Sentencia Contencioso-Administrativo 371/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 3204/2023 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación lo interpone la representación de la entidad DS Smith Spain S. A. (anteriormente Papeles y Cartones de Europa S. A.) contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2022, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 646/2019 interpuesto contra la Resolución de 29 de mayo de 2019 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva del régimen retributivo específico practicada a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2015, en lo que se refiere a la instalación de la que es titular la recurrente.

Para un adecuado análisis de las cuestiones debatidas, comenzaremos señalando los antecedentes del caso que consideramos relevantes y no resultan controvertidos, extraídos de la propia sentencia recurrida y las restantes actuaciones:

1º. La instalación de cogeneración "Papelera de Castilla", CIL: ES0021000006872545SG1F002, propiedad de "Papeles y Cartones de Europa, S. A." (EUROPAC), sita en el término municipal de Dueñas (Palencia), fue puesta en marcha el 12 de mayo de 1995. Tras la repotenciación de la instalación con fecha 4 de octubre de 2010, la Dirección General de Energía y Minas de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León autorizó la modificación sustancial y disminución de potencia de la inscripción definitiva en el Registro de instalaciones acogidas al régimen especial (RAIPRE) de la instalación de cogeneración titularidad de la recurrente denominada "Central de Cogeneración Papelera de Castilla"; en dicha inscripción, la Administración autonómica tuvo en cuenta una potencia nominal de 4.433 kW por cada una de las dos turbinas instaladas, esto es, un total de 8.866 kW. Esa inscripción fue trasladada al registro estatal de instalaciones de producción de la Dirección General de Política Energética y Minas (PRETOR) y, posteriormente, cuando fue creado en 2014 al registro de Régimen Retributivo Específico (ERIDE) e, igualmente, es la potencia que consta en el sistema de liquidaciones que corresponde a la CNMC.

2º. Con fecha 20 de febrero de 2017, el Director de Energía de la CNMC emitió una orden de inspección a la Instalación "Papelera de Castilla", antes referida, con el objeto, entre otros, de inspeccionar la veracidad y suficiencia de la documentación aportada en el proceso de inscripción de la instalación correspondiente y comprobar la situación técnica de la misma.

3º Durante la visita de inspección, llevada a cabo el 8 de marzo de 2017, se comprobó que la instalación de cogeneración estaba compuesta por dos turbinas de gas de 4.721 kW de potencia nominal unitaria, según consta en las placas de características de las turbinas de gas y en el acta de puesta en servicio facilitada, por lo que se superaba la potencia inscrita (4.433 kW por cada una de las dos turbinas de gas), emitiéndose el correspondiente informe de inspección.

La inspección indica que, según resolución de inscripción definitiva, la instalación dispone de una potencia nominal total de 8.866 kW. Además, señala que la instalación ha superado el valor de Rendimiento Eléctrico Equivalente mínimo anual legalmente establecido para este tipo de instalaciones. En concreto, la instalación ha declarado en el año 2015 un REE de 63,7% (REErnínimo=59°/0).

Por consiguiente, se concluye que la potencia que tiene la instalación de generación (9.442 kW) es mayor que la que figura inscrita en el Registro de Régimen Retributivo Específico (8.866 kW), no correspondiéndose la potencia entregada con la potencia inscrita, atendiendo a las curvas de carga de generación de energía eléctrica de la instalación.

4º. Con fecha 10 de diciembre de 2018, el Director de Energía de la CNMC emitió propuesta de liquidación definitiva de 2015, y ordenó la apertura del trámite de audiencia para que todos los interesados en el procedimiento formularan a través de sus representantes, y en el plazo concedido al efecto, las alegaciones que estimaran pertinentes a las respectivas propuestas de liquidación definitiva practicadas a sus instalaciones correspondientes al ejercicio de 2015. Dicha resolución fue notificada a la actora el 11 de diciembre de 2018, formulando alegaciones el 24 de diciembre siguiente, si bien con posterioridad, el 21 de enero de 2019, presentó nuevas alegaciones.

5º. Con fecha 6 de febrero de 2019 se resolvió ampliar en tres meses el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento para la aprobación de la liquidación definitiva.

6º. Por resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 29 de mayo de 2019, se aprobó la liquidación definitiva del régimen retributivo específico practicada a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, correspondiente al ejercicio de 2015, donde se reducía la retribución abonada con las liquidaciones provisionales, en particular se reducía el importe percibido por la retribución a la operación de la Planta (Ro).

En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso. En síntesis, afirma la sentencia de instancia que la liquidación definitiva recurrida se ha dictado tras seguir el procedimiento previsto en el apartado Decimosexto. 4. b), de la Circular 1/2017, y en el artículo 18 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, rechazando que se hayan vulnerado los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, y, tras valorar la prueba practicada, concluye con la CNMC que existe una diferencia entre la potencia instalada y la potencia inscrita de la instalación, que justifica la liquidación definitiva impugnada.

Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.

SEGUNDO.- Planteamiento de la parte recurrente.

La representación procesal de la recurrente, la entidad DS Smith Spain S. A., aduce los siguientes argumentos en sustento de su pretensión casacional:

A/ La sentencia vulnera el artículo 3.1 del RD 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La potencia que debe tomarse como valor es la potencia que corresponde en aplicación del art. 3.1 del RD 661/2007, lo que conlleva no solo atender a los kilowatios (kW) que figuran en la placa del equipo sino también a los factores de carga, altitud, temperatura ambiente, pérdidas de carga y pérdidas por ensuciamiento y degradación, y así, tomando como referencia esa potencia en aplicación de tales factores, se inscribió en el RAIPRE, del que después se tomó el dato para la inscripción en el PRETOR y en el ERIDE.

La determinación de la potencia a efectos de la inscripción en el RAIPRE y, desde este, en el resto de los registros, debe realizarse partiendo de las placas de características de las turbinas que proporciona el fabricante y atendiendo a los factores que prevé el precepto, pues las variaciones que se produzcan en dichos factores conllevan irremediablemente variaciones en la potencia entregada y, en consecuencia, en el rendimiento y producción de energía eléctrica horaria, de tal forma que se puede generar energía eléctrica ya sea por encima o por debajo de la potencia inscrita, siendo el más relevante el factor temperatura ambiente (a menor temperatura, mayor es la eficiencia de las turbinas de gas y, por tanto, mayor la potencia y mayor la producción).

La potencia inscrita puede no coincidir con la potencia entregada en cuanto a la producción de electricidad en cada una de las horas del año debido a las variaciones de tales factores, como reconoce la normativa del sector eléctrico, en particular, en las reglas de funcionamiento del mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica (aprobadas por Resolución de 23 de julio de 2012, de la Secretaría de Estado de Energía, BOE núm. 184 de 2 de agosto de 2012, en vigor hasta el día 9 de mayo de 2018), que determinan específicamente la aplicación de un coeficiente de 1,2 entre la potencia inscrita y la potencia entregada, por lo que se reconoce la posibilidad de que la producción de una instalación de cogeneración pueda ser, cuanto menos, un 20% superior a la que resultaría de la potencia inscrita.

Por tanto, la concurrencia de dichos factores debe ser tenida en cuenta en el momento de inscripción de la instalación en los distintos registros administrativos para que, de dicha forma, las fluctuaciones que existan durante la vida útil de la instalación tengan su reflejo en el régimen retributivo específico que sea percibido.

B/ La sentencia vulnera el procedimiento de liquidación previsto en la Circular 3/2011 y la Circular 1/2017 aprobadas por la CNMC, así como la normativa que regula la inspección y, con ello, vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima consagrados en el artículo 9.3 de la CE .

Aunque se reconoce que los cálculos contenidos en las liquidaciones provisionales puedan ser objeto de modificación por los distintos motivos que se establecen en el procedimiento de liquidación hasta la tramitación de la liquidación definitiva, ello no puede hacerse con motivo de las conclusiones alcanzadas en el informe de la inspección practicado en el procedimiento de liquidación seguido con la recurrente.

No es posible variar el contenido de la liquidación definitiva, apoyándose en lo dispuesto en un informe de inspección realizado en 2017, dado que ello no se encuentra previsto en el procedimiento de cálculo, seguimiento, control y pago de la liquidación que se establece en las circulares giradas por la CNMC por las que se regulan los procedimientos de liquidación del sistema eléctrico, más aún si cabe cuando la inspección se realizó en 2017 mientras que el año de liquidación es 2015 y la liquidación definitiva recae en 2019.

Ni la Circular 3/2011 (de aplicación en el año de referencia de la liquidación definitiva girada) ni la Circular 1/2017 (en vigor en el momento en que se practica la liquidación definitiva) prevén el encaje de inspecciones en el procedimiento de liquidación, como se deduce del apartado decimotercero, epígrafe 6, de la primera y del apartado decimosexto, epígrafe 4, de la segunda.

Además, la inspección de la Planta realizada por la CNMC el 8 de marzo de 2017 se llevó a cabo sin tan siquiera respetar el procedimiento que establece la normativa que resulta de aplicación y, en concreto, sin levantar acta de inspección, incumpliendo lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y en el artículo 61.5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, extremo sobre el que no se pronuncia la sentencia recurrida. Así, la falta de levantamiento por la CNMC de la debida acta al concluir la inspección de la Planta determina la imposibilidad de poder tener en cuenta los hechos que la CNMC asume por ciertos en el informe de 28 de marzo de 2017, pues el acta se vincula a la acreditación de los aspectos objeto de la inspección y se conceptúa como elemento de valoración probatoria. En ausencia del acta, no puede valorarse ningún elemento fáctico de dicha inspección y queda invalidada toda la inspección y el informe emitido.

Por todo lo expuesto, entiende la parte recurrente que debe fijarse jurisprudencia conforme a la cual se establezca que:

1) Los factores de corrección indicados en el artículo 3.1 del RD 661/2007 deben ser en todo caso apreciados si la tecnología o equipos de que se trate se ven afectados por los mismos, como sucede en el caso de la Planta.

2) La concurrencia de dichos factores de corrección indicados en el artículo 3.1 del RD 661/2007 debe ser tenida en cuenta en el momento de inscripción de la instalación en los distintos registros administrativos para que, de dicha forma, las fluctuaciones que existan en los mismos durante la vida útil de la instalación tengan su reflejo en el régimen retributivo específico que sea percibido.

3) El procedimiento de liquidación del régimen retributivo específico no contempla la posibilidad de que se puedan tener en cuenta otras cuestiones ajenas al mismo, como las conclusiones alcanzadas en los informes de inspección, que permitan variar el resultado de las liquidaciones provisionales y de las liquidaciones definitivas en el sentido en que lo ha hecho la CNMC.

TERCERO.- Posicionamiento de la parte recurrida.

La Abogacía del Estado fundamenta su oposición al recurso aduciendo las siguientes razones:

A/ Sobre la supuesta vulneración por la sentencia recurrida del art. 3.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

No ha sido objeto de discusión en la instancia la aplicación del art. 3.1 del RD 661/2007 ni, en concreto, sus previsiones acerca de la toma en consideración de los factores de corrección de la potencia instalada para determinar la potencia inscribible de la instalación de la recurrente; como tampoco lo ha sido el momento a que hay que estar para la consideración y aplicación de dichos factores de corrección.

La ratio decidendide la sentencia en relación con esta cuestión que nos ocupa, es que la potencia generadora de la producción que se retribuye bajo el Régimen Retributivo Específico (RRE), es la potencia que la recurrente tenga inscrita en el registro, precisamente, en aplicación del referido art. 3.1 del RD 661/2007 y, por tanto, que resulte de las correcciones que procedan, en consideración a los diversos factores que en el mismo se contemplan, sobre la potencia teórica que se refleje por el proveedor de cada turbina de gas en la correspondiente placa de características colocada en la misma. A partir de ahí, se ha enjuiciado hasta qué punto cabía la retribución a la recurrente bajo el RRE dentro de los márgenes aceptables y aceptados por la CNMC de sobreproducción, a resultas de una mayor potencia entregada sobre la registrada, para concluir la sentencia, conforme con la CNMC, en su improcedencia; siendo así que ésta es una cuestión de hecho que se desenvuelve en el ámbito de la valoración de la prueba (curvas de entrega de potencia y producción, lecturas del encargado, informe de inspección de la CNMC y demás documentación).

De modo que lo procedente es que la eventual corrección (basada en las condiciones de medida) de la cifra que figura en la placa, sea realizada a los efectos de determinar la potencia nominal, al tiempo de la inscripción de la instalación. Dicho de otra forma, las correcciones de la potencia de la placa que hayan de hacerse (para determinar la potencia nominal) deben de hacerse a los efectos de practicar la inscripción de ese dato (de la potencia nominal) en el registro.

La potencia nominal constituye un límite a los efectos de la percepción del régimen económico primado ( apartado 2 del artículo 3 del Real Decreto 661/2007 y artículos 11.6.b), 11.7, 26.2.b) y 43.4 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.).

La recurrente reconoce que, a los efectos de la inscripción, debió tenerse en cuenta un valor diferente de potencia nominal, pero no ha llevado a cabo actuación alguna para modificar ese dato en el registro.

Es cierto que, de forma puntual y moderada, cabe admitir que se produzca una cierta producción por encima de la cifra de potencia nominal, pero en absoluto ello puede tener la entidad de los excesos de potencia que se observan en el caso de la recurrente.

En definitiva, la CNMC ha admitido otorgar a la recurrente una retribución específica por una potencia mayor que la potencia retribuible, pero esta empresa reclama además una retribución (regulada, primada) por una fracción de potencia aún mayor que la ya considerada por exceso por la CNMC; y ello, sin amparo normativo.

B/ Sobre la supuesta vulneración por parte de la sentencia recurrida del procedimiento de liquidación previsto en la Circular 3/2011 y la Circular 1/2017 aprobadas por la CNMC, así como la normativa que regula la inspección y, con ello, vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima consagrados en el artículo 9.3 de la CE .

El procedimiento de inspección queda configurado en el artículo 62 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, como un procedimiento instrumental, sin sustantividad propia. De este modo, las consecuencias que resultan de una inspección -a los efectos, como es el caso, de una liquidación- son objeto de ponderación en el procedimiento correspondiente (el procedimiento de liquidación, en este caso).

En cualquier caso, la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC, sobre liquidación del régimen retributivo específico contempla, en el apartado decimoctavo, la integración de los resultados de una inspección en el procedimiento de liquidación. Una previsión equivalente se encuentra en el apartado decimoquinto de la antigua Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la CNE.

Por lo demás, hay que destacar que, como indica la propia sentencia recurrida de la Audiencia Nacional, la desestimación de las alegaciones del interesado a la propuesta de liquidación definitiva se basa no sólo en la inspección practicada sino, además, en los datos aportados por el encargado de lectura y en la curva de carga horaria aportada por el distribuidor que revelaban una producción por una potencia considerablemente superior a la indicada en el registro, como autoriza la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC (apartado decimocuarto, letra c), y el apartado decimoprimero, letra c), de la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la CNE.

CUARTO.- Cuestión que reviste interés casacional y marco normativo aplicable.

Como hemos visto en el antecedente segundo, el auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 13 de diciembre de 2023, señala que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: i) interpretar el artículo 3.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, a fin de determinar la necesidad de acreditar la concurrencia y el efecto de los factores de carga, altitud, temperatura ambiente, pérdidas de carga y pérdidas por ensuciamiento y degradación contenidos en el artículo referido y, en su caso, el momento en que debe realizarse dicha acreditación, si de forma continua y a lo largo de la vida útil de la instalación, o con la inscripción inicial en el registro de Castilla y León de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial; ii) interpretar la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial; y la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a fin de determinar si las conclusiones alcanzadas en las actas de inspección y en los cálculos contenidos en las liquidaciones provisionales, tienen o no carácter provisional y pueden ser modificados en la liquidación definitiva.

El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: artículo 3.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Planteado el debate casacional en los términos que hemos reseñado, exponemos a continuación el marco normativo aplicable.

El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos,dispone:

« Disposición transitoria primera. Inscripción en el registro de régimen retributivo específico de las instalaciones con derecho a la percepción de régimen económico primado a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

(...)

5. Para las instalaciones definidas en esta disposición, la potencia instalada tomará como valor el de la potencia nominal que les correspondería por aplicación del artículo 3 del extinto Real Decreto 661/2207, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

(...)»

El Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial,establece:

«Artículo 3. Potencia de las instalaciones.

1. La potencia nominal será la especificada en la placa de características del grupo motor o alternador, según aplique, corregida por las condiciones de medida siguientes, en caso que sea procedente:

a) Carga: 100 por ciento en las condiciones nominales del diseño.

b) Altitud: la del emplazamiento del equipo.

c) Temperatura ambiente: 15 ºC.

d) Pérdidas de carga: admisión 150 mm c.d.a.; escape 250 mm c.d.a.

e) Pérdidas por ensuciamiento y degradación: tres por ciento.

(...)»

La Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

QUINTO.- Cuestión que reviste interés casacional: ámbito de cognición de esta sentencia con relación al auto de admisión.

Como hemos expuesto en el antecedente segundo, el auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 13 de diciembre de 2023 señala que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia gira en torno a la interpretación del artículo 3.1 del Real Decreto 661/2007 y de las Circulares 3/2011 y 1/2017 de la Comisión Nacional de Energía y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, respectivamente, con el objeto antes expresado.

Antes de proseguir con el examen de la cuestión de interés casacional, ante las alegaciones de la parte recurrente, resulta necesario precisar que el enjuiciamiento en este recurso de casación debe ceñirse a las concretas cuestiones suscitadas por el auto de admisión del recurso de casación que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de admisión da cuenta de que, además de los anteriores interrogantes, la parte recurrente había alegado como cuestión de interés casacional sobre la que no existía jurisprudencia: «(i) si la emisión de un informe es equivalente o sustituye el acta de inspección».Sin embargo, al indicar las cuestiones en relación con las cuales se acuerda la admisión a trámite del recurso de casación por apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia omite esa concreta cuestión.

Pues bien, por lo que respecta al ámbito de cognición de esta sentencia con relación al auto de admisión, conviene recordar que, tal y como se deduce del Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 3 de noviembre de 2021, la sentencia habrá de analizar y resolver la cuestión sobre la que el auto de admisión destacó su interés casacional objetivo; siempre, por supuesto, en la medida que la parte recurrente la haya suscitado en su escrito de interposición; y, además: «sin perjuicio de reorientarla o reformularla a la vista del contenido del proceso tal y como queda expuesto en los escritos de interposición y oposición»,partiendo de la base de que la parte recurrente puede desarrollar en su escrito de interposición todas las cuestiones o infracciones jurídicas que hubiese anunciado en la preparación (según matiza expresamente el Acuerdo plenario).

No obstante, en función de la valoración casuística de las circunstancias concurrentes, en atención a los términos del debate procesal entablado, también pueden ser examinadas y resueltas por la Sala en sentencia las cuestiones o infracciones que el auto de admisión no valoró de forma expresa como dotadas de interés casacional objetivo, pero que la parte ha desarrollado en la interposición, siempre y cuando la Sala concluya que guardan relación de conexión lógico-jurídica con las que sí se destacaron como dotadas de tal interés (entendida esta conexión en el sentido de que su estudio resulta necesario para resolver de forma coherente y congruente sobre la cuestión dotada de interés objetivo).

Decía así el Acuerdo plenario: «La sentencia de casación debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre las que previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión, pero puede extenderse a otras infracciones jurídicas asimismo planteadas en el escrito de interposición (y antes anunciadas en el de preparación) siempre y cuando guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional»

Por consiguiente, tanto las cuestiones o infracciones que no se calificaron como dotadas de interés casacional objetivo en el auto de admisión y no guardan esa relación de conexión lógico-jurídica con las dotadas de interés, como aquellas respecto de las que se negó expresamente la existencia de interés casacional objetivo, quedan excluidas del examen y pronunciamiento de la Sección de Enjuiciamiento en la sentencia.

El criterio expuesto se ha recogido también en sentencias de esta Sala, como las de 29 de junio de 2022 (rec. 5700/2020), 9 de marzo de 2023 (rec. 319/2021), 27 de enero de 2026 (rec. 4760/2023) y 9 de marzo de 2026 (rec. 466/2023).

Pues bien, el escrito de interposición del recurso de casación se pretende que nos pronunciemos sobre una cuestión que no guarda relación de conexión lógico-jurídica con las que sí se destacaron como dotadas de tal interés, puesto que su estudio no resulta necesario para resolver de forma coherente y congruente sobre la cuestión dotada de interés objetivo, consistente en determinar si la inspección de la Planta realizada por la CNMC el 8 de marzo de 2017 se llevó a cabo sin respetar el procedimiento que establece la normativa que resulta de aplicación y, en concreto, sin levantar acta de inspección, incumpliendo lo previsto en los artículos 27.5 de la Ley 3/2013 y 61.5 de la Ley 24/2013, lo que invalidaría la inspección realizada y dicho informe, normas a las que tampoco se refiere el auto de admisión.

Destacamos, al respecto, que se trata de una cuestión que denuncia infracciones normativas sobre las que no se pronunció la sentencia recurrida, que ninguna mención hace a ese concreto motivo de impugnación de la resolución administrativa recurrida, relativo al defecto formal que se atribuye a la inspección, y que, como hemos afirmado, excede del ámbito de cognición de este recurso de casación.

Sentado lo anterior y delimitado el ámbito de cognición de esta sentencia, procedemos al examen de la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia así delimitada.

SEXTO.- Criterio de la Sala sobre la interpretación del artículo 3.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En particular, la cuestión suscitada por el auto de admisión tiene por objeto determinar si es necesario acreditar la concurrencia y el efecto de los factores de carga, altitud, temperatura ambiente, pérdidas de carga y pérdidas por ensuciamiento y degradación contenidos en el artículo 3.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y, en su caso, el momento en que debe realizarse dicha acreditación, si de forma continua y a lo largo de la vida útil de la instalación, o con la inscripción inicial en el registro de Castilla y León de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial.

El régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos tiene amparo legal en el artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), donde se prevé que el Gobierno pueda establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos que prevé el precepto.

Este régimen retributivo específico se desarrolla mediante el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos (RD 413/2014) y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (IET/1045/2014).

El régimen retributivo específico se configura con la voluntad de que este tipo de instalaciones cubran los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable sobre el conjunto del proyecto. De ahí que, según dispone el artículo 11 del RD 413/2014, este régimen retributivo sea de aplicación a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos que no alcancen el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que les permitan competir en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado obteniendo una rentabilidad razonable, referida a la "instalación tipo" que en cada caso sea aplicable.

De acuerdo con este nuevo marco retributivo, las instalaciones pueden percibir durante su vida útil regulatoria, adicionalmente a la retribución por la venta de la energía valorada al precio del mercado, una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no puedan ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, al que se denomina retribución a la inversión, calculado conforme a lo previsto en el artículo 16 del RD 413/2014, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo, al que se denomina retribución a la operación, calculado conforme a lo previsto en el artículo 17 del RD 413/2014.

Para el cálculo de la retribución a la inversión y de la retribución a la operación se considerará para una instalación tipo, los ingresos estándar por la venta de la energía valorada al precio del mercado, los costes estándar de explotación necesarios para realizar la actividad y el valor estándar de la inversión inicial, todo ello para una empresa "eficiente y bien gestionada".

A tenor del régimen y parámetros retributivos establecidos en la citada normativa, la CNMC procedió a liquidar cada una de las instalaciones partiendo de la información contenida en el registro de régimen retributivo específico, cuya llevanza es competencia de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica.

Por lo que respecta a la normativa aplicable a la Planta de la recurrente, debe señalarse que adquirió el derecho al régimen retributivo primado con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Por esta razón, le resulta de aplicación la Disposición Transitoria 1ª del RD 413/2014, que se remite al artículo 3 del RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial (RD 661/2007), a la hora de determinar la potencia de la instalación.

La aplicación de este régimen jurídico al caso enjuiciado, conformado por el RD 413/2014, con carácter general, y por el artículo 3 del RD 661/2007, a la hora de determinar la potencia de la instalación, no resulta controvertido.

Pues bien, como se deduce con claridad del texto del artículo 3.1 del RD 661/2007, referido a la potencia de las instalaciones, la "potencia nominal" de una instalación será la especificada en la placa de características del grupo motor o alternador, corregida por unas condiciones de medida que establece el propio precepto, en caso de que sea procedente. Tales condiciones de medida o factores son las siguientes:

«a) Carga: 100 por ciento en las condiciones nominales del diseño

b) Altitud: la del emplazamiento del equipo.

c) Temperatura ambiente: 15 ºC.

d) Pérdidas de carga: admisión 150 mm c.d.a.; escape 250 mm c.d.a.

e) Pérdidas por ensuciamiento y degradación: tres por ciento.»

En interpretación de este último precepto, esta Sala concluye, en primer lugar, que la potencia nominal de la instalación de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que debe constar en la inscripción de la instalación -en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica correspondiente- debe ser el resultado de la aplicación de los factores de corrección o condiciones de medida que establece el precepto sobre la potencia teórica que se refleje por el fabricante o proveedor de cada turbina de gas en su placa de características, siempre y cuando proceda dicha aplicación por el hecho de que la tecnología de los equipos se vea afectada por esos valores, al diferir los factores o condiciones de medida tenidos en cuenta por el proveedor de la turbina para establecer la potencia teórica y los previstos en la norma.

Por tanto, la aplicación de los factores de corrección referidos dependerá de que así proceda en el caso, en cuyo caso deberán aplicarse para determinar la potencia nominal de la instalación a los efectos de practicar la inscripción de este dato en el registro correspondiente, procedencia que deberá ser debidamente justificada.

Verdaderamente, no existe controversia entre las partes acerca de que la potencia nominal que debe tomarse como valor es la potencia que corresponde en aplicación del art. 3.1 del RD 661/2007, lo que conlleva no solo atender a los kilowatios (kW) que figuran en la placa del equipo sino también a los factores de carga, altitud, temperatura ambiente, pérdidas de carga y pérdidas por ensuciamiento y degradación, y que esa potencia, en el caso de la Planta de la recurrente, se inscribió en el RAIPRE (registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial de Castilla y León), del que después se tomó el dato para la inscripción en el PRETOR (registro estatal de instalaciones de producción de la Dirección General de Política Energética y Minas) y en el ERIDE (registro de Régimen Retributivo Específico).

Esta Sala entiende, en segundo lugar, que una vez determinada e inscrita la potencia nominal de la instalación de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con arreglo lo previsto en el artículo 3.1 del RD 661/2007, este dato inscrito en los registros correspondientes debe ser tomado en consideración para el cálculo de la retribución económica específica de estas instalaciones previsto en el RD 413/2014, es decir, a los efectos del régimen retributivo específico.

Por consiguiente, a tenor del régimen y parámetros retributivos establecidos en el RD 413/2014 y en la Orden IET/1045/2014, la CNMC debe liquidar la retribución específica de las instalaciones partiendo de la información contenida en el registro del régimen retributivo específico, cuya llevanza corresponde a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica.

En efecto, tal y como dispone el artículo 11.7 del RD 413/2014: «Para la determinación de la potencia con derecho a régimen retributivo específico de una instalación, se tomará como valor el de la potencia inscrita a tal efecto en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación para dicha instalación»

En relación con lo anterior, el artículo 43.4 del RD 413/2014 dispone que:

«Para la percepción del régimen retributivo específico regulado en el título IV será condición necesaria que las instalaciones estén inscritas en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación.

Para el cálculo de la retribución correspondiente a cada instalación se tomará la información contenida en el registro de régimen retributivo específico, sin perjuicio de cualesquiera otros datos que consten, a otros efectos, en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica o en otros registros autonómicos.»

Por tanto, no cabe aceptar el planteamiento de la parte recurrente sobre la incidencia de los factores de corrección indicados en el artículo 3.1 del RD 661/2007 tanto en el momento de inscripción de la instalación en los distintos registros administrativos como durante la vida útil de la instalación, de modo que sus fluctuaciones deban tener su reflejo en el régimen retributivo específico que sea percibido en cada periodo.

Recordemos que la "potencia instalada" se corresponde con la potencia activa máxima que puede alcanzar una unidad de producción, tal y como dispone el artículo 3 del RD 413/2014. De manera que el hecho, con motivo de la aplicación del régimen transitorio expresado a la instalación que nos ocupa, la potencia instalada deba tomar como valor el de la potencia nominal que les correspondería por aplicación del artículo 3 del extinto Real Decreto 661/2007, en vez del valor a que se refiere aquel precepto reglamentario, no permite prescindir de ese dato -potencia instalada- a efectos retributivos a lo largo de la vida útil de la instalación, ni orillar la aplicación del RD 413/2014 para determinar la retribución económica específica.

Como hemos señalado, consideramos que las eventuales correcciones de la potencia expresada en la placa de las turbinas que hayan de hacerse para determinar la potencia nominal, deben llevarse a cabo a los efectos de practicar la inscripción de ese dato en el registro y, si por cualquier circunstancia -como la necesidad de proceder a una reevaluación de las condiciones de medida consideradas en la inscripción inicial a los efectos de determinar la potencia nominal-, se pretende la alteración de la potencia nominal registrada, deberá tramitarse la pertinente modificación registral. En tanto no tenga lugar la modificación registral de la potencia nominal inscrita en el registro, no podrá prescindirse de ese dato para el cálculo de la retribución específica.

La interpretación normativa realizada preserva la seguridad jurídica en la aplicación del régimen retributivo específico y dota de estabilidad a uno de sus parámetros relevantes: la "potencia nominal" de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos -en la terminología del artículo 3.1 del RD 661/2007- que debe ser inscrita en los registros correspondientes.

Sentado lo anterior y descendiendo al examen de la retribución a la operación (Ro) de una instalación, conviene precisar que para el cálculo de los ingresos procedentes de dicha retribución, para cada periodo de liquidación, se multiplicará la retribución a la operación (Ro) de la instalación tipo asociada, por la energía vendida en el mercado de producción en cualquiera de sus formas de contratación en dicho periodo, imputable a la fracción de potencia con derecho a régimen retributivo, tal y como dispone el artículo 11.6.b) del RD 413/2014.

A ello debe añadirse, conforme a lo previsto en el artículo 26 del RD 413/2014, que el régimen retributivo específico «se reconocerá a cada instalación con las características técnicas que ésta posea en el momento de realizar la solicitud de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación» y que en el caso de que se aumente la potencia de la instalación «no tendrá derecho a la percepción de retribución a la operación la energía eléctrica generada imputable a la fracción de potencia ampliada»

Por todo lo expuesto, la CNMC a los efectos de la aprobación de la liquidación de la retribución regulada de la instalación de la recurrente tomó en consideración su potencia nominal inscrita en el Registro de Régimen Retributivo Específico (8.866 kW), al ser esta la cifra de potencia que da derecho a cobrar la retribución específica. De modo que una vez comprobado que la potencia que tenía la instalación de generación (9.442 kW) -potencia instalada- era mayor que la que figuraba inscrita en el Registro de Régimen Retributivo Específico (8.866 kW), y que no se correspondía la potencia entregada con la potencia inscrita, atendiendo a las curvas de carga de generación de energía eléctrica de la instalación enviadas por el encargado de la lectura a la CNMC, realizó los ajustes necesarios y pertinentes en la retribución a la operación (Ro), considerando la energía eléctrica imputable a la potencia retribuible.

No obstante, la CNMC acepta que, de forma puntual y moderada, quepa admitir que se produzca una cierta producción por encima de la cifra de potencia nominal, pero no con la entidad de los excesos de potencia que se observan en el caso de la recurrente. De hecho, como indica la Abogacía del Estado, la curva de carga sobre la que la CNMC efectúa la liquidación de la retribución específica, una vez realizada la corrección por exceso de potencia, admite una producción por encima de la potencia retribuible (por encima de los 8.866 kW), reconociendo a la recurrente una retribución específica por una potencia mayor que la potencia retribuible, pero se trata de excesos de potencia sobre la potencia retribuible con valores inferiores a los registrados por el encargado de lectura. A este respecto, la sentencia de instancia pone de relieve que «en la curva de carga considerada por la CNMC para su liquidación se observan valores que llegan hasta los 9.918 kW (por ejemplo, la hora 8 del día 1 de diciembre de 2015)»

En definitiva, la diferencia entre la potencia instalada y la potencia inscrita de la instalación, siendo mayor aquella, apreciada por la CNMC, ha conllevado una producción superior a la que hubiera correspondido atendiendo a la potencia inscrita, lo que ha motivado la liquidación definitiva del régimen retributivo específico aplicada a la planta de cogeneración de la actora en la resolución recurrida en la instancia.

SÉPTIMO.- Criterio de la Sala sobre la interpretación de la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, y de la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La cuestión de interés casacional objetivo pregunta, en segundo lugar, sobre la interpretación de la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial; y de la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a fin de determinar si las conclusiones alcanzadas en las actas de inspección, y en los cálculos contenidos en las liquidaciones provisionales, tienen o no carácter provisional y pueden ser modificados en la liquidación definitiva.

La cuestión así formulada no se ajusta a los términos del debate trabado en este recurso de casación, por cuanto no existe controversia entre las partes acerca del carácter provisional de las liquidaciones provisionales, como resulta obvio, ni sobre la posibilidad de su modificación en la liquidación definitiva.

En verdad, ciñéndonos al ámbito de cognición de este recurso de casación, delimitado en el fundamento de derecho quinto, lo que cuestiona la parte recurrente es que en el procedimiento de liquidación seguido con la misma fuera procedente modificar la retribución prevista en la liquidación provisional mediante la liquidación definitiva con sustento en el informe de la inspección emitido en 2017, por cuanto las Circulares 3/2011 y 1/2017 no prevén el encaje de inspecciones en el procedimiento de liquidación.

Se trata de una alegación que no puede prosperar y, por tanto, debe ser rechazada por las razones que exponemos a continuación.

Por lo que respecta a los procedimientos de liquidación regulados en la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la CNE, y en la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la CNMC, basta con señalar que tanto el apartado decimoctavo de esta última Circular como el apartado decimoquinto de la primera, contemplan las inspecciones como justificación de nuevas liquidaciones de retribuciones específicas.

Así, dispone el apartado decimoctavo, titulado "Verificación y control", de la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, lo siguiente:

«La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, efectuará las comprobaciones e inspecciones que considere necesarias en el ejercicio de su competencia en la gestión del Sistema de Liquidación del régimen retributivo específico. Como resultado de estas actuaciones, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, podrá realizar una nueva liquidación de las cantidades que hayan sido objeto de comprobación o de inspección.»

Por su parte, el apartado decimoquinto, bajo el título "Verificación y control", de la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial -derogada por la Circular 1/2017 de la CNMC-, establece:

«La Comisión Nacional de Energía efectuará las comprobaciones e inspecciones que considere necesarias en el ejercicio de su competencia en la gestión del Sistema de Liquidación de la Comisión Nacional de Energía de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos, según se indica en la Disposición Adicional Undécima, Tercero.1.Octava, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de Hidrocarburos. Como resultado de estas actuaciones, la Comisión Nacional de Energía podrá realizar una nueva liquidación de las cantidades que hayan sido objeto de comprobación o de inspección.

Los titulares de las instalaciones objeto de la presente Circular deberán garantizar el acceso físico a las mismas en condiciones adecuadas, para la realización de los trabajos que correspondan de comprobación, verificación y en su caso inspección.»

Por consiguiente, ningún reparo cabe hacer al hecho de que en los procedimientos de liquidación del régimen retributivo específico se lleven a cabo comprobaciones e inspecciones y, como resultado de las mismas, la CNMC realice nuevas liquidaciones que alteren las liquidaciones provisionales previamente efectuadas.

En todo caso, tal y como expresa la sentencia de instancia recurrida, la liquidación definitiva de la retribución controvertida no solo se sustenta en el informe de la inspección practicada, sino también en los datos aportados por el encargado de lectura y en la curva de carga horaria aportada por el distribuidor que revelaban una producción por una potencia considerablemente superior a la indicada en el registro, elementos estos de juicio que condujeron al Tribunal de instancia a estimar esa circunstancia como hecho probado, que esta Sala del Tribunal Supremo debe aceptar como tal, ex artículo 87 bis.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

OCTAVO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia, declara lo siguiente:

1/De conformidad con el artículo 3.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, referido a la potencia de las instalaciones, la "potencia nominal" de una instalación, que es objeto de inscripción en el registro de régimen retributivo específico, será la especificada en la placa de características del grupo motor o alternador, corregida por unas condiciones de medida que establece el propio precepto, relativas a la carga, altitud, emplazamiento del equipo, temperatura ambiente, pérdidas de carga y pérdidas por ensuciamiento y degradación, siempre y cuando resulte procedente su aplicación, lo que exige su debida justificación.

Una vez determinada e inscrita la potencia nominal de la instalación de producción de energía eléctrica, con arreglo a lo previsto en el artículo 3.1 del Real Decreto 661/2007, este dato inscrito en los registros correspondientes debe ser tomado en consideración para el cálculo de la retribución económica durante la vida útil de la instalación, a los efectos del régimen retributivo específico, sin que deba experimentar variación alguna, con la salvedad de que se modifique en la inscripción de la instalación.

2/La interpretación de la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, de la Comisión Nacional de Energía, que regula la solicitud de información y los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de la Circular 1/2017, de 8 de febrero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que regula la solicitud de información y el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, conduce a considerar que en el procedimiento de liquidación, facturación y pago del régimen retributivo específico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, los cálculos contenidos en las liquidaciones provisionales tienen ese carácter y pueden ser modificados en la liquidación definitiva, como resultado de las comprobaciones e inspecciones que se lleven a cabo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

NOVENO.- Resolución del recurso de casación.

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta en el apartado anterior, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por DS Smith Spain S. A. (anteriormente Papeles y Cartones de Europa S. A.) contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2022, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 646/2019 interpuesto contra la Resolución de 29 de mayo de 2019 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva del régimen retributivo específico practicada a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2015.

DÉCIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.