSATEC en la elaboración de la Orden aquí recurrida».

Sobre la base de las anteriores consideraciones, cabe concluir que las infracciones formales que aduce la parte recurrente respecto del acta de inspección no cuentan con virtualidad anulatoria de la Orden impugnada, debiendo resaltar, en lo que se refiere a la falta de identificación suficiente de los autores del acta o informe de inspección, que ninguna indefensión material puede verificarse desde el momento en el que, como decíamos, es la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia quien asume, en definitiva, la valoración de la documentación y, aun en la hipótesis de concurrir alguna causa de abstención o recusación, ello no implica necesariamente la invalidez de las actuaciones de conformidad con lo que establece el artículo 23.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

CUARTO.- Sobre la pretensión que se declare la nulidad parcial de la Orden TED/749/2022 impugnada basada en el argumento de que se han excluido indebidamente de la retribución distintas inversiones y gastos que, sin embargo, debían haber sido considerados como costes retribuibles de la actividad de distribución.

1.- Sobre la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la Orden TED7749/2022 impugnada basada en el argumento de que no se han reconocido ciertas partidas de gastos en concepto de ROMNLAE.

A) Posición de las partes

La parte actora comienza señalando que la Orden TED/749/2022 ha rechazado una parte sustancial de los importes declarados por ella en concepto de ROMNLAE correspondiente a las instalaciones puestas en servicio con posterioridad al año base. En particular, se refiere al rechazo de la totalidad de gastos de personal (cuenta 640) del "Proceso Macroáeras-RED MT-BT" informados como asociados a los centros de coste C202 (inspección y control de operación) y C203 (operación de centros de control y operación local) de los años 2015, 2016 y 2017 y referidos, por ende, a la retribución de los años 2017, 2018 y 2019, que ascienden, respectivamente, a 61.561.156, 52.349.872 y 46.462.897 euros. Se indica que el motivo del rechazo por parte de la Administración consiste en la falta de acreditación de la vinculación del personal afectado con tareas retribuibles como ROMNLAE, pero enfatiza la actora que el propio Acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (INF/DE/099/22) cuestiona la capacidad de efectuar un potencial ajuste ya que «estos gastos de personal podrían haberse tenido en cuenta en el ROMNLAE base establecido en la Orden IET/980/2016».

Frente al citado Acuerdo, la recurrente defiende, primeramente, que los gastos de personal rechazados sí se encuentran vinculados con tareas retribuibles como ROMNLAE. En este sentido, indica que el acta de inspección consideró no justificado estos importes como ROMNLAE por no poder identificarse, a falta de mayor detalle por la empresa, qué parte del gasto real está asociado a la operación de centros de control y operación local y qué parte al mantenimiento de instalaciones técnicas. Entiende que el rechazo de estos importes sin requerir a la empresa para subsanar dicha omisión es contrario a Derecho y tal forma de actuar ha sido reiteradamente rechazada por esta Sala en diversas sentencias que cita, resultando, en consecuencia, posible aportar la documentación en fase judicial, trámite que pretende cumplir mediante el informe pericial de MRC Consultants and Transaction Adviser S.L. (en adelante, "informe pericial MRC 2015-2017"). Añade que la propia Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ha venido a confirmar la corrección de su planteamiento al aceptar para la retribución del año 2020 la justificación de esta misma tipología de gastos y su vinculación con los centros de costes C202 y C203 a partir de otro informe pericial que, siguiendo la misma metodología que el informe pericial MRC 2015-2017, se presentó en el curso de la inspección del año 2018.

En segundo término, la actora denuncia la invalidez de la retribución en concepto de ROMNLAE reconocida en la Orden recurrida puesto que, aun cuando parte formalmente del importe invariable de ROMNLAE base cifrado en la retribución del año 2016 (año base 2014), a continuación asigna valores negativos para el ROMNLAE de los años siguientes al base, es decir, para los años 2015 (-15,2 millones de euros), 2016 (-22,7 millones de euros) y 2017 (-6,25 millones de euros) que, de facto,entrañan una reducción de aquel ROMNLAE base, no siendo ello posible y suponiendo la infracción de los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1048/2013.

El Abogado del Estado opone que, como se observa en el acta de inspección, la empresa no ha descontado del valor declarado como ROMNLAE el importe que ha activado como un mayor valor de inversión por trabajos realizados para su propio inmovilizado (TREI) y que no hay trazabilidad de las actuaciones concretas, lo que impide diferenciar los costes imputados a los centros de costes C202 y C203 de los imputados a otros centros de costes.

Además, entiende que la incidencia de la retribución reconocida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio 2020 no cuenta con la transcendencia atribuida por la actora porque no consta que dicha retribución haya sido objeto de inspección y porque simplemente se afirma, sin descender a mayor detalle, que se le ha reconocido en 2020 en concepto de ROMNLAE una retribución aproximada de 46,52 millones de euros frente a los más de 50 millones de euros que se han reconocido en la Orden TED7740/2022 para cada uno de los ejercicio 2017, 2018 y 2019.

Finalmente, el Abogado del Estado rechaza la interpretación del artículo 11.4 del Real Decreto 1048/2013 que patrocina la recurrente en virtud de la cual el ROMNLAE de los años posteriores al base no puede tener valor negativo. Argumenta que, en aquellos casos en los que el valor del ROMNLAE haya descendido respecto del año previo, han de detraerse los gastos que ya no existen respecto del año base, resultando que, en caso contrario, se estarían retribuyendo gastos no reales. Además, dado que la información informada por las empresas distribuidoras mediante los formularios previstos en la Circular 4/2015 se presenta como una relación de gastos totales y no es posible conocer, por ende, si todos los gastos son nuevos, concluye que la Orden recurrida establece una manera práctica de cálculo que cumple, en todo caso, con las disposiciones del Real Decreto 1048/2013 y retribuye, en definitiva, los gastos que las distribuidoras hayan tenido.

B) Apreciación de la Sala

Los gastos en concepto de ROMNLAE de los años 2017, 2018 y 2019 controvertidos en este motivo de impugnación fueron rechazados, según se hace constar en el acta de inspección, por no existir trazabilidad del gasto real imputable al mantenimiento de una instalación determinada ni a una actuación concreta, sin que, particularmente, la empresa hubiera identificado con suficiente detalle qué parte del gasto real de las funciones de "Proceso Macroáeras-RED MT-BT" estaba asociada al mantenimiento de instalaciones técnicas, que no sería retribuible en el centro de coste relativo a la inspección y control de operación. En cuanto a la operación de centros de control y operación local, el acta señala, igualmente, que no se conoce qué parte del gasto se corresponde con cada una de las tareas, habiendo conceptos relativos al mantenimiento de instalaciones técnicas que no se corresponden con esta operación. Además, el acta de inspección advierte, en relación con el importe total de los gastos de personal, que la distribuidora no detrae, en el formulario 26bis, el importe de TREI activado como mayor valor del inmovilizado en los años considerados, pero se trata de una consideración general que no puede considerarse un motivo de rechazo específico para las partidas que ahora nos conciernen, sin perjuicio de que, como afirma la parte recurrente con base en el informe complementario de 10 de enero de 2025 de Deloitte Strategy, Risk & Transactions, S.L.U. (en adelante, "informe complementario Deloitte"), no consten gastos de personal activados como TREI en los centros de coste asociados al ROMNLAE.

Por tanto, nos encontramos ante una discrepancia de naturaleza probatoria para lo cual la parte actora aporta en vía judicial el informe pericial MRC 2015-2017, con el que pretende justificar que los gastos de personal informados inicialmente se corresponden, en efecto, con las tareas y operaciones de los centros de coste C202 y C203.

Hemos de señalar, en primer lugar, que en torno a la admisibilidad en vía judicial de documentación acreditativa de gastos correspondientes al ROMNLAE, aun no habiéndolo hecho la empresa distribuidora en vía administrativa como sucede en este caso, nos hemos pronunciado en diversas ocasiones, en sentido afirmativo, sobre la base del artículo 22 de la Circular 6/2019, de 5 de diciembre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de actividad de distribución de energía eléctrica, siendo muestras este criterio, entre otras, las sentencias núm. 228/2024, de 12 de febrero (RCA 879/2022) -FJ 4º.b)-, núm. 260/2024, de 15 de febrero (RCA 900/2022) -FJ 4º.b)- y núm. 860/2025, de 27 de junio (RCA 906/2022) -FJ 8º-.

Una vez admitido lo anterior, la Sala aprecia, sin embargo, que el informe pericial MRC 2015-2017 no permite adquirir la suficiente certeza de que todos los gastos informados por la recurrente estuvieran, en efecto, asociados a los centros de costes controvertidos. El informe describe la metodología empleada para verificar que la información declarada por la empresa se ajusta a la realidad de los trabajos realizados a partir de la significativa correspondencia entre dicha información, los partes de trabajo individuales proporcionados por la empresa y las entrevistas realizadas a los empleados, aunque ya advierte algunas limitaciones cuando manifiesta que las entrevistas consisten, en esencia, en obtener la opinión de los trabajadores sobre si los partes individuales de trabajo eran representativos de su actividad, dada la imposibilidad de conseguir estimaciones individuales para cada uno de los años del periodo debido a que se referían a labores llevadas a cabo más de 5 años antes. Dificultad que parece acrecentarse, precisamente, a la vista de las descripciones relativamente genéricas que contienen los partes escrutados y que se reflejan en el anexo 6 del informe MRC 2015-2017.

Por ello, aun cuando el informe pericial pueda proporcionar cierto criterio de razonabilidad y trazabilidad del reparto de los gastos asociados a los centros de costes litigiosos, ello no resulta suficiente para entender acreditada dicha vinculación y, con ello, justificar su retribución en concepto de ROMNLAE.

No obsta a lo anterior que, como alega la recurrente, dichas tareas requieran, en todo caso, de personal por lo que no cabe rechazar el importe total sino solo el porcentaje de imputación correspondiente. Y ello, porque la Administración no rechaza dichas partidas por entender que no sea preciso personal, sino porque no se ha acreditado qué parte se encuentra vinculado con ellas, por lo que lo determinante es la acreditación precisa de qué parte de dicho gasto de personal se encuentra vinculado con dichas operaciones y tareas, labor que, en opinión de esta Sala, no ha permitido obtener un grado de certidumbre suficiente, a pesar de lo expuesto por el perito al ratificar el informe pericial en sede judicial, que reveló las fuentes de información utilizadas para la elaboración del referido informe, entre las que destaca el análisis de los partes individuales de trabajo, para concretar la información suministrada por la empresa referida a los partes colectivos de trabajo, y, por ende, consideramos que no se enerva el motivo de rechazo aducido por la Administración.

Por otro lado, como ya hemos señalado en la sentencia núm. 791/2025, de 23 de junio (RCA 881/2022), FJ 8º, el hecho de que en la fijación de las retribuciones para años posteriores «se haya aceptado una determinada imputación no implica ni reconoce error ni ilegalidad en las decisiones tomadas para 2017 a 2019, especialmente si no se prueba una vulneración normativa concreta en ese ejercicio. [...] La insuficiencia probatoria no puede subsanarse mediante una eventual mayor retribución reconocida en ejercicios posteriores, dado que la valoración en cada ejercicio es autónoma y se basa en la documentación aportada en tiempo y forma. Los ejercicios son independientes entre sí, tanto en términos contables como jurídicos, por lo que un cambio de criterio o reconocimiento en ejercicios posteriores no implica error ni ilicitud previa. Por todo ello, no cabe revisar la retribución establecida en la Orden TED/749/2022 en atención a decisiones correspondientes a ejercicios posteriores».

En relación con la segunda parte del motivo impugnatorio, ha de acogerse la denunciada infracción del artículo 11, apartados 3 y 4 del Real Decreto 1048/2013, por haberse considerado para fijar la retribución base, valores negativos del ROMNLAE de los años 2015 a 2017. En efecto, dispone el citado precepto que:

«1. La retribución base se determinará aplicando la siguiente formulación:

Ribase = RIibase + ROMibase

[...]

3. El término de retribución base por operación y mantenimiento para la empresa distribuidora i, ROMibase, se calculará de acuerdo con la siguiente expresión:

ROMibase = (ROMATibase + ROMBTibase + ROMNLAEibase · áiO&M,base) · FRROMibase

donde:

[...]

ROMNLAEibase; Es término de retribución base por operación y mantenimiento que la empresa distribuidora i percibe el primer año del primer periodo regulatorio, asociado a la labor de mantenimiento realizada el año base que no está directamente ligada a los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas. Esta retribución se calculará apoyándose en la información regulatoria de costes. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

áiO&M,base; Factor de eficiencia de la operación y mantenimiento que no está directamente ligada a los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

[...]

El cálculo del valor ROMibase, recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto.

4. El término Rin Base, de retribución base a percibir por la empresa distribuidora i el año n en concepto de retribución por inversión y por operación y mantenimiento correspondiente a todas las instalaciones puestas en servicio hasta el año base inclusive y que continúen en servicio el año n-2, tomará el valor de Ribase para el primer año del primer periodo regulatorio:

Ribase 1 = Ri base

Para los siguientes años:

Ribase n = RIibase n+ ROMibase,n

donde:

[...]

b) ROMibase,nes el término de retribución base por operación y mantenimiento a percibir el año n por la empresa distribuidora i derivado las instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base y que continúan en servicio y siendo titularidad de la empresa i el año n-2.

Esta retribución se calculará de acuerdo con la siguiente expresión:

ROMibase,n = (ROMibase,n-1 - ÄROMicierre,n-3) · (1 + IAOMn-2)

ROMibase,n-1 Es la retribución por operación y mantenimiento base reconocida por la actividad de distribución a la empresa distribuidora i en el año n-1 asociada a las instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base y que aún continúan en servicio el año n-3.

ÄROMicierre,n-3, Es la retribución por operación y mantenimiento asociada a las instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base y que a lo largo del año n-3 han dejado de estar en servicio o han dejado de ser titularidad de la empresa distribuidora i.

IAOMn-2, es índice de actualización de operación y mantenimiento vinculado a los índices de precios de consumo y de precios industriales de bienes de equipo del año n-2 que se calculará según la fórmula expresada en el Capítulo V.»

Cabe observar que el ROMibase se fija el primer año del periodo regulatorio y se calcula a partir de diversos componentes, entre ellos el ROMNLAEibase, que, a su vez, se calcula apoyándose en la información regulatoria de costes. En los años posteriores (año n), se obtiene el ROMibase,n, a partir del ROMibase,n-1 reconocido en el año anterior (n-1), ajustándolo en atención a las instalaciones que han dejado de estar en servicio o han dejado de ser titularidad de la empresa distribuidora en el año n-3, por lo que la norma contempla un sistema de cálculo recursivo con base en el ROM base del ejercicio previo, deduciendo la retribución correspondiente a las instalaciones de baja y aplicando un índice de actualización, pero sin tomar en consideración la variación de los gastos respecto de las instalaciones que se mantienen en servicio. Por ello, no resulta posible consignar valores negativos de ROMNLAE como consecuencia de la eliminación no acreditada de gastos en un determinado ejercicio, aun cuando el importe de ROM se mantenga, para ese ejercicio, con signo positivo, por lo que, tal como aduce la defensa letrada de la mercantil recurrente, no procede, al determinar los importes retributivos en concepto de ROMNLAE correspondiente a la retribución de los ejercicios 2017, 2018 y 2019, calcular necesariamente el valor del ROMNLAE base de los años 2015, 2016 y 2017 asignándoles valores negativos.

Frente a esta regulación contemplada en el Real Decreto 1048/2013 no cabe oponer las razones aducidas por el Abogado del Estado, que, sin perjuicio de su razonabilidad conceptual, suponen contravenir el modo en el que la norma reglamentaria define los conceptos retributivos y su cálculo, de modo que aceptar lo contrario implicaría la infracción de la más elemental pauta de seguridad jurídica.

En un sentido semejante, aunque para el parámetro IBRibase, en relación con el coeficiente lambda, nos hemos pronunciado en la sentencia núm. 338/2024, de 28 de febrero (RCA 894/2022), cuyos criterios se han reiterado en las sentencias núm. 395/2024, de 6 de marzo (RCA 898/2022) y núm. 1155/2025, de 19 de septiembre (RCA 869/2022), y en la que argumentamos del modo que sigue:

«b) En segundo lugar, corresponde analizar si la Administración al fijar la retribución correspondiente a los años 2017, 2018 y 2019 podía o no modificar el coeficiente aplicable para el año 2016.

Nuestro modelo retributivo de la actividad de distribución de la energía eléctrica se basa en periodos regulatorios de seis años ( art. 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre). El primer período regulatorio, en el caso que nos ocupa, comprende desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019.

La retribución base de la empresa distribuidora es la que debe percibir el primer año del primer periodo regulatorio ( art. 11.1 del RD 1048/2013). En esa retribución, tal y como hemos señalado anteriormente, se toma en consideración, entre otros factores, el inmovilizado base bruto IBRibase en el que se integra el coeficiente lbase.

Pues bien, el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico establece en su apartado cuarto que «Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, [...], se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio. [...]».

Y mucho más concretamente el artículo 11.2 del RD 1048/2013 dispone que «El cálculo del valor de, IBR ibase, recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos».

Ello implica, que el valor del inmovilizado base bruto alcanzado para primer año del periodo regulatorio debe ser aplicado a los demás años del periodo regulatorio. En nuestro caso, el coeficiente lbase, alcanzado para el primer año del periodo regulatorio (2016) debe utilizarse en los años 2017 a 2019. Y así se reconoce los Antecedentes de la Orden impugnada se afirma que «[...] la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, la cual fija algunos de los parámetros que han de servir de base para el cálculo de la retribución de los años posteriores a 2016».

El Abogado del Estado admite en su escrito de contestación a la demanda, que la previsión contenida en el art. 11.2 del 1048/2013 trata de dotar de estabilidad a los valores establecidos en el primer ejercicio del periodo regulatorio, aunque, a continuación, considere que ello no garantiza su inmutabilidad cuando dichos valores no son correctos, pues en caso contrario implicaría un exceso de retribución no justificado.

Es cierto que si la Administración detecta que ha cometido un error al reconocer una retribución, o en general al dictar una resolución generadora de un acto favorable, no está obligada a permanecer en su error y debe intentar ponerle remedio, pero en estos casos nuestro ordenamiento establece unos cauces adecuados para ello, debiendo acudir a la revisión de oficio, en los supuestos de nulidad de pleno derecho o, a la previa declaración de lesividad y posterior impugnación ante los tribunales en los supuestos de mera anulabilidad.

Lo que no puede es modificar los valores que sirven para calcular el inmovilizado base bruto fijado para el primer año del periodo regulatorio (con las modificaciones necesarias que deben introducirse en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo) al tiempo de establecer la retribución de los restantes años que integran el periodo regulatorio, salvo que utilice los mecanismos de revisión de oficio, pues ello resulta contrario a la previsión establecida en el art. 11.2 del RD 1048/2013».

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo debiéndose dar valor nulo (0) al parámetro ROMNLAE de los años 2015 a 2017 cuando éste haya resultado con valor negativo.

2.- Sobre la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la Orden TED/749/2022 basada en el argumento de que no se han reconocido ciertas partidas de inversión como IBO.

2.1.- Aplicación de porcentajes generales de rechazo

A/ Posición de las partes

La demandante denuncia que la Orden TED/749/2022 ha aplicado porcentajes generales de rechazo a las inversiones declaradas como IBO incluidas en el código de identificación normalizada de instalaciones (CINI) I2900400. En particular, con base en el informe pericial de 2 de octubre de 2024 elaborado por la consultora Deloitte Strategy, Risk & Transactions S.L.U., que aporta con la demanda (en adelante, "informe Deloitte"), afirma que se ha aplicado un ajuste general del 80,17% en relación con las inversiones del 2015, un 38,03% en las de 2016 y un 97,55% en las del ejercicio 2017, sin que resulte trazable qué partidas han sido aceptadas y qué otras han sido rechazadas. Señala que la aplicación de estos porcentajes genéricos de rechazo carece de cobertura jurídica e incurre en arbitrariedad, además de no encontrarse motivados puesto que ni el Acuerdo CNMC 99/22 ni la memoria justificativa de la Orden impugnada explicitan los motivos de tal modo de proceder.

La Abogacía del Estado señala que la justificación de los costes que se rechazan está determinada en el acta de inspección, identificando diversas páginas de dicho documento.

B/ Apreciación de la Sala

Este motivo de impugnación debe desestimarse, puesto que, sin perjuicio de la mayor o menor facilidad en la identificación de los motivos de rechazo de las diferentes partidas, no se aprecia que la Administración haya empleado, como criterio de cuantificación de los conceptos retribuibles, porcentaje generales de rechazo como aduce la parte recurrente, sino que los ajustes responden, y así consta en las actuaciones, a motivos concretos que, con independencia de su corrección jurídica, han llevado a la Administración a reconocer o rechazar las cantidades respectivas en cada uno de los años.

Así se observa, primeramente, que el acta de inspección desarrolla los motivos del rechazo que se detallan, respecto del CINI I2900400 del año 2015, en las páginas 113 a 131, del año 2016, en las páginas 277 a 289, y del año 2017, en las páginas 428 a 430. Y, posteriormente, el Acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 16 de junio de 2022 (INF/DE/099/22) incrementó los importes reconocidos en concepto de IBO respecto del acta de inspección, constando en el anexo 1 los valores correspondientes a conceptos no retribuibles por IBO, desagregados por concepto y año (tabla 2) y en el anexo 2 por CINI, descripción, año y concepto de rechazo.

2.2.- Inversiones rechazadas por considerarse como inversiones de otros ejercicios diferentes

A/ Posición de las partes

Señala la recurrente que se han rechazado diversas inversiones declaradas en 2016 y 2017, por importe global de 16.003.326 euros, como consecuencia de estar asociadas a facturas de ejercicios anteriores o posteriores al ejercicio en el que se declaran, lo que supone la infracción de los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1048/2013 y 8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Defiende, al respecto, que debe estarse a la fecha de la puesta en servicio del activo al que se asocia la inversión y no a la fecha de las facturas. Además, otras inversiones declaradas en 2017 fueron rechazadas por incluirse en una cuenta contable correspondiente a una cuenta de inmovilizado en curso, aduciendo al respecto la recurrente que, según se acredita en el informe Deloitte, todos los importes informados como IBO en 2016 y 2017 que han sido rechazados se encontraban, a cierre de cada ejercicio, traspasados a explotación en su totalidad.

El Abogado del Estado opone que, dado que las inversiones en IBO no se corresponden con un elemento de la red que cuenta con un acta formal de puesta en servicio expedida en una determinada fecha, es preciso contar con una adecuada trazabilidad de la inversión para asegurar la correcta imputación temporal. Y, a tal efecto, asevera que conforme al Plan General de Contabilidad es preciso que los gastos correspondientes con una inversión no finalizada en un ejercicio deben registrarse en cuentas de "inmovilizaciones materiales en curso" y activarse al final de la inversión en la correspondiente cuenta de inmovilizado, de modo que, si la empresa no realiza esta operación contable, no cabe la imputación a un ejercicio el gasto materialmente incurrido en otro anterior. Añade que los importes correspondientes a aprovisionamientos que no hayan sido trasladados a inmovilizado no constituyen IBO sino gasto.

B/ Apreciación de la Sala

En la sentencia núm. 98/2025, de 29 de enero (RCA 872/2022), FJ 4º, hemos fijado como criterio, reiterado en la sentencia núm. 791/2025, de 23 de junio de 2025 (RCA 881/2022), FJ 8º, que:

«En relación a esta cuestión, hemos de traer a colación el informe INF/DE/099/22, de 16 de junio de 2022, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que establece que "el devengo y el cobro de la retribución generados por instalaciones puestas en servicio el año n se iniciarán desde el 1 de enero del año n+2". Asimismo, el artículo 31.1 del Real Decreto 1048/2013 indica que es obligatorio remitir un informe sometido a auditoría externa con la información necesaria para el cálculo de la retribución asociada a todas las instalaciones puestas en servicio en el año n.

De acuerdo con este marco normativo, se concluye que las retribuciones de 2017, 2018 y 2019 deben incluir únicamente inversiones puestas en servicio en los ejercicios 2015, 2016 y 2017, respectivamente. Este razonamiento refuerza la exclusión de partidas cuya puesta en servicio no coincida con el ejercicio de retribución.

Si bien el criterio de la parte recurrente sobre la imputación de los gastos podría ser conforme a las normas contables aplicables, dicho criterio no invalida el razonamiento adoptado por la Administración. Como ya se ha expuesto al tiempo de examinar este ajuste en relación al ROMNLAE, corresponde a la Administración la elección de los criterios técnicos dentro de las opciones razonables permitidas por la normativa y los principios del régimen retributivo. En este caso, el enfoque administrativo se ajusta a los objetivos del marco normativo vigente, que busca garantizar una base verificable y objetiva para la retribución de los gastos en la actividad de distribución.

Es importante destacar que, una vez conocida la razón de la exclusión de los gastos analizados, recaía sobre la parte recurrente la carga procesal de justificar ante la Sala las razones que fundamentan su pretensión de que dichos gastos fueran reconocidos, así como de demostrar la incorrección técnica de los criterios adoptados por la Administración».

En el presente caso, la demandante identifica un conjunto de facturas (anexo V del informe Deloitte) que, según observa, han sido rechazadas en el acta de inspección por haber sido contabilizadas en ejercicios anteriores o posteriores al año que se estaba analizando (2016 o 2017), pero que se refieren a activos puestos en servicio en dichos años, circunstancia que el informe afirma haber comprobado.

Sin embargo, la Sala estima que las consideraciones vertidas en el informe pericial no permiten reputar debidamente justificado que, en efecto, los importes que refiere se correspondan con facturas vinculadas con activos puestos en funcionamiento en los ejercicios señalados, habida cuenta de que, como hemos señalado en la sentencia núm. 98/2025, de 29 de enero (RCA 872/2022), FJ 4º, «la mera inclusión de los conceptos en los registros contables no basta para acreditarlos como inversiones retribuibles bajo el concepto de IBO, ya que la normativa exige una justificación detallada de su impacto real en los activos», que en este aspecto no ha sido satisfecha. Por estas razones, se impone la desestimación del motivo en este punto.

En lo concerniente a las inversiones contabilizadas en 2017 en una cuenta de inmovilizado en curso, concluye el acta de inspección lo siguiente (p. 406):

«Teniendo en cuenta esto, EDistribución Redes Digitales, S.L. declara en este formulario AUDIT_R1-299_6 un total de 11.378.931,50€ asociados a cuentas de inmovilizado en curso, que no se han puesto en explotación durante el ejercicio 2017. Esta inversión se corresponde con instalaciones de telemandos (4.336.668,25€ del CINI I2320000), instalación de fibra óptica (7.008.448,41€ del CINI I2330000) y edificios y construcciones (33.814,84€ del CINI I2900100).

En la comprobación realizada de las Cuentas Anuales del ejercicio 2017 no se tiene detalle sobre las partidas puestas en explotación y las contabilizadas en cuentas en curso, puesto que estos importes están agrupados en cuentas generales de instalaciones técnicas y terrenos y construcciones.

Al no identificarse éstas como inversiones del ejercicio 2017, no se considera justificado este importe como IBO, valorándose únicamente la inversión puesta en explotación».

Al respecto, el informe Deloitte (anexo VII) localiza en las cuentas anuales auditadas de 2017 los importes referidos como traspasados a explotación, que no recibe tacha alguna por el Abogado del Estado, lo que, a juicio de la Sala, sí permite enervar este motivo de rechazo contenido en el acta e impone la estimación, en este extremo, del motivo de impugnación.

2.3.- Inversiones rechazadas por no considerarse conceptos retribuibles

2.3.1.- Inversiones en vehículos

A/ Posición de las partes

La recurrente indica que el acta de inspección rechazó inversiones en vehículos del ejercicio 2015 (1.929 miles de euros) y 2016 (1.048 miles de euros) sobre la consideración de que tales importes no se corresponden con activos afectos a la actividad de distribución. Señala que el propio Acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia 99/22 entiende que no hay normativa que fije qué tipo de vehículo debe utilizarse para operación y mantenimiento, por lo que no procede realizar ajuste en tal sentido; y, sin embargo, sí se ha realizado el citado ajuste. Afirma que los vehículos constituyen elementos auxiliares no eléctricos para dar apoyo a las distintas funciones de la actividad de distribución de energía eléctrica y, por tanto, la inversión en ellos realizada es retribuible como IBO conforme al artículo 38.2, segundo párrafo, de la Ley del Sector Eléctrico y al artículo 4.1 del Real Decreto 1048/2013.

El Abogado del Estado no realiza alegaciones respecto de este motivo de impugnación.

B/ Apreciación de la Sala

En la sentencia núm. 791/2025, de 23 de junio de 2025 (RCA 881/2022), FJ 7º, afirmamos que «como ha puesto de relieve esta Sala en diversas ocasiones, no es que las inversiones en medios de transporte no puedan ser retribuidos como IBO sino que para que ello sea aceptable es necesario que la parte interesada acredite que se trata de activos o inversiones necesarios y destinados a la actividad de distribución, [...]. A tal efecto resultan insuficientes las consideraciones que hace el perito sobre la «razonabilidad» de la partida en cuestión, dada la falta de todo soporte probatorio no sólo respecto de los vehículos en cuestión sino también, y en especial, sobre el uso y funcionalidad de tales vehículos».

Igualmente, en la sentencia núm. 784/2025, de 19 de junio (RCA 864/2022), FJ 3º dijimos que «Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una cuestión análoga en la sentencia 1218/2024, de 8 de julio (recurso 860/2022), en la que se concluyó que los vehículos utilizados por el personal técnico para la operación de la red forman parte de los activos retribuibles si se acredita su vinculación efectiva a dicha actividad».

En el presente caso, el acta de inspección señala (pág. 130) que se ha contrastado para el ejercicio 2015 un importe de 2.010.003,11 euros asociado a vehículos industriales, que se acepta; mientras que el resto de inversión de elementos de transporte, por valor de 1.929.054,45 euros, se asocia a arrendamientos de otros vehículos industriales (Toyota Hilux) que con la información aportada no se puede valorar y turismos utilizados por los directivos (Toyota Auris, Mercedes GLC-CLASS, Audi Q5 y BMW) que no se identifican como otros activos necesarios para la actividad de distribución, por lo que no se consideran justificados como IBO. En sentido semejante se pronuncia respecto del año 2016 (pág. 289), en el que se rechazan estas inversiones por importe de 1.048.129,02 euros.

En el informe pericial Deloitte (pág. 48) se afirma que se ha accedido a la base de datos de vehículos y a la instrucción operativa de la flota de vehículos de la recurrente en la que se indica que la flota operativa incluye vehículos asignados al colectivo de profesionales y técnicos como herramienta para el desarrollo de su actividad profesional. También se señala que un subconjunto de vehículos cuenta con distintivos de la empresa distribuidora, lo que le lleva a concluir que se trata de inversiones que resultan consistentes con la definición de "activo afecto" a la actividad de distribución.

Ahora bien, la Sala reputa que los elementos de prueba aportados no acreditan que los vehículos excluidos (esencialmente turismos) estén vinculados y destinados a la actividad de distribución, por lo que procede la desestimación del motivo de impugnación.

2.3.2.- Inversiones relacionadas con equipos de medida

A/ Posición de las partes

Sobre las inversiones rechazadas como IBO por ser consideradas inversiones en equipos de medida de cliente, la recurrente aduce que, de conformidad con el informe Deloitte, dicha inversión no se corresponde con tales equipos de medida, sino con equipos portátiles para el proceso de información necesarios para la actividad de distribución, en particular, elementos necesarios para la correcta gestión remota de los equipos de medida de cliente, por importe de 167.300 euros.

El Abogado del Estado opone que los costes de contadores se repercuten al consumidor como costes de alquiler o compra del equipo de medida, al amparo del artículo 29.1 del Real Decreto 1048/2013, por lo que no procede que se retribuyan adicionalmente como IBO.

B/ Apreciación de la Sala

La factura controvertida en este punto es rechazada por el acta de inspección con base en la siguiente razón (p. 287):

«Equipos para procesos de información (887.923,74€): se aportan facturas por valor de 728.334,80€, de los cuales, [...] 167.300,00€ se asocian a la compra de contadores, que no se consideran retribuibles como IBO al cobrar la empresa un alquiler de los mismos, [...]».

La parte actora entiende que el acta incurre en error puesto que, según concluye el informe pericial Deloitte (p. 50-51), los elementos a los que se refiere la factura, de la que se muestra el detalle, son inversiones en elementos necesarios para la correcta gestión remota de los equipos de medida de cliente.

Según se observa en la factura, la misma se refiere a la adquisición de 350 productos identificados como "MC75A6-PYCSWRRA9WR" con la descripción "Windows Mobile 6.5 - 3G WW/ANHSDPA -256MB RAM-1GB ROM- Numeric Keypad - Bluetooth - GPS - Camera",correspondiéndose aquel código, en efecto, a equipos informáticos. Todo ello permite concluir que dichas inversiones no se refieren a contadores para clientes y, por ende, decae la razón de rechazo aducido por la Administración. Se estima este motivo de impugnación.

2.3.3.- Inversiones en investigación y desarrollo

A/ Posición de las partes

La recurrente indica que se han rechazado como IBO las inversiones en investigación y desarrollo asociados al proyecto "Smart grids" por importe de 837.649,76 euros porque, según el acta de inspección, no ha sido posible verificar que el deterioro contable dotado esté relacionado con la inversión declarada en 2015. Entiende que, a pesar de ello, si la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia entendió que la empresa no había aportado documentación necesaria para fijar la retribución que le corresponde, debió requerirle tal aportación de modo que, no habiéndolo hecho, cabe admitir la documentación aportada en vía judicial a tal efecto. Aduce, en este sentido, la conclusión del informe Deloitte (pág. 52) en virtud de la cual las inversiones rechazadas, declaradas como inversiones propias del ejercicio 2015, no están relacionadas con las partidas que han sido objeto del deterioro contable efectuada ya que se encontraban traspasadas a explotación en su totalidad en el ejercicio 2015, por lo que el rechazo se funda en un presupuesto fáctico erróneo.

El Abogado del Estado opone, en términos generales, que la empresa no ha justificado el coste de las inversiones con facturas u otros documentos acreditativos del pago, a pesar de que el artículo 5.3.d) del Real Decreto 1048/2013 impone un deber de conservación de la información durante un mínimo de doce años.

B/ Apreciación de la Sala

El acta de inspección rechaza esta inversión por los siguientes motivos (p. 120):

«Por último, y en referencia a esta inversión en I+D+i declarada en este CINI I2900400, cabe señalar que en la Memoria de Cuentas Anuales del ejercicio 2015 se indica que "Durante el ejercicio 2015 la Sociedad ha procedido a registrar una dotación por deterioro en proyectos de investigación y desarrollo por importe de 1.193 miles de euros".

Durante el proceso de inspección no se aporta ningún detalle sobre qué partidas de esta cuenta de I+D+i se ven afectadas por este deterioro.

Puesto que el valor deteriorado (1.193.000,00€) es superior que el importe que se justifica durante el proceso de inspección, asociado a este proyecto de desarrollo de Smart Grid (837.649,76€), y a falta de mayor detalle en referencia a dicho deterioro, el importe que se considera justificado como IBO en este apartado es de 0,00€».

El informe Deloitte (p. 53) afirma haber verificado que las inversiones rechazadas, declaradas como inversiones propias del ejercicio 2015, no están relacionadas con las partidas que han sido objeto del deterioro contable efectuado ya que se encontraban traspasadas a explotación en su totalidad en el ejercicio 2015.

Sin embargo, no se aportan elementos probatorios que soporten dicha conclusión y que permitan a esta Sala comprobar la veracidad de tal afirmación, lo que conlleva la desestimación del motivo de impugnación.

2.4.- Inversiones rechazadas por considerarse que están vinculadas a instalaciones técnicas

2.4.1.- Inversiones en terrenos

A/ Posición de las partes

Se discute por la parte actora el rechazo de inversiones en terrenos en 2015 por importe aproximado de 1,395 millones de euros por considerar el acta de inspección (págs. 121 y 122) que se encuentran asociados a la compra de terrenos para construcciones o ampliaciones de subestaciones de transformación cesión de locales para instalación de centros de transformación y tasas por obras asociadas o a la compraventa y pagos asociados a la adquisición de un terreno destinado a una subestación. Alega que, de conformidad con el artículo 38.2 de la Ley del Sector Eléctrico y el artículo 4.1 del Real Decreto 1048/2013, los terrenos en los que se asientan las subestaciones y centros de transformación deben retribuirse en concepto de IBO ya que, formando parte de la red de distribución, no son ninguna de las unidades físicas tipificadas que se retribuyen mediante valores unitarios.

El Abogado del Estado no realiza alegación al respecto.

B/ Apreciación de la Sala

El acta de inspección rechaza como IBO las inversiones en determinados terrenos en los que se ubican subestaciones eléctricas por entender que dichas inversiones se retribuyen en base a las unidades físicas.

En torno a la procedencia o no de retribuir como IBO las inversiones en terrenos donde se ubican subestaciones, con ocasión de alegaciones semejantes a las aducidas por la parte recurrente, hemos afirmado en la reciente sentencia núm. 98/2025, de 29 de enero (RCA 872/2022), FJ 4º.2, lo siguiente:

«El informe pericial argumenta que, según una resolución del 25 de abril de 2018, las empresas distribuidoras de electricidad deben detallar los terrenos en la cuenta "220: Terrenos y bienes naturales". Asimismo, señala que la propuesta de valores de referencia del año 2014, elaborada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y utilizada como base para la Orden IET/2660/2015, de 11 de septiembre, no incluye los terrenos como parte de los elementos básicos de las subestaciones a efectos de la composición de los valores unitarios de referencia de inversión. Por ello, dichos terrenos deberían ser reconocidos, a efectos retributivos, como "Otros Activos" afectos a la actividad de distribución.

Sin perjuicio de la razonabilidad de los argumentos recogidos en el informe pericial, estos no desvirtúan los argumentos de la Administración, que considera que los terrenos asociados a instalaciones técnicas son retribuibles únicamente en función de las unidades físicas, por lo que no pueden ser incluidos en el término IBO.

Cabe señalar que los terrenos son un componente esencial para la operación de las instalaciones técnicas. El coste del terreno está intrínsecamente ligado al coste total de la instalación y a su funcionamiento, ya que las instalaciones técnicas no pueden separarse físicamente del terreno en el que se encuentran ubicadas. Por lo tanto, resulta lógico que se evalúen y remuneren como una unidad integral.

Así lo hemos mantenido en esta Sala en la sentencia STS 3915/2024, de 16 de julio de 2024 (RCA 827/2022), en la que argumentamos que los terrenos asociados a instalaciones técnicas no poseen un valor o una utilidad propia, sino que contribuyen a incrementar el valor de las instalaciones técnicas a las que están vinculados».

En consecuencia, aplicando el criterio antes señalado al caso actual, debe desestimarse este motivo de impugnación por no ser retribuibles como IBO las inversiones referidas.

2.4.2.- Inversiones en telemando y unidades remotas

A/ Posición de las partes

La recurrente apunta que el acta de inspección (pág. 115 y 256) rechaza inversiones por concepto de telemando y unidades remotas por importe de 8.690.080 euros porque, de la documentación aportada por la empresa, no es posible distinguir la parte de la inversión destinada a instalaciones técnicas y la destinada a telemando y unidades remotas. Frente a ello, opone que, de conformidad con el artículo 14, apartados 3 y 8 de la Ley del Sector Eléctrico, las inversiones en telemando y unidades remotas deben retribuirse en concepto de IBO ya que, formando parte de la red de distribución, no son ninguna de las unidades físicas tipificadas que se retribuyen mediante valores unitarios. Y, admitiendo que una misma factura puede integrar el coste en dichas inversiones y el de inversiones en instalaciones técnicas sí retribuidas mediante valores unitarios, entiende que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia infringió el deber de instar la subsanación a la empresa y, en su virtud, resulta posible aportar la documentación acreditativa en vía judicial. A tal efecto, hace valer las conclusiones del informe Deloitte en este aspecto (págs. 57-58) por la que el importe total rechazado se corresponde con inversiones en telemando y unidades remotas. Subsidiariamente, se afirma que debería aceptarse al menos un importe de 244.955 euros respecto de las que Deloitte ha accedido a documentación justificativa.

El Abogado del Estado refiere genéricamente que los costes vinculados a inversiones en instalaciones técnicas son obras o modificaciones de las unidades físicas eléctricas (subestaciones, líneas o centros de transformación), que se retribuyen conforme a los valores unitarios previstos en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, mientras que el IBO, de acuerdo con el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 se refiere a otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas.

B/ Apreciación de la Sala

El punto de discrepancia de este motivo de impugnación se centra en valorar si cabe entender acreditado que las inversiones rechazadas, o una parte de ellas, se corresponden exclusivamente con activos de telemando y unidades remotas, sin referirse al mismo tiempo a instalaciones técnicas, que no serían retribuibles como IBO.

El informe Deloitte (p. 55-56) afirma que, del importe total rechazado, ha podido verificar la documentación relativa a inversiones por valor de 245 miles de euros y que, en su opinión, «son inversiones que resultan consistentes con inversiones en 'Otros activos asociados a la actividad de distribución eléctrica (IBO)'», si bien admite la posibilidad de que en una misma factura puedan existir referencias a inversiones de la propia instalación eléctrica. En cuanto a la cantidad restante de la inversión por valor de 8.445 miles de euros, dice haber recibido "justificación conceptual", pero no documentación justificativa.

A la vista de ello, la Sala estima que la parte actora no presenta elementos de convicción suficientes que permitan verificar la incorrección del rechazo efectuado por la Administración. Procede la desestimación de este motivo de impugnación.

2.5.- Inversiones rechazadas por considerarse que no se ha facilitado documentación acreditativa suficiente

A/ Posición de las partes

La actora pretende el reconocimiento de un conjunto de inversiones efectuadas en 2017 por importe de 4.362.895 euros que fueron rechazadas por no constar documentación acreditativa suficiente. Distingue la recurrente entre una primera categoría de inversiones respecto de las que sí se aportó documentación justificativa en el seno de las actuaciones inspectoras y una segunda categoría de las que no se aportó. Con base en el informe Deloitte (pág. 56-57) defiende que las primeras inversiones, referentes al desarrollo e implementación de software, deben aceptarse porque se aportaron las facturas que las soportaban y, en definitiva, porque son retribuibles como IBO al amparo del artículo 38.2 de la Ley del Sector Eléctrico y el 4.1 del Real Decreto 1048/2013. En cuanto a la segunda categoría, también sustenta su pretensión en las conclusiones del informe Deloitte, porque se trata de inversiones asociadas al desarrollo e implementación de software y con la instalación de unidades remotas, que igualmente son retribuibles como IBO.

El Abogado del Estado opone, en términos generales, que la empresa no ha justificado el coste de las inversiones con facturas u otros documentos acreditativos del pago, a pesar de que el artículo 5.3.d) del Real Decreto 1048/2013 impone un deber de conservación de la información durante un mínimo de doce años.

B/ Apreciación de la Sala

La parte recurrente ha aportado un conjunto de documentación (anexo VIII del informe Deloitte) relativa a estas inversiones que se ajustan a las afirmaciones hechas en la demanda de que se corresponden con desarrollo e implementación de software y con la instalación de unidades remotas, retribuibles como IBO, sin que la representación procesal de la Administración haya rebatido en modo alguno tal pretensión, lo que lleva a la Sala a estimar este motivo de impugnación.

2.6.- Inversiones rechazadas por considerarse que se refieren a conceptos genéricos

A/ Posición de las partes

Señala la demandante que la Administración rechazó un conjunto de inversiones de los años 2015 y 2016 por referirse a conceptos genéricos de los que se distinguen un primer grupo respecto de los que la empresa aportó documentación acreditativa en el proceso de inspección y otro del que no se aportó dicha documentación. Informa el perito de Deloitte que el primer grupo se corresponde con partidas informadas con un CINI referente a "sistemas técnicos de gestión" y registradas en la cuenta 215 ("aplicaciones informáticas") que están asociadas al desarrollo de aplicativos para la gestión de la medida, la implementación del proyecto de telegestión y las operaciones en equipos de medida, las operaciones de "front office"asociadas a estos procesos y los sistemas de recuperación de la energía (detección de consumos anormales y fraudes). Las partidas del segundo grupo están asociadas, entre otros conceptos, al desarrollo de sistemas para la captura de datos, la mejora de la gestión de medidas y alarmas o la implementación de sistemas para la identificación de fraudes. Entiende, en definitiva, que son inversiones retribuibles en concepto de IBO que deben, por tanto, aceptarse por importe de 1.869.515 euros.

El Abogado del Estado opone, en términos generales, que la empresa no ha justificado el coste de las inversiones con facturas u otros documentos acreditativos del pago, a pesar de que el artículo 5.3.d) del Real Decreto 1048/2013 impone un deber de conservación de la información durante un mínimo de doce años.

B/ Apreciación de la Sala

La parte recurrente ha justificado razonablemente (anexo IX del informe Deloitte) las partidas rechazadas por referirse a facturas con conceptos genéricos se corresponden con inversiones retribuibles en concepto de IBO, sin que la parte recurrida haya opuesto ningún motivo específico. Procede estimar este motivo de impugnación.

2.7.- Inversiones rechazadas que se habían declarado en concepto de mobiliario

A/ Posición de las partes

Se discute, igualmente, el rechazo de inversiones en 2016 en concepto de mobiliario, por importe de 624.794 euros, por considerar el acta de inspección que no se identifican como una compra de mobiliario, sino como trabajos asociados a instalaciones identificadas como Edificios y Construcciones y, tampoco se justifican como una inversión en otros activos necesarios para la actividad de distribución, distintos de los considerados en las unidades físicas. La recurrente defiende su reconocimiento sobre la consideración plasmada en el informe Deloitte que manifiesta que se corresponden con inversiones en elementos tales como "sillería" o "mobiliario", por lo que debe aceptarse inversiones por 624.794 euros.

El Abogado del Estado no realiza alegaciones al respecto.

B/ Apreciación de la Sala

El acta de inspección rechaza estas partidas, sobre la siguiente consideración (pág. 287):

«Factura 6400565428 de IDECON (247.733,00€ + 266.380,02€) y facturas 6400536551 (18.500,82€), 6400612723 (66.478,60€) y 6400647347 (85.613,00€) de UTE MOYA ESPEJO por "OTROS MTO. DE INST/INMUEBLES (CUM)" y "OTROS TRABAJOS DE INVERSIÓN(CUM)", que no se identifican como una compra de mobiliario, sino como trabajos asociados a instalaciones identificadas como Edificios y Construcciones. Tampoco se justifican como una inversión en otros activos necesarios para la actividad de distribución, distintos de los considerados en las unidades físicas. Por ello, no se considera justificado como IBO este importe».

El informe Deloitte (pág. 58) afirma que ha comprobado que dichas inversiones se corresponden con elementos tales como "sillería" o "mobiliario". Sin embargo, a juicio de esta Sala no se aportan elementos de prueba que permitan considerar acreditada la realidad de dicha conclusión a la vista de las entidades que las emiten y los conceptos de las facturas rechazadas que hacen referencia al mantenimiento de inmuebles y trabajos de inversión, por lo que procede desestimar este motivo de impugnación.

2.8.- Inversiones rechazadas que se habían declarado en concepto de gastos de desplazamiento

A/ Posición de las partes

La recurrente entiende que las inversiones rechazadas por gastos de desplazamiento de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 por importe total de 167.676 euros, deben aceptarse dado que, de conformidad con la norma 2ª, 1.1 del Plan General de Contabilidad, el precio de adquisición de un bien incluye, además del importe facturado, todos los gastos adicionales y directamente relacionados que se produzcan hasta su puesta en condiciones de funcionamiento, incluida la ubicación en el lugar y cualquier otra condición necesaria para que pueda operar de la forma prevista.

El Abogado del Estado no realiza alegaciones al respecto.

B/ Apreciación de la Sala

El informe Deloitte (p. 59) entiende que los gastos de desplazamiento incurridos para la puesta en servicio de las inversiones efectuadas pueden constituir un mayor valor del activo de la Sociedad y concluye que «la inversión de, aproximadamente, 168 miles de euros, podría corresponder a inversiones que resultan consistentes con inversiones en "Otros activos asociados a la actividad de distribución eléctrica (IBO)", siempre que estos gastos de desplazamiento estén asociados a la puesta en servicio de inversiones efectuadas en IBO».

Los términos condicionales en los que se pronuncia el informe pericial impiden entender por acreditado que los gastos de desplazamiento que se refieren por la actora estén asociados a la puesta en servicio de inversiones efectuadas en IBO, por lo que procede desestimar este motivo de impugnación.

2.9.- Inversiones rechazadas que se habían declarado en concepto de intereses intercalarios

A/ Posición de las partes

La actora señala que se rechazaron inversiones en concepto de intereses intercalarios por importe de 150.267 euros de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, al entender el acta de inspección (pág. 100, 104, 121-122, 212, 259, 279, 292, 413 y 434) que se habían incluido en el valor auditado informado por la empresa. Sin embargo, afirma que realmente no se incluyeron intereses intercalarios en dichos valores, circunstancia que entiende confirmada por el informe Deloitte.

El Abogado del Estado opone que en las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas por las que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para declarar sus costes se establece que deben descontarse de los valores auditados los gastos financieros derivados de la financiación y los correspondientes costes intercalarios. Además, debe tenerse en consideración que el Real Decreto 1048/2013 ya contempla la aplicación de una tasa de retribución financiera del activo con derecho a retribución, aparte de preverse un factor de retardo retributivo de la inversión.

B/ Apreciación de la Sala

El informe Deloitte afirma (p. 60) que la empresa informó en el campo "VALOR_AUDITADO" de los ficheros de inversiones y, en particular, del fichero 6 (correspondiente al IBO) el valor sin incluir los intereses intercalarios, por lo que no deben volver a deducirse con ocasión del ajuste.

Sin embargo, no se aportan elementos de convicción que soporte tal aseveración. Esta Sala, además, ha constatado algún código CINI en el que la diferencia entre el valor auditado y el valor de contabilidad informados es inferior a los intereses intercalarios, lo que desmiente la conclusión general del informe pericial. Así, por ejemplo, en el fichero 6 correspondiente al año 2015 se informa para el CINI I2340000 un valor auditado total de 500.497,47 euros y un valor de contabilidad total de 501.187,82 euros, que pone de manifiesto una diferencia de 690,35 euros. Este importe, sin embargo, es significativamente inferior a los intereses intercalarios (11.956,79 euros) identificados en el acta de inspección para el citado código (pág. 104), de modo que, si en el valor auditado se hubieran deducido, como afirma la recurrente, dichos intereses intercalarios, la diferencia entre el valor auditado y el de contabilidad habría debido ser, al menos, igual a la señalada cifra de 11.956,79 euros.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de impugnación.

QUINTO.- Sobre la pretensión subsidiaria de que se declare la nulidad de la Orden TED/749/2022 impugnada basada en el argumento de que el ajuste retributivo relativo al IBO y al ROMNLAE resultante de la inspección solo podría alcanzar a lo que exceda del 1% de la retribución anterior al ajuste

A/ Posición de las partes

Con carácter subsidiario, subraya la demanda que la inspección llevada a cabo por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia se realizó, como así lo explicitaba el acta de inspección, con base en el artículo 32.4 del Real Decreto 1048/2013, cuyo párrafo segundo dispone que, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, si como consecuencia de las inspecciones se hubieran detectado variaciones que tuvieran una influencia en la retribución superior al uno por ciento, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia propondrá al Ministro de Industria, Energía y Turismo la revisión de la retribución de la empresa inspeccionada. Entiende la demandante que el titular de la potestad reglamentaria ha fijado un margen de tolerancia cifrado en el 1% que ha de operar, no solo en el caso de que la inspección haya tenido lugar con posterioridad a la fijación de la retribución, sino también en el supuesto -concurrente en el presente caso- de que se haya realizado antes. Por ello, solicita que, en su caso, se efectúe la modificación de la retribución en lo que no exceda del 1%.

El Abogado del Estado opone a esta pretensión, en primer lugar, una interpretación diferente del artículo 32.4 del Real Decreto 1048/2013 en virtud de la cual, si como consecuencia de una inspección la diferencia retributiva es inferior al 1%, no procede corrección alguna, pero si es superior al 1%, la corrección procede por la totalidad, sin excluir el 1%. En segundo lugar, aun en la hipótesis de la exegesis propuesta por la parte actora, defiende el representante de la Administración que el segundo párrafo del citado precepto solamente es aplicable cuando la inspección se efectúa tras la fijación de la retribución puesto que, si aquella es previa, carece de sentido proponer la revisión de la misma, como establece la norma, pues precisamente se está en un momento anterior.

B/ Apreciación de la Sala

El artículo 32.4, párrafo segundo, del Real Decreto 1048/2013 dispone:

«4. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, o en su caso el órgano que tuviera atribuida la competencia de inspección, realizará las inspecciones necesarias para comprobar la exactitud de la información aportada al menos una vez durante cada periodo regulatorio.

Sin perjuicio de las sanciones previstas en el título X de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, si como consecuencia de dichas inspecciones se hubieran detectado variaciones que tuvieran una influencia en la retribución superior al uno por ciento, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia propondrá al Ministro de Industria, Energía y Turismo la revisión de la retribución de la empresa inspeccionada».

El tenor de dicho precepto permite rechazar la tesis de la recurrente puesto que, en primer lugar, el umbral del uno por ciento se prevé a los efectos de que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia promueva la revisión de la retribución de la empresa inspeccionada, pero en nada afecta al cálculo, en sí mismo, de la retribución. Además, como señala la Abogacía del Estado, tal previsión solo encuentra sentido cuando la retribución ya está fijada y no, como sucede en este caso, cuando la inspección se integra como una actuación comprobadora en el procedimiento para su establecimiento puesto que, en este último caso, no existe, aún, retribución fijada cuya revisión pueda ser promovida. Se desestima este motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la Orden TED/749/2022 como consecuencia de la invalidez de determinados valores

1.- Doble deducción de las subvenciones percibidas en el ejercicio 2015

A/ Posición de las partes

La actora señala que, de acuerdo con el artículo 12.3.a) del Real Decreto 1048/2013, para el cálculo del valor de inversión con derecho a retribución se ha de descontar el valor de las ayudas públicas percibidas por esa instalación (parámetro AYj).

Continúa señalando que la Dirección General de Política Energética y Minas dictó las resoluciones de 12 de mayo de 2016, 26 de abril de 2017 y 25 de abril de 2018 en las que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para elaborar el informe de auditoría externa para todas las instalaciones puestas en servicio los años 2015, 2016 y 2017, respectivamente. Y destaca que dichas resoluciones, que detallan las formalidades que han de cumplir las empresas al cumplimentar la declaración de las ayudas públicas, establecieron para el año 2015 una fórmula que incluía dentro del cómputo del valor auditado el importe de las subvenciones (con signo negativo); mientras que para los años 2016 y 2017 se cambió la fórmula en la que ya no había que descontar los importes de subvenciones y que debía hacerse en campos específicos. Como consecuencia de ello, afirma que se ha deducido doblemente el valor de las subvenciones para el ejercicio 2015, pretendiendo la anulación de la reducción del valor de la inversión en 6.561.170 euros.

Se opone la Abogacía del Estado aduciendo que el valor real auditado ha de incluir el importe de las subvenciones percibidas, siendo éstas luego descontadas en el cálculo del valor de inversión (VI), tal y como se desprende del anexo I de la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de mayo de 2016, por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para elaborar el informe de auditoría externa para todas las instalaciones puestas en servicio el año 2015 (BOE de 16 de mayo de 2016).

B/ Apreciación de la Sala

Esta Sala comparte los argumentos formulados por la parte recurrente.

En efecto, el artículo 12.3.a) del Real Decreto 1048/2013 dispone que:

«3. El valor de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema del elemento j puesto en servicio por la empresa i el año n-2, VI j se calculará como:

a) Para los activos con derecho a retribución a cargo del sistema cuya tipología se encuentre recogida en los valores unitarios de referencia:

; donde:

[...]

AYj ; valor de las ayudas públicas percibidas por la instalación j. En el caso de que estas ayudas públicas provengan de organismos de la Unión Europea, este valor será el 90 por ciento del importe percibido [...]».

Como puede observarse, a través del parámetro AYj se descuenta del valor de inversión (VIj) el valor de las ayudas públicas percibidas por la instalación.

Por su lado, debe tenerse en consideración la Resolución de 12 de mayo de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para elaborar el informe de auditoría externa para todas las instalaciones puestas en servicio el año 2015, y para la modificación de la retribución de las instalaciones existentes cuyos parámetros retributivos hubieran cambiado durante dicho año (BOE 118, de 16 de mayo de 2016). En el Anexo I de dicha resolución se indica expresamente que para calcular el valor auditado que se tendrá en cuenta en el cálculo de la retribución, las subvenciones, tanto europeas como nacionales, deben consignarse con signo negativo y se suman (con dicho signo negativo) al resto de componentes:

«8. La información económica de cada apartado se desglosará en: [...]

Subvenciones europeas: En el que se desglosarán los importes correspondientes, en su caso, a las subvenciones europeas obtenidas a cuenta de la instalación, con valores negativos al ser un ingreso, en euros.

Subvenciones nacionales: En el que se desglosarán los importes correspondientes, en su caso, a las subvenciones nacionales obtenidas a cuenta de la instalación, con valores negativos al ser un ingreso, en euros.

VALOR_AUDITADO que será calculado atendiendo a la siguiente expresión:

VALOR_AUDITADO = IM_INGENIERIA + IM_MATERIALES + IM_OBRACIVIL + IM_TRABAJOS + (90%) SUBVENCIONES_EUROPEAS) + SUBVENCIONES NACIONALES»

Así lo confirma, igualmente, el apartado 5 del anexo II de la citada resolución cuando define los ficheros de inversión individual y, al ofrecer ejemplos de formato, muestra que los campos relativos a las subvenciones deben ir precedidos del signo negativo.

Por tanto, la aplicación simultánea, por un lado, de la metodología definida en la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de mayo de 2016 para determinar el valor auditado del año 2015, en el que se deduce en origen el importe de las subvenciones, y, por otro, del parámetro AYj previsto en la fórmula del artículo 12.3.a) del Real Decreto 1048/2013, entendemos que supone considerar doblemente e indebidamente el volumen de las ayudas y aportaciones de fondos públicos, tal como concluye el informe elaborado por la consultora Deloitte que refiere que, como consecuencia del análisis efectuado, se pone de manifiesto que en el calculo del valor de inversión reconocido ("VI") asociado a las inversiones efectuadas por e-distribución en el ejercicio 2015, se ha descontado dos veces el volumen de ayudas públicas percibidas en el ejercicio 2015, con un impacto en el término "VI" de aproximadamente de 6.561.170 euros, que contradice la metodología establecida en el Real Decreto 1048/2013, lo que determina la estimación de este motivo de impugnación.

2.- Incorrecto ajuste derivado de las bajas de instalaciones

A/ Posición de las partes

La recurrente denuncia que el ajuste en la retribución a la inversión de los años 2018 y 2019 derivado de las bajas de instalaciones de los años 2016 y 2017 efectuado por la Administración es incorrecto, puesto que se ha deducido el importe correspondiente a los valores unitarios establecidos en la Orden IET/2660/2015, que no se corresponden -por exceso- con el valor de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema de las instalaciones correspondientes, lo que ha supuesto una reducción agregada del valor de inversión reconocido a la empresa por importe de 16.594.708 euros, según se desprende del informe Deloitte.

El Abogado del Estado confirma que los ajustes se han realizado atendiendo a los valores unitarios, porque, dado que en la declaración de 2015 no se asignaban identificadores únicos a las inversiones efectuadas, no resulta posible identificar los tramos dados de baja de manera individual para las instalaciones con puesta en marcha anterior a 2016.

Señala que, en todo caso, ha de presumirse que tiene una incidencia marginal por entender que la baja en 2016 de una inversión efectuada en 2015 es anómala, por cuanto no se corresponde bien con el criterio general de eficiencia en la actuación de la empresa distribuidora. Se concluye esta argumentación observando que el cálculo se realiza a partir de los valores unitarios de referencia, puesto que el valor de inversión retribuible se calcula a partir de valores unitarios de referencia, de modo que el calculo del valor asignado no puede considerarse inadecuado.

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B/ Apreciación de la Sala

El motivo de impugnación no puede ser acogido.

Como revela el informe de la CNMC de 21 de junio de 2022, las inversiones que tienen lugar después del año base (2014), es decir, a partir de 2015, se retribuyen de manera individual. Razón por la cual, en caso de baja de un elemento, debe ser eliminado también de manera individual teniendo en cuenta el valor de inversión fijado a efectos retributivos.

Pues bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.3.a) del Real Decreto 1048/2013, las líneas eléctricas (entre ellas las de baja tensión) forman parte del conjunto de activos cuya retribución se calcula teniendo en cuenta valores unitarios de referencia conforme a la siguiente expresión:

En esta fórmula, es el valor real auditado de inversión de la instalación j con autorización de explotación del año n-2 y es el valor de la inversión de la instalación j con autorización de explotación del año n-2 calculado empleando los valores unitarios de referencia señalados en el Capítulo V. Como se deduce de la norma, el valor de inversión que debe tenerse en cuenta a efectos retributivos no es igual al valor real de inversión. Además, en el caso particular de las líneas de baja tensión, el artículo 12.5 del Real Decreto 1048/2013 establece que la determinación del valor de la inversión con derecho a retribución a cargo del sistema de la instalación j de acuerdo al apartado 3 del presente artículo ( ), correspondiente a líneas de baja tensión puestas en servicio el año n 2, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá realizar agrupaciones de instalaciones por familias que pertenecen al mismo grupo aplicando en estos casos la misma formulación antes recogida, pero para cada familia. En este caso, el valor de la inversión se calcularía para un conjunto de líneas que tienen las mismas características técnicas y que, por ello, pertenecen a una misma tipología. A ello, se añade, según dispone el último párrafo del apartado 5 del artículo 12 del Real Decreto 1048/2013, que: «si antes del final de la vida útil se produjeran bajas de instalaciones que estuvieran incluidas en una agrupación, se dejará de devengar la retribución correspondiente a las instalaciones individuales que hubieran causado baja».

La consecuencia de esta última previsión normativa es que para líneas de baja tensión, el marco regulatorio prevé que la retribución pueda calcularse para cada familia y no de manera individual para cada elemento -que es la norma general en el caso de todos los activos cuyo valor de inversión se calcula empleando valores unitarios de referencia- si bien, en caso de baja de un elemento, el ajuste retributivo se debe hacer de manera individual. Asiste, por tanto, la razón a la Abogacía del Estado cuando señala que la normativa expuesta implica que el valor de inversión a efectos retributivos no puede ser igual al coste efectivamente incurrido y, consecuentemente, la baja no puede producirse tampoco por un valor equivalente al coste de inversión efectivamente incurrido. Por lo expuesto, no puede prosperar la pretensión de la empresa demandante, consistente en que la baja de los tramos de líneas de baja tensión, que la empresa dio de alta en 2015 en la contabilidad por el coste efectivamente incurrido -7.692,97 -, debe producirse en 2016 por el mismo importe.

3.- Cuantía de la penalización por pérdidas en la red de distribución para el año 2016

A/ Posición de las partes

Discrepa la parte recurrente sobre la cuantía de la penalización por pérdidas en la red de distribución para el año 2016 contenida en el anexo I de la Orden impugnada.

Expone que, de conformidad con el artículo 34 del Real Decreto 1048/2013, el incentivo a la reducción de pérdidas podrá oscilar entre el +1% y el -2% de su retribución sin incentivos en el año correspondiente de modo que, habiéndose fijado dicha retribución sin incentivos en 2.066.919.455 euros (anexo III de la Orden), el importe máximo por pérdidas podría alcanzar al 2% de dicho importe, es decir, 41.154.188 euros.

El Abogado del Estado afirma que la cuantía establecida por este concepto en el anexo I de la Orden es correcta si bien, para el caso de que se estimara la pretensión de la demandante, se aduce que el 2% de la retribución sin incentivos no es la que consta en la demanda, sino la cifra de 41.338.389 euros.

B/ Apreciación de la Sala

El artículo 34 del Real Decreto 1048/2013 de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, dispone que «el incentivo a la reducción de pérdidas de la empresa distribuidora i el año n podrá oscilar entre el + 1% y el ? 2% de su retribución sin incentivos de dicho año. Esta cuantía podrá ser modificada antes del inicio de cada periodo regulatorio por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos».

En el anexo III de la Orden TED/749/2022 se prevé la retribución del año 2016 antes de incentivos para la recurrente, por importe de 2.057.709.390 euros, por lo que el incentivo a la reducción de pérdidas no puede ser inferior al -2% de dicha cifra que supone -41.154.188 euros.

Sin embargo, como señala la parte recurrente, en el anexo I de la Orden se le cuantifica un incentivo para la reducción de pérdidas en la red de distribución para el año 2016 por -55.906.112 euros, cantidad que excede del citado -2%, debiéndose, por tanto, estimar este motivo de impugnación, tal como confirma el informe pericial elaborado por la consultora Deloitte aportado a las actuaciones, que estima que deben cuantificarse las penalizaciones por perdidas en la red de distribución para el año 2016 en 41.154.288 euros.

4.- Error material cometido en la consideración de las inversiones en IBO correspondientes al CINI I2900400 asociadas a la cuenta contable 222

A/ Posición de las partes

La parte actora denuncia un error material en la Orden TED/749/2022 al fijar el importe reconocido como IBO en la retribución de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 en relación con las inversiones en IBO con CINI I2900400 y cuenta contable 222. Explica que en el anexo 12 del Informe CNMC 45/21, referente a la propuesta de retribución con ajustes, no se incluyen valores para los términos de retribución por amortización ("A") y retribución a la inversión ("RI") habida cuenta de que las casillas se encuentran vacías, lo que genera una minoración del valor de inversión reconocido a la empresa en 5.332.988 euros e infringe el artículo 12 del Real Decreto 1048/2013 que obliga a tener en cuenta dichos parámetros en la retribución de las empresas distribuidoras.

El Abogado del Estado opone la improcedencia de considerar para el CINI I2900400, que se corresponde con "Otras instalaciones técnicas de distribución - Otros", costes de la cuenta 222 que se refieren a "Instalaciones técnicas de energía eléctrica". Y, al respecto, trae a colación diversas consideraciones sobre las cuentas a incluir en la base retribuible contenidas en el informe de la CNMC sobre la propuesta de Orden por la que se fija la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2017 y se establece la metodología de cálculo del valor ëibase, definido en el artículo 11 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre (IPN/CNMC/048/17).

B/ Apreciación de la Sala

El motivo no puede prosperar puesto que, como indica la Abogacía del Estado, no cabe la retribución en concepto de IBO de inversiones correspondientes al CINI I2900400 (que se corresponde con "Otras instalaciones técnicas de distribución"- "Otros")y cuenta contable 222 ("Instalaciones técnicas de energía eléctrica")puesto que éstas se corresponden con activos de las unidades físicas eléctricas.

No obsta a lo anterior que en la resolución de 12 de mayo de 2016 de la Dirección General de Política Energética y Minas no se establecieran requerimientos específicos relativos a las cuentas contables permitidas para las inversiones con el citado CINI. En efecto, el informe de 6 de marzo de 2018 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre la propuesta de orden por la que se fija la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2017 y se establece la metodología de cálculo del valor LAMBDAbase (IPN/CNMC/048/17) expone al respecto:

«En relación al IBO, varios miembros del Consejo Consultivo señalan que ciertas inversiones declaradas con el CINI I2900400, en concepto de "otros", deben ser reconocidas a efectos de su retribución, a pesar de que tengan un código de cuenta diferente a los incluidos la CNMC en la base retribuible (215, 226, 227, 224, 228, 220, 221 y 223).

A continuación se señala la descripción de las citadas cuentas a las que hacen referencia:

A este respecto, señalan que, a pesar de que se haya utilizado un criterio de codificación de cuentas diferente al de la CNMC, dichas inversiones deberían ser tenidas en cuenta, dado que cumplen con el vigente Plan General de Contabilidad.

En este sentido, con independencia de que el Plan General de Contabilidad establezca la libertad de denominación de las cuentas contables a todas las empresas a las que afecta, en relación al cálculo de la retribución, la forma de desglosar los importes es la establecida en el punto 1 del anexo I de la Circular4/2015, relativo a las instrucciones para completar la información solicitada en los formularios del anexo IV. En concreto, en relación con la Información regulatoria de costes, se establece que:

"Se requiere que las empresas desglosen los costes operativos y de capital previstos por el Plan General de Contabilidad, en concreto por el Real Decreto 437/1998, por centros de costes, ámbito geográfico y/o tipo de instalación, según el esquema recogido por los formularios 26 y 28 del Anexo IV que se refieren, respectivamente, a la información económico-financiera de centros de costes y a las variaciones de inmovilizado. Este desglose es necesario en aras de obtener un conocimiento adecuado de la estructura de costes de cada empresa, y en particular para identificar anomalías o situaciones de sobre-costes aparentes en el marco de revisiones regulatorias futuras".

Asimismo, se establece que, cuando para cumplimentar un formulario de la citada Circular 4/2015, las empresas decidan utilizar una codificación distinta a la señalada, deberán comunicar a la CNMC dicha nueva codificación.

Por tanto, la no utilización de las cuentas descritas en el Real Decreto 437/1998, habría requerido que la empresa distribuidora hubiera informado de los nuevos códigos de cuentas que fuera a emplear, así como la de la equivalencia de dichas nuevas cuentas con las establecidas en el Real Decreto 437/1998, hecho que no consta que haya realizado ninguna empresa».

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de impugnación.

5.- Inversión en elementos de mejora de la fiabilidad situados en centros de transformación en 2016

A/ Posición de las partes

La parte recurrente argumenta que la Orden recurrida reconoce en la retribución del ejercicio 2018, en concepto de elementos de mejora de fiabilidad, un valor de inversión de 333.258 euros, pero que en dicho importe no se incluyen los elementos de mejora de fiabilidad ubicados en centros de transformación que ascenderían a 3.984.390 euros. Explica que en la memoria justificativa de la Orden (págs. 24 y 25) se justifica la exclusión de la retribución de estos elementos de fiabilidad ubicados en cabecera de línea (donde se encuentran las subestaciones o los centros de transformación) por entenderse englobados en los valores unitarios de otras instalaciones, lo que la recurrente considera contrario a la Orden IET 2660/2015 dado que ésta incluye los elementos de mejora de fiabilidad -sin hacer distinciones sobre su ubicación- como instalaciones individualizadas respecto de los centros de transformación, con sus propios valores unitarios. Dicha conclusión viene confirmada, en opinión de la actora, por la Resolución de 26 de abril de 2017 de la Dirección General de Política Energética y Minas.

El Abogado del Estado advierte que la falta de retribución de las mejoras de fiabilidad en centros de transformación se encuentra justificada en la memoria del proyecto de Orden cuando señala que estos elementos, en los casos en los que se encuentran en cabecera de línea, ya están retribuidos en concepto de posición de subestación o de centro de transformación.

B/ Apreciación de la Sala

En la sentencia núm. 896/2025, de 1 de julio (RCA 899/2022), FJ 3º.5.B, hemos señalado lo siguiente:

«Como acertadamente advierte el Abogado del Estado, en la memoria de la Orden impugnada se razona sobre la no inclusión de determinados conceptos:

"Actuaciones no retribuibles o retribuibles por otra vía.

La propuesta de orden no incluye la retribución de determinas actuaciones que reportaron las empresas porque, o bien no cuentan con autorización de explotación, o bien están englobadas en los valores unitarios de otras instalaciones. Más concretamente, no son objeto de retribución las siguientes actuaciones:

- Posiciones o celdas excedentarias de centros de transformación.

- Posiciones de reserva.

- Elementos de fiabilidad no ubicados en tramos de línea.

La justificación se encuentra en que estos activos ya están siendo retribuidos puesto que se encuentran incluidos en los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento y por tanto ya están siendo remunerados. Así, en la memoria de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, se recoge literalmente que: «Así pues, con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión».

Con respecto a los elementos de fiabilidad no ubicados en tramos de línea, baste decir que solo queda la posibilidad de que dichos elementos estén situados en cabecera de línea (donde se encuentran las subestaciones o los centros de transformación) y, por tanto, se estén retribuyendo en concepto de posición de subestación o de centro de transformación.

Por su parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 14.8.a) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , y en el artículo 7.1 del real Decreto 1048/520131, de 27 de diciembre , las posiciones de reserva no son retribuibles por no contar con acta de puesta de en servicio."

Por consiguiente, pese a las características que la demandante atribuye a los elementos antes señalados, los mismos no son susceptibles de retribución. A lo que tenemos que añadir que, en la sentencia de 26 de junio de 2024 (recurso 74372022), sostuvimos que "En relación con el reconocimiento del coste referido a la inversión de las posiciones equipadas con interrupciones automáticas cabe considerar que no procede su cómputo, en cuanto, según se concluye en el Informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que refiere, como resultado de la comprobación de las instalaciones efectuada en el acta inspección, que estas posiciones se correspondían con celdas excedentarias del centro de transformación de la subestación., lo que no se desvirtúa con el dictamen pericial aportado a las actuaciones, elaborado por un Ingeniero Industrial, que sostiene que la inversión en las celdas está justificada porque mejora la fiabilidad del servicio de distribución"».

Pronunciamiento coherente con lo indicado en la sentencia núm. 1395/2024, de 27 de julio (RCA 863/2022), FJ 2º:

«SEGUNDO.- Sobre la alegación de indebida aplicación de la metodología.

Según la asociación actora la orden impugnada ha aplicado de forma errónea la metodología retributiva en los siguientes aspectos:

- la no retribución de determinadas instalaciones, en concreto las posiciones o celdas excedentarias de centros de transformación, las posiciones de reserva y los elementos de fiabilidad no ubicados en tramos de línea, [...]

Así, las cuatro críticas que sustentan esta alegación deben rechazarse en cuanto que no acreditan infracciones de la normativa reguladora de la metodología retributiva, sino que constituyen críticas a ésta. La no consideración de ciertas instalaciones o elementos de ellas compensado con un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión podrá ser o no una opción adecuada en opinión de la entidad recurrente, pero es un criterio homogeneizador objetivo que no puede ser calificado de arbitrario o contrario a una concreta disposición regulatoria. [...] La existencia de alternativas razonables a las opciones retributivas adoptadas por la Administración aunque sean, en opinión de la recurrente, preferibles por razones técnicas o de mayor justicia retributiva, no suponen ilegalidad o invalidez jurídica».

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de impugnación.

6.- Inversión en 2015 y 2016 en posiciones de reserva en subestación equipadas con interruptor automático y acta de puesta en servicio

A/ Posición de las partes

Finalmente, la actora indica que la Orden reconoce en la retribución de los ejercicios 2017 y 2018, en concepto de posiciones, unos valores de inversión de 31.338.190 y 35.878.943 euros, respectivamente, sin incluir el valor de las inversiones en posiciones de reserva que ascenderían a 7.216.568 euros. Argumenta que, al contrario de lo que indicaba la memoria justificativa de la Orden, dichas posiciones sí contaban con acta de puesta en servicio en el momento de su declaración por lo que debían ser objeto de retribución.

El Abogado del Estado opone que la falta de retribución de las posiciones de reserva se encuentra justificada en la memoria del proyecto de Orden cuando señala que estos elementos no son retribuibles en los casos en los que no cuentan con acta de puesta en servicio.

B/ Apreciación de la Sala

Con independencia de que las inversiones en posiciones de reservas cuenten, como afirma la recurrente con base en el informe Deloitte (pág. 100 y ss.), con acta de puesta en servicio en el momento de la declaración, las consideraciones jurídicas expuestas en el anterior motivo son aplicables igualmente a las posiciones de reserva y conducen a la desestimación de este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Sobre la resolución del recurso contencioso-administrativo.

Las consideraciones jurídicas expuestas en los anteriores fundamentos de derecho determinan que debamos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad E-DISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U., contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019, que declaramos nula, en lo que respecta a la retribución reconocida a la empresa recurrente, y ordenamos a la Administración demandada a realizar los ajustes correspondientes a los conceptos retributivos IBO y RONMLAE, en relación a los ejercicios 2017, 2018 y 2019, en los términos resultantes del fundamento jurídico cuarto, así como a que determine definitivamente la retribución atendiendo a los criterios expuestos en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

Se reconoce, además, el derecho de E-DISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U. a percibir los intereses legales devengados desde la fecha en la que debió percibir la retribución resultante de esta sentencia hasta la fecha en la que efectivamente la perciba.

No ha lugar, sin embargo, a fijar un plazo específico para la ejecución de esta sentencia, rechazándose, en consecuencia, la pretensión dirigida a que se condenara a la Administración a dictar, en el plazo de un mes, una Orden Ministerial que fije los nuevos valores correspondientes a la retribución.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y dado que nuestro pronunciamiento es de estimación parcial del recurso, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.