Sentencia Contencioso-Administrativo 223/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1387/2023 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso relativo a la impugnación de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de Lucas, que se formula al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo planteado contra la resolución de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, adoptada por delegación por la Subsecretaria de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 20 de octubre de 2020, que desestimó el recurso de alzada formulado frente a la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 22 de octubre de 2019, que le impuso la sanción de 45.600 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

La sentencia impugnada, cuya fundamentación jurídica hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, sustenta el pronunciamiento de desestimación del recurso contencioso-administrativo, en relación con la vulneración del principio de legalidad y acerca de la caducidad de las actuaciones supervisoras, por no haber cumplido el Banco de España las normas de procedimiento de supervisión, remitiéndose a los razonamientos jurídicos expuestos en las precedentes sentencias de 3 de febrero y 5 de mayo de 2021 ( recursos contencioso-administrativos 2393/2019 y 2406/2019), en las que se argumentaba que las actuaciones inspectoras tienen por objeto conocer las circunstancias del caso concreto, determinando los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador, la persona o personas responsables y demás elementos que pudieran concurrir, y, a diferencia del expediente sancionador, no están sujetas a un plazo de tramitación general, sin que dichas actuaciones se enmarquen en el procedimiento sancionador propiamente dicho, y sin que, en el supuesto de autos, se advierta la desnaturalización de la información reservada.

Se razona que no obsta a lo anterior, las alegaciones sobre las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, cuyo contenido ha conocido el recurrente, que tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan efectos ad extra,y sin que disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los intervinientes, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro objeto organizativo.

Por ello, concluye la sentencia que la hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión, aprobado el 30 de junio de 2011, no implica la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos. Por otra parte, rechaza que se produjera una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de la deficiencia al no realizarse las actuaciones de verificación o seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas, cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado. Añade que la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas, ni puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción.

En lo que concierne a la alegación de prescripción de la infracción, fundada en que el hecho supuestamente ilícito quedó consumado cuando la Entidad dio por subsanadas las deficiencias y lo puso en conocimiento del supervisor, la sentencia razona que no se está ante una infracción instantánea o de tracto único, sino ante una infracción continuada o de tracto sucesivo, comprensiva de varias conductas consistentes en presentar deficiencias que, advertidas por la autoridad competente, no fueron subsanadas en el momento que la propia Entidad había indicado.

Podría discutirse, si se está ante una infracción continuada o permanente, pero tal distinción -se afirma- es irrelevante a los efectos que ahora interesan, pues la conducta infractora comienza en el momento en que ha transcurrido el plazo para la subsanación, fijado en el 1 de enero de 2013, sin que tal corrección se haya producido hasta el 29 de julio de 2014 respecto del segundo requerimiento, y no antes del 21 de junio de 2018 en relación con el tercer requerimiento, por lo que la incoación del expediente el 21 de junio de 2018 tuvo lugar antes de la prescripción de la infracción.

En torno a la alegada caducidad de las actuaciones, la sentencia descarta su aplicación a las actuaciones previas o inspectoras que condujeron a la incoación del procedimiento sancionador al considerar que, si bien en dichas actuaciones previas no resulta indiferente el transcurso del tiempo, sus efectos se proyectan en un ámbito diferente, el de la prescripción, cuyo plazo no se interrumpe por la realización de aquellas actuaciones por no constituir procedimiento administrativo alguno.

Se sostiene, respecto de la denunciada vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que en ningún momento el Banco de España ha admitido que el 1 de enero de 2013 se habían establecido los mecanismos correctores exigidos en el segundo y en el tercer requerimiento, y que el hecho de que el Banco de España no volviera a intervenir hasta la inspección de finales de 2016 no puede considerarse que genera una confianza en que no iba a perseguir las posibles infracciones cometidas. Además, los principios referidos no permiten validar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico.

En relación con la infracción del principio de culpabilidad, se razona que el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en que lo fueron, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) incumbe a los administradores un deber general de diligencia, sin que se advirtiera que el demandante hubiera participado de modo alguno en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello, constando, por el contrario, datos en el expediente que evidencian la negligencia en la actuación del actor. Además, se excluye la causa de exclusión de la responsabilidad del artículo 15.2.b) de la Ley 26/1988 relativa a que las infracciones "sean exclusivamente imputables" a determinados órganos de dirección, ya que en las actuaciones está acreditada la labor del Consejo de Administración del que el actor formó parte durante el periodo antes reflejado, así como la responsabilidad en la toma de las decisiones oportunas, que no fue lo suficientemente diligente como para cumplir los requerimientos en el plazo fijado por la propia Entidad.

Frente a la alegación de infracción del principio de tipicidad, basado en no ajustarse el hecho imputado al tipo aplicado, pues el Banco de España no concedió un plazo para la subsanación, la sentencia razona que, aunque no se fijó expresamente plazo para proceder a la subsanación, sin embargo, el elemento temporal del artículo 5.r) fue fijado por la propia Entidad, a requerimiento del Banco de España, y no cabe sostener que no fueran previsibles las consecuencias del incumplimiento del plazo así establecido.

En relación con el principio de proporcionalidad y regla de la inimputabilidad de los representantes de las personas físicas, razona la sentencia que no es equiparable la figura de representante de persona física de una persona jurídica, siendo esta última la que forma parte del Consejo de Administración de una entidad en el que ejerce sus funciones a través de dicho representante, y la de consejero nombrado a propuesta de un socio protector que no asume la representación de éste, sin que se acreditara en modo alguno los términos en los que tenía lugar la supuesta representación o las instrucciones dadas por el representado.

Añade la sentencia, en relación con el principio de proporcionalidad, que la resolución sancionadora ha justificado la individualización de la cuantía aplicada, que se sitúa en el tercio inferior de la horquilla legalmente prevista, sobre la consideración de diversos parámetros referidos a los requerimientos cuyo incumplimiento se le imputan, del hecho de que fue consejero durante todo el periodo relevante y, además, miembro de la Comisión Ejecutiva, de la Comisión Delegada de Riesgos y de la Comisión de Riesgos, y de que acudió como miembro a la primera reunión de la Comisión de Riesgos el 4 de julio de 2014, que fue fundamental para dar cumplimiento al requerimiento relativo a la política de concentración de riesgos.

Por último, respecto de la denunciada falta de imputación de hechos concretos en el acuerdo de incoación ni en el pliego de cargos en relación con el incumplimiento del tercer requerimiento, la sentencia mantiene que no existe deficiencia alguna en el sentido apuntado por el recurrente.

El recurso de casación se fundamenta en el alegato de que las Circulares del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, son normas que producen efectos directos sobre las entidades supervisadas por el Banco de España, quien, en todo caso, no puede imponer una sanción basándose en ellas e incumpliéndolas al mismo tiempo.

Se arguye, en segundo término, que la infracción atribuida al recurrente está prescrita, y, en todo caso, su conducta carece de los elementos necesarios para ser sancionada.

Al respecto, se afirma que la infracción del artículo 5 r), de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, es de consumación instantánea, y, por ende, está prescrita.

También se alega que el Banco de España ha vulnerado el principio de confianza legitima en su actuación.

Se expone que, en todo caso, faltan los elementos indispensables para el ejercicio de la potestad sancionadora del Banco de España, y, en particular, la tipicidad, la irretroactividad y la culpabilidad, por lo que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, dejando, así sin efecto la resolución sancionadora.

SEGUNDO.- Sobre el marco normativo aplicable y acerca de la doctrina jurisprudencial que resulta relevante en el enjuiciamiento de este recurso de casación.

Antes de abordar, concretamente, el examen de las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que aduce la defensa letrada de la parte recurrente, procede dejar constancia de las normas jurídicas que resultan aplicables y son objeto de interpretación, así como recordar la doctrina jurisprudencial que consideramos relevante para resolver la presente controversia casacional.

B) El Derecho Estatal

El artículo 5 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su apartado r), dispone:

«Son infracciones graves:

r) Presentar la entidad de crédito, o el grupo consolidable o conglomerado financiero a que pertenezca, deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control interno o en sus procedimientos administrativos y contables, incluidos los relativos a la gestión y control de los riesgos, una vez haya transcurrido el plazo concedido para su subsanación por las autoridades competentes, y siempre que ello no constituya infracción muy grave conforme a lo previsto en el artículo anterior.»

C) La jurisprudencia del Tribunal Supremo

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023 (RC 4831/2021), fijamos la siguiente doctrina:

«De conformidad con lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho, damos respuesta a ambas cuestiones declaradas de interés casacional. Con respecto a la naturaleza de las circulares internas del Banco de España reguladas en el artículo 10 de su Reglamento interno, declaramos que son normas internas que regulan el comportamiento en el cumplimiento de sus funciones por parte de los agentes y funcionarios del Banco de España, sin que disciplinen procedimientos administrativos de supervisión que obliguen a terceros. Dicho lo cual, debemos añadir que si eventualmente el contenido de tales circulares excediera de dicho alcance e impusiese obligaciones o vinculase a terceros, tales previsiones carecerían de validez y eficacia vinculante ad extra.

En relación con la segunda cuestión sobre si la falta de subsanación de deficiencias advertidas por la autoridad competente en el plazo concedido al efecto constituye una infracción instantánea o continuada, hemos de reiterar la doctrina declarada en jurisprudencia anterior ( SSTS nº 978/2020, de 9 de julio -recurso 4700/2019- y nº 1526/2020, de 17 de noviembre -recurso 5392/2019-). Así pues, declaramos que la falta de cumplimiento de requerimientos de subsanación de deficiencias advertidas por los órganos reguladores o de cumplimiento de sus requerimientos constituyen una infracción continuada hasta tanto no se lleven a cabo la subsanación o las medidas indicadas por la autoridad reguladora.»

TERCERO.- Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se fundamenta el recurso de casación, referidas a la vulneración del artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 8 de junio de 2023, consiste en determinar la naturaleza de las Circulares internas del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, y, en particular, si las mismas disciplinan auténticos procedimientos administrativos de supervisión, así como los efectos de su hipotética vulneración por parte del órgano de supervisión; así como precisar si la infracción consistente en la falta de subsanación en el plazo concedido de las deficiencias advertidas por la autoridad competente, constituye una infracción instantánea o continuada.

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 914/2023, de 4 de julio de 2023 (RC 4831/2021) y reiterada en la núm. 717/2024, de 26 de abril de 2024 (RC 1991/2023), considera, en relación con la naturaleza de las Circulares del Banco de España 7/2001 y 2/2013, que cabe confirmar la sólida y convincente argumentación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, porque tenemos una amplia doctrina jurisprudencial fijada sobre la naturaleza jurídica de las circulares internas que pueda dictar la Administración, que son meras instrucciones a sus funcionarios y agentes y carecen de naturaleza reglamentaria. Quiere ello decir que no están sometidas al procedimiento de elaboración de los reglamentos establecida en la ley de procedimiento administrativo 39/15 y que su eventual incumplimiento es una cuestión interna de la administración que no invalida, en cuanto tal incumplimiento, las actuaciones realizadas por los servicios de inspección. Así podemos mencionar las SSTS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017-, y la STS de 26 de enero de 2021 -RCA 3439/2019-.

Ahora bien, dicho esto no puede dejar de advertirse como se hace ya en la jurisprudencia citada que, en última instancia, lo relevante no es tanto el nomen iuriscuanto el contenido de la disposición en cuestión. Esto es, si una circular o instrucción interna no se limita a ordenar y regular la actuación de los propios funcionarios o agentes de la Administración, sino que incluye previsiones que pretenden ser de obligado cumplimiento para terceros, o lo que es igual, si pretende tener eficacia ad extra,es evidente que en esa medida no es propiamente una circular interna sino una norma de naturaleza reglamentaria. En consecuencia, será nula -al menos en cuanto a esas previsiones de eficacia ad extra-por no haber sido elaborada de conformidad con el procedimiento legalmente establecido o, en su caso, carecerá de validez y eficacia ad extra.

En relación con las órdenes controvertidas, lo primero que es preciso señalar es que, tal como indica la sentencia recurrida, se amparan en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España, aprobado por sesión de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000. Dicho precepto contempla dos tipos de normas internas, las circulares y las ordenanzas:

«Artículo 10. Las Normas Internas dirigidas a los servicios del Banco de España.

1. El Banco de España dictará las Normas Internas que considere convenientes para la organización y funcionamiento de sus servicios.

Las Normas Internas son, ordenadas jerárquicamente, las siguientes:

a) Circulares Internas, reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios.

Las Circulares Internas serán aprobadas por la Comisión Ejecutiva y refrendadas por el Gobernador.

b) Ordenanzas, que se constituyen como sistema de desarrollo de lo establecido en las Circulares Internas o para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobernador, Subgobernador, Director general o Director general adjunto en cuanto a las competencias conferidas por este Reglamento Interno.

Las Ordenanzas serán aprobadas por el titular de la Dirección General competente en la materia que regulen, o del Departamento de Régimen Interior, que informará de las mismas a la Comisión Ejecutiva. Si afectara a más de una Dirección General o si la materia regulada estuviera atribuida al Gobernador o Subgobernador, corresponderá a éstos la aprobación de la Ordenanza.

2. Los aspectos meramente expositivos o didácticos que aconsejen la aplicación de las Ordenanzas serán hechos públicos a través de las Notas, sin valor normativo.

Las Notas serán aprobadas por el Jefe de oficina competente por razón de la materia. No contendrán mandato jurídico alguno.

3. El Servicio Jurídico emitirá, en todo caso, informe de legalidad específico sobre las propuestas de Normas Internas. No podrá aprobarse ninguna que no haya cumplido este requisito.»

Vemos, por tanto, que las circulares internas son, en todo caso, meras instrucciones de servicio a los agentes del Banco de España. Ahora bien, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada, debemos hacer un examen de su contenido para verificar si este se ajusta realmente a su naturaleza o si, por el contrario, su contenido excede su naturaleza meramente interna, como afirma el recurrente.

Pues bien, ya decíamos en las citadas sentencias de 4 de julio y de 26 de abril de 2024 que el examen de la circular 7/2011 desmiente las afirmaciones del recurrente de que las circulares controvertidas son auténticas normas reglamentarias que regulan la actividad de las entidades supervisadas. En efecto, ni los párrafos tercero y penúltimo del preámbulo, estudiados en aquellas sentencias, ni los preceptos de la citada circular que se incluyen en el escrito de interposición del presente recurso y que se subrayan por el recurrente en aquello que le parecen normas que se dirigen a las entidades supervisadas, se refieren en lo más mínimo a éstas, sino que se refieren a los procedimientos que deben seguir los agentes inspectores en su actuación supervisora. Así, los citados párrafos del preámbulo tienen el siguiente tenor:

«El ejercicio de dichas competencias requiere, entre otros instrumentos, de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, así como el cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina aplicables. Todo ello, para procurar la estabilidad del sistema financiero, evitando, en la medida de lo posible, eventuales crisis sistémicas.»

«El capítulo I expone el ámbito de aplicación, enumerando las áreas de actividad a las que se aplicarán los procedimientos establecidos en esta norma, los cuales se detallan, para cada una de dichas áreas, en los capítulos II a VI, relativos, respectivamente, a la valoración supervisora; planificación de las actuaciones supervisoras; realización de inspecciones, conocimiento y seguimiento de las entidades y grupos supervisados, y supervisión de los riesgos tecnológico, de liquidez y custodia, así como de los modelos de gestión de riesgos; actuaciones posteriores y, finalmente, participación en procedimientos administrativos.»

El tercer párrafo claramente señala la necesidad en el ejercicio de sus competencias revisoras de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, en el sentido de una metodología que dicha actividad inspectora. En el mismo sentido se habla en el penúltimo párrafo de los procedimientos de supervisión previstos en la circular y a la planificación de las actuaciones supervisoras. De igual forma, en el artículo 2 de la circular lo único que se advierte es una guía u orientación a los agentes supervisores de cómo deben actuar para la evaluación de los riesgos, y en ningún caso se prescribe la menor obligación o conducta vinculante a las entidades supervisadas. Por ejemplo, en su apartado 1, referido al "riesgo inherente" el precepto establece lo que debe entenderse por los agentes supervisores como riesgo inherente y seguidamente, en el párrafo segundo, se prevé qué riesgos han de tenerse en cuenta para determinar dicho riesgo inherente. Pero, en todo caso, son indicaciones para la labor de supervisión e inspección y no de instrucciones o mandatos dirigidos a las entidades supervisadas. Y lo mismo puede decirse del resto de preceptos.

En conclusión, la Sala no aprecia que se trate de normas dirigidas a terceros (las entidades supervisadas) y, en consecuencia, consideramos que no se trata de verdaderas normas reglamentarias pese a pretender ampararse en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España.

En lo que concierne al carácter continuado de la infracción tipificada en el artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, esta Sala ya ha declarado que una infracción consistente en una omisión de actuar según lo prescrito por la autoridad competente o de acomodarse a ciertas exigencias requeridas por la normativa de aplicación ha de calificarse de continuada en tanto no se cumpla con dicha obligación de actuar. De lo contrario se estaría permitiendo incumplir de manera continuada obligaciones legales al precio de asumir una sanción por una infracción única. Así, hemos dicho:

«Por tanto, la situación antijurídica subsiste tras el incumplimiento del plazo, y el sujeto obligado puede ponerle fin voluntariamente. Si remite fuera de plazo, habrá incumplido, pero sería eventualmente posible tener en cuenta tales datos para determinar el importe de su obligación (máxime cuando la Ley determina un sistema anual de ajustes sobre la cantidad del año precedente, cuestión que la Sala "a quo"no ha tenido en cuenta) y la sanción, ex artículo 81.5.f) de la Ley, será necesariamente menor.

Para reforzar lo que venimos diciendo, ya anticipamos la relevancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre las denominadas "infracciones permanentes".Así, en STS de 28 de enero de 2018 -recurso núm. 2697/2016 - y otras sobre análoga cuestión que quedaron antes citadas, dijimos:

«Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 .

El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso de casación núm. 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.

Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad.».

Por tanto, el tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente.

Podemos establecer el concepto de infracción permanente en los siguientes términos: «la conducta ilícita descrita en el artículo 99 p) de la ley del Mercado de Valores se incardina en las denominadas infracciones permanentes, por cuanto, en oposición a las infracciones instantáneas, observamos que la situación antijurídica no se agota en el mero incumplimiento formal de la obligación de notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del bien jurídico protegido»(así STS de 29 de mayo de 2019 -recurso de casación núm. 1857/2019-). O una infracción es permanente cuando se realiza «(...) una sola acción punible, pero dicha acción se caracteriza por su prolongación en el tiempo, de manera que la consumación de la infracción se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica, pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que la conducta finaliza. Se ha dicho, por eso, que en las infracciones permanentes, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término»(así STS de 23 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 384/2013-). O «se realiza una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta»(así STS de 3 de mayo de 2018 -recurso de casación núm. 1091/2016-).

En definitiva, estamos ante una infracción permanente en que la consumación se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica (aquí, incumplimiento del plazo de comunicación de datos de ventas), pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que el infractor le pone término (remite la información, aunque sea fuera de plazo); y si no le pone término, como en el caso de autos, el plazo de prescripción no se inicia.» (fundamento de derecho quinto in fine)».

De conformidad con la doctrina expuesta es claro que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la falta de subsanación de las deficiencias observadas por el regulador no es una infracción de consumación instantánea, sino continuada mientras dure la falta de cumplimiento de las medidas necesarias para subsanar tales deficiencias.

El recurrente efectúa, adicionalmente, un conjunto de alegaciones no contempladas directamente en el auto de admisión como determinantes del interés casacional que justificaba el pronunciamiento de esta Sala, pero a las cuales nos referiremos a continuación. En primer lugar, se aduce la infracción del principio de confianza legítima, denuncia que no es atendible por las razones ofrecidas por la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, apartado cuarto, y que esta Sala no aprecia suficientemente rebatidas por el recurrente.

En lo que concierne a la alegación relativa a la vulneración del precepto de tipicidad, la irretroactividad y la culpabilidad, también hemos rechazado estos argumentos casacionales en la mencionada sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023, al sostener que es claro que sí se otorgó un plazo para el cumplimiento de lo acordado en los requerimientos, por lo que debemos rechazar el alegato relativo a la tipicidad. Con ello decae también y en todo caso la invocación del principio de irretroactividad, cuya vulneración la parte aparentemente anuda a la supuesta inexistencia del referido plazo de subsanación, aunque sin ofrecer argumentación que justifique su afirmación.

Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación casacional referida a la supuesta ausencia de culpabilidad. La Sala de instancia ha valorado la culpabilidad del recurrente, justificando ampliamente su concurrencia en el apartado quinto del fundamento jurídico tercero de su sentencia, con apreciaciones que esta Sala de casación comparte.

CUARTO.- Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que:

Las Circulares internas del Banco de España reguladas en el artículo 10 de su Reglamento interno son normas internas que regulan el regular proceder exigible en el cumplimiento de sus funciones por parte de los agentes y funcionarios del Banco de España, sin que su contenido alcance a disciplinar procedimientos administrativos de supervisión que obliguen a terceros. Dicho lo cual, debemos añadir que si eventualmente el contenido de tales circulares excediera de dicho alcance e impusiese obligaciones o vinculase a terceros, tales previsiones carecerían de validez y eficacia vinculante ad extra.

El artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, debe interpretarse en el sentido de que la falta de cumplimiento de requerimientos de subsanación de deficiencias advertidas por los órganos supervisores o de cumplimiento de sus requerimientos constituyen una infracción continuada hasta tanto no se lleven a cabo la subsanación o las medidas indicadas por la autoridad supervisora.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso casación interpuesto por la representación procesal de Lucas contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022.

QUINTO- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación.

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso relativo a la impugnación de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de Lucas, que se formula al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo planteado contra la resolución de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, adoptada por delegación por la Subsecretaria de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 20 de octubre de 2020, que desestimó el recurso de alzada formulado frente a la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 22 de octubre de 2019, que le impuso la sanción de 45.600 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

La sentencia impugnada, cuya fundamentación jurídica hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, sustenta el pronunciamiento de desestimación del recurso contencioso-administrativo, en relación con la vulneración del principio de legalidad y acerca de la caducidad de las actuaciones supervisoras, por no haber cumplido el Banco de España las normas de procedimiento de supervisión, remitiéndose a los razonamientos jurídicos expuestos en las precedentes sentencias de 3 de febrero y 5 de mayo de 2021 ( recursos contencioso-administrativos 2393/2019 y 2406/2019), en las que se argumentaba que las actuaciones inspectoras tienen por objeto conocer las circunstancias del caso concreto, determinando los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador, la persona o personas responsables y demás elementos que pudieran concurrir, y, a diferencia del expediente sancionador, no están sujetas a un plazo de tramitación general, sin que dichas actuaciones se enmarquen en el procedimiento sancionador propiamente dicho, y sin que, en el supuesto de autos, se advierta la desnaturalización de la información reservada.

Se razona que no obsta a lo anterior, las alegaciones sobre las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, cuyo contenido ha conocido el recurrente, que tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan efectos ad extra,y sin que disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los intervinientes, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro objeto organizativo.

Por ello, concluye la sentencia que la hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión, aprobado el 30 de junio de 2011, no implica la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos. Por otra parte, rechaza que se produjera una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de la deficiencia al no realizarse las actuaciones de verificación o seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas, cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado. Añade que la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas, ni puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción.

En lo que concierne a la alegación de prescripción de la infracción, fundada en que el hecho supuestamente ilícito quedó consumado cuando la Entidad dio por subsanadas las deficiencias y lo puso en conocimiento del supervisor, la sentencia razona que no se está ante una infracción instantánea o de tracto único, sino ante una infracción continuada o de tracto sucesivo, comprensiva de varias conductas consistentes en presentar deficiencias que, advertidas por la autoridad competente, no fueron subsanadas en el momento que la propia Entidad había indicado.

Podría discutirse, si se está ante una infracción continuada o permanente, pero tal distinción -se afirma- es irrelevante a los efectos que ahora interesan, pues la conducta infractora comienza en el momento en que ha transcurrido el plazo para la subsanación, fijado en el 1 de enero de 2013, sin que tal corrección se haya producido hasta el 29 de julio de 2014 respecto del segundo requerimiento, y no antes del 21 de junio de 2018 en relación con el tercer requerimiento, por lo que la incoación del expediente el 21 de junio de 2018 tuvo lugar antes de la prescripción de la infracción.

En torno a la alegada caducidad de las actuaciones, la sentencia descarta su aplicación a las actuaciones previas o inspectoras que condujeron a la incoación del procedimiento sancionador al considerar que, si bien en dichas actuaciones previas no resulta indiferente el transcurso del tiempo, sus efectos se proyectan en un ámbito diferente, el de la prescripción, cuyo plazo no se interrumpe por la realización de aquellas actuaciones por no constituir procedimiento administrativo alguno.

Se sostiene, respecto de la denunciada vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que en ningún momento el Banco de España ha admitido que el 1 de enero de 2013 se habían establecido los mecanismos correctores exigidos en el segundo y en el tercer requerimiento, y que el hecho de que el Banco de España no volviera a intervenir hasta la inspección de finales de 2016 no puede considerarse que genera una confianza en que no iba a perseguir las posibles infracciones cometidas. Además, los principios referidos no permiten validar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico.

En relación con la infracción del principio de culpabilidad, se razona que el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en que lo fueron, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) incumbe a los administradores un deber general de diligencia, sin que se advirtiera que el demandante hubiera participado de modo alguno en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello, constando, por el contrario, datos en el expediente que evidencian la negligencia en la actuación del actor. Además, se excluye la causa de exclusión de la responsabilidad del artículo 15.2.b) de la Ley 26/1988 relativa a que las infracciones "sean exclusivamente imputables" a determinados órganos de dirección, ya que en las actuaciones está acreditada la labor del Consejo de Administración del que el actor formó parte durante el periodo antes reflejado, así como la responsabilidad en la toma de las decisiones oportunas, que no fue lo suficientemente diligente como para cumplir los requerimientos en el plazo fijado por la propia Entidad.

Frente a la alegación de infracción del principio de tipicidad, basado en no ajustarse el hecho imputado al tipo aplicado, pues el Banco de España no concedió un plazo para la subsanación, la sentencia razona que, aunque no se fijó expresamente plazo para proceder a la subsanación, sin embargo, el elemento temporal del artículo 5.r) fue fijado por la propia Entidad, a requerimiento del Banco de España, y no cabe sostener que no fueran previsibles las consecuencias del incumplimiento del plazo así establecido.

En relación con el principio de proporcionalidad y regla de la inimputabilidad de los representantes de las personas físicas, razona la sentencia que no es equiparable la figura de representante de persona física de una persona jurídica, siendo esta última la que forma parte del Consejo de Administración de una entidad en el que ejerce sus funciones a través de dicho representante, y la de consejero nombrado a propuesta de un socio protector que no asume la representación de éste, sin que se acreditara en modo alguno los términos en los que tenía lugar la supuesta representación o las instrucciones dadas por el representado.

Añade la sentencia, en relación con el principio de proporcionalidad, que la resolución sancionadora ha justificado la individualización de la cuantía aplicada, que se sitúa en el tercio inferior de la horquilla legalmente prevista, sobre la consideración de diversos parámetros referidos a los requerimientos cuyo incumplimiento se le imputan, del hecho de que fue consejero durante todo el periodo relevante y, además, miembro de la Comisión Ejecutiva, de la Comisión Delegada de Riesgos y de la Comisión de Riesgos, y de que acudió como miembro a la primera reunión de la Comisión de Riesgos el 4 de julio de 2014, que fue fundamental para dar cumplimiento al requerimiento relativo a la política de concentración de riesgos.

Por último, respecto de la denunciada falta de imputación de hechos concretos en el acuerdo de incoación ni en el pliego de cargos en relación con el incumplimiento del tercer requerimiento, la sentencia mantiene que no existe deficiencia alguna en el sentido apuntado por el recurrente.

El recurso de casación se fundamenta en el alegato de que las Circulares del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, son normas que producen efectos directos sobre las entidades supervisadas por el Banco de España, quien, en todo caso, no puede imponer una sanción basándose en ellas e incumpliéndolas al mismo tiempo.

Se arguye, en segundo término, que la infracción atribuida al recurrente está prescrita, y, en todo caso, su conducta carece de los elementos necesarios para ser sancionada.

Al respecto, se afirma que la infracción del artículo 5 r), de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, es de consumación instantánea, y, por ende, está prescrita.

También se alega que el Banco de España ha vulnerado el principio de confianza legitima en su actuación.

Se expone que, en todo caso, faltan los elementos indispensables para el ejercicio de la potestad sancionadora del Banco de España, y, en particular, la tipicidad, la irretroactividad y la culpabilidad, por lo que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, dejando, así sin efecto la resolución sancionadora.

SEGUNDO.- Sobre el marco normativo aplicable y acerca de la doctrina jurisprudencial que resulta relevante en el enjuiciamiento de este recurso de casación.

Antes de abordar, concretamente, el examen de las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que aduce la defensa letrada de la parte recurrente, procede dejar constancia de las normas jurídicas que resultan aplicables y son objeto de interpretación, así como recordar la doctrina jurisprudencial que consideramos relevante para resolver la presente controversia casacional.

B) El Derecho Estatal

El artículo 5 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su apartado r), dispone:

«Son infracciones graves:

r) Presentar la entidad de crédito, o el grupo consolidable o conglomerado financiero a que pertenezca, deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control interno o en sus procedimientos administrativos y contables, incluidos los relativos a la gestión y control de los riesgos, una vez haya transcurrido el plazo concedido para su subsanación por las autoridades competentes, y siempre que ello no constituya infracción muy grave conforme a lo previsto en el artículo anterior.»

C) La jurisprudencia del Tribunal Supremo

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023 (RC 4831/2021), fijamos la siguiente doctrina:

«De conformidad con lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho, damos respuesta a ambas cuestiones declaradas de interés casacional. Con respecto a la naturaleza de las circulares internas del Banco de España reguladas en el artículo 10 de su Reglamento interno, declaramos que son normas internas que regulan el comportamiento en el cumplimiento de sus funciones por parte de los agentes y funcionarios del Banco de España, sin que disciplinen procedimientos administrativos de supervisión que obliguen a terceros. Dicho lo cual, debemos añadir que si eventualmente el contenido de tales circulares excediera de dicho alcance e impusiese obligaciones o vinculase a terceros, tales previsiones carecerían de validez y eficacia vinculante ad extra.

En relación con la segunda cuestión sobre si la falta de subsanación de deficiencias advertidas por la autoridad competente en el plazo concedido al efecto constituye una infracción instantánea o continuada, hemos de reiterar la doctrina declarada en jurisprudencia anterior ( SSTS nº 978/2020, de 9 de julio -recurso 4700/2019- y nº 1526/2020, de 17 de noviembre -recurso 5392/2019-). Así pues, declaramos que la falta de cumplimiento de requerimientos de subsanación de deficiencias advertidas por los órganos reguladores o de cumplimiento de sus requerimientos constituyen una infracción continuada hasta tanto no se lleven a cabo la subsanación o las medidas indicadas por la autoridad reguladora.»

TERCERO.- Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se fundamenta el recurso de casación, referidas a la vulneración del artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 8 de junio de 2023, consiste en determinar la naturaleza de las Circulares internas del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, y, en particular, si las mismas disciplinan auténticos procedimientos administrativos de supervisión, así como los efectos de su hipotética vulneración por parte del órgano de supervisión; así como precisar si la infracción consistente en la falta de subsanación en el plazo concedido de las deficiencias advertidas por la autoridad competente, constituye una infracción instantánea o continuada.

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 914/2023, de 4 de julio de 2023 (RC 4831/2021) y reiterada en la núm. 717/2024, de 26 de abril de 2024 (RC 1991/2023), considera, en relación con la naturaleza de las Circulares del Banco de España 7/2001 y 2/2013, que cabe confirmar la sólida y convincente argumentación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, porque tenemos una amplia doctrina jurisprudencial fijada sobre la naturaleza jurídica de las circulares internas que pueda dictar la Administración, que son meras instrucciones a sus funcionarios y agentes y carecen de naturaleza reglamentaria. Quiere ello decir que no están sometidas al procedimiento de elaboración de los reglamentos establecida en la ley de procedimiento administrativo 39/15 y que su eventual incumplimiento es una cuestión interna de la administración que no invalida, en cuanto tal incumplimiento, las actuaciones realizadas por los servicios de inspección. Así podemos mencionar las SSTS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017-, y la STS de 26 de enero de 2021 -RCA 3439/2019-.

Ahora bien, dicho esto no puede dejar de advertirse como se hace ya en la jurisprudencia citada que, en última instancia, lo relevante no es tanto el nomen iuriscuanto el contenido de la disposición en cuestión. Esto es, si una circular o instrucción interna no se limita a ordenar y regular la actuación de los propios funcionarios o agentes de la Administración, sino que incluye previsiones que pretenden ser de obligado cumplimiento para terceros, o lo que es igual, si pretende tener eficacia ad extra,es evidente que en esa medida no es propiamente una circular interna sino una norma de naturaleza reglamentaria. En consecuencia, será nula -al menos en cuanto a esas previsiones de eficacia ad extra-por no haber sido elaborada de conformidad con el procedimiento legalmente establecido o, en su caso, carecerá de validez y eficacia ad extra.

En relación con las órdenes controvertidas, lo primero que es preciso señalar es que, tal como indica la sentencia recurrida, se amparan en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España, aprobado por sesión de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000. Dicho precepto contempla dos tipos de normas internas, las circulares y las ordenanzas:

«Artículo 10. Las Normas Internas dirigidas a los servicios del Banco de España.

1. El Banco de España dictará las Normas Internas que considere convenientes para la organización y funcionamiento de sus servicios.

Las Normas Internas son, ordenadas jerárquicamente, las siguientes:

a) Circulares Internas, reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios.

Las Circulares Internas serán aprobadas por la Comisión Ejecutiva y refrendadas por el Gobernador.

b) Ordenanzas, que se constituyen como sistema de desarrollo de lo establecido en las Circulares Internas o para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobernador, Subgobernador, Director general o Director general adjunto en cuanto a las competencias conferidas por este Reglamento Interno.

Las Ordenanzas serán aprobadas por el titular de la Dirección General competente en la materia que regulen, o del Departamento de Régimen Interior, que informará de las mismas a la Comisión Ejecutiva. Si afectara a más de una Dirección General o si la materia regulada estuviera atribuida al Gobernador o Subgobernador, corresponderá a éstos la aprobación de la Ordenanza.

2. Los aspectos meramente expositivos o didácticos que aconsejen la aplicación de las Ordenanzas serán hechos públicos a través de las Notas, sin valor normativo.

Las Notas serán aprobadas por el Jefe de oficina competente por razón de la materia. No contendrán mandato jurídico alguno.

3. El Servicio Jurídico emitirá, en todo caso, informe de legalidad específico sobre las propuestas de Normas Internas. No podrá aprobarse ninguna que no haya cumplido este requisito.»

Vemos, por tanto, que las circulares internas son, en todo caso, meras instrucciones de servicio a los agentes del Banco de España. Ahora bien, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada, debemos hacer un examen de su contenido para verificar si este se ajusta realmente a su naturaleza o si, por el contrario, su contenido excede su naturaleza meramente interna, como afirma el recurrente.

Pues bien, ya decíamos en las citadas sentencias de 4 de julio y de 26 de abril de 2024 que el examen de la circular 7/2011 desmiente las afirmaciones del recurrente de que las circulares controvertidas son auténticas normas reglamentarias que regulan la actividad de las entidades supervisadas. En efecto, ni los párrafos tercero y penúltimo del preámbulo, estudiados en aquellas sentencias, ni los preceptos de la citada circular que se incluyen en el escrito de interposición del presente recurso y que se subrayan por el recurrente en aquello que le parecen normas que se dirigen a las entidades supervisadas, se refieren en lo más mínimo a éstas, sino que se refieren a los procedimientos que deben seguir los agentes inspectores en su actuación supervisora. Así, los citados párrafos del preámbulo tienen el siguiente tenor:

«El ejercicio de dichas competencias requiere, entre otros instrumentos, de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, así como el cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina aplicables. Todo ello, para procurar la estabilidad del sistema financiero, evitando, en la medida de lo posible, eventuales crisis sistémicas.»

«El capítulo I expone el ámbito de aplicación, enumerando las áreas de actividad a las que se aplicarán los procedimientos establecidos en esta norma, los cuales se detallan, para cada una de dichas áreas, en los capítulos II a VI, relativos, respectivamente, a la valoración supervisora; planificación de las actuaciones supervisoras; realización de inspecciones, conocimiento y seguimiento de las entidades y grupos supervisados, y supervisión de los riesgos tecnológico, de liquidez y custodia, así como de los modelos de gestión de riesgos; actuaciones posteriores y, finalmente, participación en procedimientos administrativos.»

El tercer párrafo claramente señala la necesidad en el ejercicio de sus competencias revisoras de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, en el sentido de una metodología que dicha actividad inspectora. En el mismo sentido se habla en el penúltimo párrafo de los procedimientos de supervisión previstos en la circular y a la planificación de las actuaciones supervisoras. De igual forma, en el artículo 2 de la circular lo único que se advierte es una guía u orientación a los agentes supervisores de cómo deben actuar para la evaluación de los riesgos, y en ningún caso se prescribe la menor obligación o conducta vinculante a las entidades supervisadas. Por ejemplo, en su apartado 1, referido al "riesgo inherente" el precepto establece lo que debe entenderse por los agentes supervisores como riesgo inherente y seguidamente, en el párrafo segundo, se prevé qué riesgos han de tenerse en cuenta para determinar dicho riesgo inherente. Pero, en todo caso, son indicaciones para la labor de supervisión e inspección y no de instrucciones o mandatos dirigidos a las entidades supervisadas. Y lo mismo puede decirse del resto de preceptos.

En conclusión, la Sala no aprecia que se trate de normas dirigidas a terceros (las entidades supervisadas) y, en consecuencia, consideramos que no se trata de verdaderas normas reglamentarias pese a pretender ampararse en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España.

En lo que concierne al carácter continuado de la infracción tipificada en el artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, esta Sala ya ha declarado que una infracción consistente en una omisión de actuar según lo prescrito por la autoridad competente o de acomodarse a ciertas exigencias requeridas por la normativa de aplicación ha de calificarse de continuada en tanto no se cumpla con dicha obligación de actuar. De lo contrario se estaría permitiendo incumplir de manera continuada obligaciones legales al precio de asumir una sanción por una infracción única. Así, hemos dicho:

«Por tanto, la situación antijurídica subsiste tras el incumplimiento del plazo, y el sujeto obligado puede ponerle fin voluntariamente. Si remite fuera de plazo, habrá incumplido, pero sería eventualmente posible tener en cuenta tales datos para determinar el importe de su obligación (máxime cuando la Ley determina un sistema anual de ajustes sobre la cantidad del año precedente, cuestión que la Sala "a quo"no ha tenido en cuenta) y la sanción, ex artículo 81.5.f) de la Ley, será necesariamente menor.

Para reforzar lo que venimos diciendo, ya anticipamos la relevancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre las denominadas "infracciones permanentes".Así, en STS de 28 de enero de 2018 -recurso núm. 2697/2016 - y otras sobre análoga cuestión que quedaron antes citadas, dijimos:

«Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 .

El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso de casación núm. 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.

Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad.».

Por tanto, el tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente.

Podemos establecer el concepto de infracción permanente en los siguientes términos: «la conducta ilícita descrita en el artículo 99 p) de la ley del Mercado de Valores se incardina en las denominadas infracciones permanentes, por cuanto, en oposición a las infracciones instantáneas, observamos que la situación antijurídica no se agota en el mero incumplimiento formal de la obligación de notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del bien jurídico protegido»(así STS de 29 de mayo de 2019 -recurso de casación núm. 1857/2019-). O una infracción es permanente cuando se realiza «(...) una sola acción punible, pero dicha acción se caracteriza por su prolongación en el tiempo, de manera que la consumación de la infracción se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica, pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que la conducta finaliza. Se ha dicho, por eso, que en las infracciones permanentes, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término»(así STS de 23 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 384/2013-). O «se realiza una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta»(así STS de 3 de mayo de 2018 -recurso de casación núm. 1091/2016-).

En definitiva, estamos ante una infracción permanente en que la consumación se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica (aquí, incumplimiento del plazo de comunicación de datos de ventas), pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que el infractor le pone término (remite la información, aunque sea fuera de plazo); y si no le pone término, como en el caso de autos, el plazo de prescripción no se inicia.» (fundamento de derecho quinto in fine)».

De conformidad con la doctrina expuesta es claro que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la falta de subsanación de las deficiencias observadas por el regulador no es una infracción de consumación instantánea, sino continuada mientras dure la falta de cumplimiento de las medidas necesarias para subsanar tales deficiencias.

El recurrente efectúa, adicionalmente, un conjunto de alegaciones no contempladas directamente en el auto de admisión como determinantes del interés casacional que justificaba el pronunciamiento de esta Sala, pero a las cuales nos referiremos a continuación. En primer lugar, se aduce la infracción del principio de confianza legítima, denuncia que no es atendible por las razones ofrecidas por la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, apartado cuarto, y que esta Sala no aprecia suficientemente rebatidas por el recurrente.

En lo que concierne a la alegación relativa a la vulneración del precepto de tipicidad, la irretroactividad y la culpabilidad, también hemos rechazado estos argumentos casacionales en la mencionada sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023, al sostener que es claro que sí se otorgó un plazo para el cumplimiento de lo acordado en los requerimientos, por lo que debemos rechazar el alegato relativo a la tipicidad. Con ello decae también y en todo caso la invocación del principio de irretroactividad, cuya vulneración la parte aparentemente anuda a la supuesta inexistencia del referido plazo de subsanación, aunque sin ofrecer argumentación que justifique su afirmación.

Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación casacional referida a la supuesta ausencia de culpabilidad. La Sala de instancia ha valorado la culpabilidad del recurrente, justificando ampliamente su concurrencia en el apartado quinto del fundamento jurídico tercero de su sentencia, con apreciaciones que esta Sala de casación comparte.

CUARTO.- Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que:

Las Circulares internas del Banco de España reguladas en el artículo 10 de su Reglamento interno son normas internas que regulan el regular proceder exigible en el cumplimiento de sus funciones por parte de los agentes y funcionarios del Banco de España, sin que su contenido alcance a disciplinar procedimientos administrativos de supervisión que obliguen a terceros. Dicho lo cual, debemos añadir que si eventualmente el contenido de tales circulares excediera de dicho alcance e impusiese obligaciones o vinculase a terceros, tales previsiones carecerían de validez y eficacia vinculante ad extra.

El artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, debe interpretarse en el sentido de que la falta de cumplimiento de requerimientos de subsanación de deficiencias advertidas por los órganos supervisores o de cumplimiento de sus requerimientos constituyen una infracción continuada hasta tanto no se lleven a cabo la subsanación o las medidas indicadas por la autoridad supervisora.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso casación interpuesto por la representación procesal de Lucas contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022.

QUINTO- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación.

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso relativo a la impugnación de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de Lucas, que se formula al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo planteado contra la resolución de la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, adoptada por delegación por la Subsecretaria de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 20 de octubre de 2020, que desestimó el recurso de alzada formulado frente a la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 22 de octubre de 2019, que le impuso la sanción de 45.600 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

La sentencia impugnada, cuya fundamentación jurídica hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, sustenta el pronunciamiento de desestimación del recurso contencioso-administrativo, en relación con la vulneración del principio de legalidad y acerca de la caducidad de las actuaciones supervisoras, por no haber cumplido el Banco de España las normas de procedimiento de supervisión, remitiéndose a los razonamientos jurídicos expuestos en las precedentes sentencias de 3 de febrero y 5 de mayo de 2021 ( recursos contencioso-administrativos 2393/2019 y 2406/2019), en las que se argumentaba que las actuaciones inspectoras tienen por objeto conocer las circunstancias del caso concreto, determinando los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador, la persona o personas responsables y demás elementos que pudieran concurrir, y, a diferencia del expediente sancionador, no están sujetas a un plazo de tramitación general, sin que dichas actuaciones se enmarquen en el procedimiento sancionador propiamente dicho, y sin que, en el supuesto de autos, se advierta la desnaturalización de la información reservada.

Se razona que no obsta a lo anterior, las alegaciones sobre las Circulares internas 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, cuyo contenido ha conocido el recurrente, que tienen por objeto sistematizar en una norma interna los procedimientos que se aplican en el desarrollo de los trabajos y en la emisión de los informes correspondientes en los campos de referencia, pero carecen de naturaleza normativa y no despliegan efectos ad extra,y sin que disciplinen auténticos procedimientos administrativos en los que, entre otros extremos, se deban reconocer derechos de los intervinientes, limitándose a ordenar aspectos de cara a la actuación de los servicios y del personal del Banco de España, teniendo un claro objeto organizativo.

Por ello, concluye la sentencia que la hipotética vulneración, como la de las Pautas del Modelo de Supervisión, aprobado el 30 de junio de 2011, no implica la nulidad de pleno derecho o, siquiera, la anulabilidad de las actuaciones a las que tales Circulares internas se refieren en relación con los sujetos externos afectados, sin perjuicio de los efectos que se puedan generar en los propios ámbitos internos. Por otra parte, rechaza que se produjera una especie de aceptación presunta por el Banco de España de la subsanación de la deficiencia al no realizarse las actuaciones de verificación o seguimiento del cumplimiento de los requerimientos que vendrían impuestas por dichas Circulares internas, cuando la propia conducta de la Entidad pone de relieve la preocupación por atender los avisos del supervisor con posterioridad a la fecha que la propia Entidad fijó para cumplir lo solicitado. Añade que la supuesta inacción de aquél no impide el ejercicio de las funciones que normativamente tiene atribuidas, ni puede servir para impedir la exigencia de responsabilidad por la comisión de alguna infracción.

En lo que concierne a la alegación de prescripción de la infracción, fundada en que el hecho supuestamente ilícito quedó consumado cuando la Entidad dio por subsanadas las deficiencias y lo puso en conocimiento del supervisor, la sentencia razona que no se está ante una infracción instantánea o de tracto único, sino ante una infracción continuada o de tracto sucesivo, comprensiva de varias conductas consistentes en presentar deficiencias que, advertidas por la autoridad competente, no fueron subsanadas en el momento que la propia Entidad había indicado.

Podría discutirse, si se está ante una infracción continuada o permanente, pero tal distinción -se afirma- es irrelevante a los efectos que ahora interesan, pues la conducta infractora comienza en el momento en que ha transcurrido el plazo para la subsanación, fijado en el 1 de enero de 2013, sin que tal corrección se haya producido hasta el 29 de julio de 2014 respecto del segundo requerimiento, y no antes del 21 de junio de 2018 en relación con el tercer requerimiento, por lo que la incoación del expediente el 21 de junio de 2018 tuvo lugar antes de la prescripción de la infracción.

En torno a la alegada caducidad de las actuaciones, la sentencia descarta su aplicación a las actuaciones previas o inspectoras que condujeron a la incoación del procedimiento sancionador al considerar que, si bien en dichas actuaciones previas no resulta indiferente el transcurso del tiempo, sus efectos se proyectan en un ámbito diferente, el de la prescripción, cuyo plazo no se interrumpe por la realización de aquellas actuaciones por no constituir procedimiento administrativo alguno.

Se sostiene, respecto de la denunciada vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que en ningún momento el Banco de España ha admitido que el 1 de enero de 2013 se habían establecido los mecanismos correctores exigidos en el segundo y en el tercer requerimiento, y que el hecho de que el Banco de España no volviera a intervenir hasta la inspección de finales de 2016 no puede considerarse que genera una confianza en que no iba a perseguir las posibles infracciones cometidas. Además, los principios referidos no permiten validar comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico.

En relación con la infracción del principio de culpabilidad, se razona que el demandante, en su condición de miembro del Consejo de Administración de la Entidad de referencia, no puede sostener su ignorancia con respecto a los requerimientos relativos a la política de reducción de concentración de riesgo ni sobre las soluciones adoptadas por dicha Entidad o el momento en que lo fueron, dado que, conforme a la Ley de Sociedades de Capital ( texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) incumbe a los administradores un deber general de diligencia, sin que se advirtiera que el demandante hubiera participado de modo alguno en la adopción de medidas que tendieran a evitar la conducta luego sancionada o que se preocupara siquiera por ello, constando, por el contrario, datos en el expediente que evidencian la negligencia en la actuación del actor. Además, se excluye la causa de exclusión de la responsabilidad del artículo 15.2.b) de la Ley 26/1988 relativa a que las infracciones "sean exclusivamente imputables" a determinados órganos de dirección, ya que en las actuaciones está acreditada la labor del Consejo de Administración del que el actor formó parte durante el periodo antes reflejado, así como la responsabilidad en la toma de las decisiones oportunas, que no fue lo suficientemente diligente como para cumplir los requerimientos en el plazo fijado por la propia Entidad.

Frente a la alegación de infracción del principio de tipicidad, basado en no ajustarse el hecho imputado al tipo aplicado, pues el Banco de España no concedió un plazo para la subsanación, la sentencia razona que, aunque no se fijó expresamente plazo para proceder a la subsanación, sin embargo, el elemento temporal del artículo 5.r) fue fijado por la propia Entidad, a requerimiento del Banco de España, y no cabe sostener que no fueran previsibles las consecuencias del incumplimiento del plazo así establecido.

En relación con el principio de proporcionalidad y regla de la inimputabilidad de los representantes de las personas físicas, razona la sentencia que no es equiparable la figura de representante de persona física de una persona jurídica, siendo esta última la que forma parte del Consejo de Administración de una entidad en el que ejerce sus funciones a través de dicho representante, y la de consejero nombrado a propuesta de un socio protector que no asume la representación de éste, sin que se acreditara en modo alguno los términos en los que tenía lugar la supuesta representación o las instrucciones dadas por el representado.

Añade la sentencia, en relación con el principio de proporcionalidad, que la resolución sancionadora ha justificado la individualización de la cuantía aplicada, que se sitúa en el tercio inferior de la horquilla legalmente prevista, sobre la consideración de diversos parámetros referidos a los requerimientos cuyo incumplimiento se le imputan, del hecho de que fue consejero durante todo el periodo relevante y, además, miembro de la Comisión Ejecutiva, de la Comisión Delegada de Riesgos y de la Comisión de Riesgos, y de que acudió como miembro a la primera reunión de la Comisión de Riesgos el 4 de julio de 2014, que fue fundamental para dar cumplimiento al requerimiento relativo a la política de concentración de riesgos.

Por último, respecto de la denunciada falta de imputación de hechos concretos en el acuerdo de incoación ni en el pliego de cargos en relación con el incumplimiento del tercer requerimiento, la sentencia mantiene que no existe deficiencia alguna en el sentido apuntado por el recurrente.

El recurso de casación se fundamenta en el alegato de que las Circulares del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, son normas que producen efectos directos sobre las entidades supervisadas por el Banco de España, quien, en todo caso, no puede imponer una sanción basándose en ellas e incumpliéndolas al mismo tiempo.

Se arguye, en segundo término, que la infracción atribuida al recurrente está prescrita, y, en todo caso, su conducta carece de los elementos necesarios para ser sancionada.

Al respecto, se afirma que la infracción del artículo 5 r), de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, es de consumación instantánea, y, por ende, está prescrita.

También se alega que el Banco de España ha vulnerado el principio de confianza legitima en su actuación.

Se expone que, en todo caso, faltan los elementos indispensables para el ejercicio de la potestad sancionadora del Banco de España, y, en particular, la tipicidad, la irretroactividad y la culpabilidad, por lo que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, dejando, así sin efecto la resolución sancionadora.

SEGUNDO.- Sobre el marco normativo aplicable y acerca de la doctrina jurisprudencial que resulta relevante en el enjuiciamiento de este recurso de casación.

Antes de abordar, concretamente, el examen de las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que aduce la defensa letrada de la parte recurrente, procede dejar constancia de las normas jurídicas que resultan aplicables y son objeto de interpretación, así como recordar la doctrina jurisprudencial que consideramos relevante para resolver la presente controversia casacional.

B) El Derecho Estatal

El artículo 5 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su apartado r), dispone:

«Son infracciones graves:

r) Presentar la entidad de crédito, o el grupo consolidable o conglomerado financiero a que pertenezca, deficiencias en su estructura organizativa, en sus mecanismos de control interno o en sus procedimientos administrativos y contables, incluidos los relativos a la gestión y control de los riesgos, una vez haya transcurrido el plazo concedido para su subsanación por las autoridades competentes, y siempre que ello no constituya infracción muy grave conforme a lo previsto en el artículo anterior.»

C) La jurisprudencia del Tribunal Supremo

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023 (RC 4831/2021), fijamos la siguiente doctrina:

«De conformidad con lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho, damos respuesta a ambas cuestiones declaradas de interés casacional. Con respecto a la naturaleza de las circulares internas del Banco de España reguladas en el artículo 10 de su Reglamento interno, declaramos que son normas internas que regulan el comportamiento en el cumplimiento de sus funciones por parte de los agentes y funcionarios del Banco de España, sin que disciplinen procedimientos administrativos de supervisión que obliguen a terceros. Dicho lo cual, debemos añadir que si eventualmente el contenido de tales circulares excediera de dicho alcance e impusiese obligaciones o vinculase a terceros, tales previsiones carecerían de validez y eficacia vinculante ad extra.

En relación con la segunda cuestión sobre si la falta de subsanación de deficiencias advertidas por la autoridad competente en el plazo concedido al efecto constituye una infracción instantánea o continuada, hemos de reiterar la doctrina declarada en jurisprudencia anterior ( SSTS nº 978/2020, de 9 de julio -recurso 4700/2019- y nº 1526/2020, de 17 de noviembre -recurso 5392/2019-). Así pues, declaramos que la falta de cumplimiento de requerimientos de subsanación de deficiencias advertidas por los órganos reguladores o de cumplimiento de sus requerimientos constituyen una infracción continuada hasta tanto no se lleven a cabo la subsanación o las medidas indicadas por la autoridad reguladora.»

TERCERO.- Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se fundamenta el recurso de casación, referidas a la vulneración del artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 8 de junio de 2023, consiste en determinar la naturaleza de las Circulares internas del Banco de España 7/2011, de 26 de octubre, y 2/2013, de 20 de septiembre, y, en particular, si las mismas disciplinan auténticos procedimientos administrativos de supervisión, así como los efectos de su hipotética vulneración por parte del órgano de supervisión; así como precisar si la infracción consistente en la falta de subsanación en el plazo concedido de las deficiencias advertidas por la autoridad competente, constituye una infracción instantánea o continuada.

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 914/2023, de 4 de julio de 2023 (RC 4831/2021) y reiterada en la núm. 717/2024, de 26 de abril de 2024 (RC 1991/2023), considera, en relación con la naturaleza de las Circulares del Banco de España 7/2001 y 2/2013, que cabe confirmar la sólida y convincente argumentación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, porque tenemos una amplia doctrina jurisprudencial fijada sobre la naturaleza jurídica de las circulares internas que pueda dictar la Administración, que son meras instrucciones a sus funcionarios y agentes y carecen de naturaleza reglamentaria. Quiere ello decir que no están sometidas al procedimiento de elaboración de los reglamentos establecida en la ley de procedimiento administrativo 39/15 y que su eventual incumplimiento es una cuestión interna de la administración que no invalida, en cuanto tal incumplimiento, las actuaciones realizadas por los servicios de inspección. Así podemos mencionar las SSTS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 -doctrina que ha sido reiterada en otras posteriores como la sentencia de 12 de diciembre de 2006, rec. 2284/2005; la de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012; o la de 4 de junio de 2018, rec. 1721/2017-, y la STS de 26 de enero de 2021 -RCA 3439/2019-.

Ahora bien, dicho esto no puede dejar de advertirse como se hace ya en la jurisprudencia citada que, en última instancia, lo relevante no es tanto el nomen iuriscuanto el contenido de la disposición en cuestión. Esto es, si una circular o instrucción interna no se limita a ordenar y regular la actuación de los propios funcionarios o agentes de la Administración, sino que incluye previsiones que pretenden ser de obligado cumplimiento para terceros, o lo que es igual, si pretende tener eficacia ad extra,es evidente que en esa medida no es propiamente una circular interna sino una norma de naturaleza reglamentaria. En consecuencia, será nula -al menos en cuanto a esas previsiones de eficacia ad extra-por no haber sido elaborada de conformidad con el procedimiento legalmente establecido o, en su caso, carecerá de validez y eficacia ad extra.

En relación con las órdenes controvertidas, lo primero que es preciso señalar es que, tal como indica la sentencia recurrida, se amparan en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España, aprobado por sesión de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000. Dicho precepto contempla dos tipos de normas internas, las circulares y las ordenanzas:

«Artículo 10. Las Normas Internas dirigidas a los servicios del Banco de España.

1. El Banco de España dictará las Normas Internas que considere convenientes para la organización y funcionamiento de sus servicios.

Las Normas Internas son, ordenadas jerárquicamente, las siguientes:

a) Circulares Internas, reglamentación de carácter básico y general, de obligado cumplimiento para todos los servicios.

Las Circulares Internas serán aprobadas por la Comisión Ejecutiva y refrendadas por el Gobernador.

b) Ordenanzas, que se constituyen como sistema de desarrollo de lo establecido en las Circulares Internas o para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobernador, Subgobernador, Director general o Director general adjunto en cuanto a las competencias conferidas por este Reglamento Interno.

Las Ordenanzas serán aprobadas por el titular de la Dirección General competente en la materia que regulen, o del Departamento de Régimen Interior, que informará de las mismas a la Comisión Ejecutiva. Si afectara a más de una Dirección General o si la materia regulada estuviera atribuida al Gobernador o Subgobernador, corresponderá a éstos la aprobación de la Ordenanza.

2. Los aspectos meramente expositivos o didácticos que aconsejen la aplicación de las Ordenanzas serán hechos públicos a través de las Notas, sin valor normativo.

Las Notas serán aprobadas por el Jefe de oficina competente por razón de la materia. No contendrán mandato jurídico alguno.

3. El Servicio Jurídico emitirá, en todo caso, informe de legalidad específico sobre las propuestas de Normas Internas. No podrá aprobarse ninguna que no haya cumplido este requisito.»

Vemos, por tanto, que las circulares internas son, en todo caso, meras instrucciones de servicio a los agentes del Banco de España. Ahora bien, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada, debemos hacer un examen de su contenido para verificar si este se ajusta realmente a su naturaleza o si, por el contrario, su contenido excede su naturaleza meramente interna, como afirma el recurrente.

Pues bien, ya decíamos en las citadas sentencias de 4 de julio y de 26 de abril de 2024 que el examen de la circular 7/2011 desmiente las afirmaciones del recurrente de que las circulares controvertidas son auténticas normas reglamentarias que regulan la actividad de las entidades supervisadas. En efecto, ni los párrafos tercero y penúltimo del preámbulo, estudiados en aquellas sentencias, ni los preceptos de la citada circular que se incluyen en el escrito de interposición del presente recurso y que se subrayan por el recurrente en aquello que le parecen normas que se dirigen a las entidades supervisadas, se refieren en lo más mínimo a éstas, sino que se refieren a los procedimientos que deben seguir los agentes inspectores en su actuación supervisora. Así, los citados párrafos del preámbulo tienen el siguiente tenor:

«El ejercicio de dichas competencias requiere, entre otros instrumentos, de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, así como el cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina aplicables. Todo ello, para procurar la estabilidad del sistema financiero, evitando, en la medida de lo posible, eventuales crisis sistémicas.»

«El capítulo I expone el ámbito de aplicación, enumerando las áreas de actividad a las que se aplicarán los procedimientos establecidos en esta norma, los cuales se detallan, para cada una de dichas áreas, en los capítulos II a VI, relativos, respectivamente, a la valoración supervisora; planificación de las actuaciones supervisoras; realización de inspecciones, conocimiento y seguimiento de las entidades y grupos supervisados, y supervisión de los riesgos tecnológico, de liquidez y custodia, así como de los modelos de gestión de riesgos; actuaciones posteriores y, finalmente, participación en procedimientos administrativos.»

El tercer párrafo claramente señala la necesidad en el ejercicio de sus competencias revisoras de un procedimiento que permita evaluar la solvencia de las entidades de crédito, en el sentido de una metodología que dicha actividad inspectora. En el mismo sentido se habla en el penúltimo párrafo de los procedimientos de supervisión previstos en la circular y a la planificación de las actuaciones supervisoras. De igual forma, en el artículo 2 de la circular lo único que se advierte es una guía u orientación a los agentes supervisores de cómo deben actuar para la evaluación de los riesgos, y en ningún caso se prescribe la menor obligación o conducta vinculante a las entidades supervisadas. Por ejemplo, en su apartado 1, referido al "riesgo inherente" el precepto establece lo que debe entenderse por los agentes supervisores como riesgo inherente y seguidamente, en el párrafo segundo, se prevé qué riesgos han de tenerse en cuenta para determinar dicho riesgo inherente. Pero, en todo caso, son indicaciones para la labor de supervisión e inspección y no de instrucciones o mandatos dirigidos a las entidades supervisadas. Y lo mismo puede decirse del resto de preceptos.

En conclusión, la Sala no aprecia que se trate de normas dirigidas a terceros (las entidades supervisadas) y, en consecuencia, consideramos que no se trata de verdaderas normas reglamentarias pese a pretender ampararse en el artículo 10 del Reglamento interno del Banco de España.

En lo que concierne al carácter continuado de la infracción tipificada en el artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, esta Sala ya ha declarado que una infracción consistente en una omisión de actuar según lo prescrito por la autoridad competente o de acomodarse a ciertas exigencias requeridas por la normativa de aplicación ha de calificarse de continuada en tanto no se cumpla con dicha obligación de actuar. De lo contrario se estaría permitiendo incumplir de manera continuada obligaciones legales al precio de asumir una sanción por una infracción única. Así, hemos dicho:

«Por tanto, la situación antijurídica subsiste tras el incumplimiento del plazo, y el sujeto obligado puede ponerle fin voluntariamente. Si remite fuera de plazo, habrá incumplido, pero sería eventualmente posible tener en cuenta tales datos para determinar el importe de su obligación (máxime cuando la Ley determina un sistema anual de ajustes sobre la cantidad del año precedente, cuestión que la Sala "a quo"no ha tenido en cuenta) y la sanción, ex artículo 81.5.f) de la Ley, será necesariamente menor.

Para reforzar lo que venimos diciendo, ya anticipamos la relevancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre las denominadas "infracciones permanentes".Así, en STS de 28 de enero de 2018 -recurso núm. 2697/2016 - y otras sobre análoga cuestión que quedaron antes citadas, dijimos:

«Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993 .

El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso de casación núm. 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.

Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad.».

Por tanto, el tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente.

Podemos establecer el concepto de infracción permanente en los siguientes términos: «la conducta ilícita descrita en el artículo 99 p) de la ley del Mercado de Valores se incardina en las denominadas infracciones permanentes, por cuanto, en oposición a las infracciones instantáneas, observamos que la situación antijurídica no se agota en el mero incumplimiento formal de la obligación de notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del bien jurídico protegido»(así STS de 29 de mayo de 2019 -recurso de casación núm. 1857/2019-). O una infracción es permanente cuando se realiza «(...) una sola acción punible, pero dicha acción se caracteriza por su prolongación en el tiempo, de manera que la consumación de la infracción se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica, pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que la conducta finaliza. Se ha dicho, por eso, que en las infracciones permanentes, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término»(así STS de 23 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 384/2013-). O «se realiza una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta»(así STS de 3 de mayo de 2018 -recurso de casación núm. 1091/2016-).

En definitiva, estamos ante una infracción permanente en que la consumación se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica (aquí, incumplimiento del plazo de comunicación de datos de ventas), pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que el infractor le pone término (remite la información, aunque sea fuera de plazo); y si no le pone término, como en el caso de autos, el plazo de prescripción no se inicia.» (fundamento de derecho quinto in fine)».

De conformidad con la doctrina expuesta es claro que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la falta de subsanación de las deficiencias observadas por el regulador no es una infracción de consumación instantánea, sino continuada mientras dure la falta de cumplimiento de las medidas necesarias para subsanar tales deficiencias.

El recurrente efectúa, adicionalmente, un conjunto de alegaciones no contempladas directamente en el auto de admisión como determinantes del interés casacional que justificaba el pronunciamiento de esta Sala, pero a las cuales nos referiremos a continuación. En primer lugar, se aduce la infracción del principio de confianza legítima, denuncia que no es atendible por las razones ofrecidas por la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, apartado cuarto, y que esta Sala no aprecia suficientemente rebatidas por el recurrente.

En lo que concierne a la alegación relativa a la vulneración del precepto de tipicidad, la irretroactividad y la culpabilidad, también hemos rechazado estos argumentos casacionales en la mencionada sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023, al sostener que es claro que sí se otorgó un plazo para el cumplimiento de lo acordado en los requerimientos, por lo que debemos rechazar el alegato relativo a la tipicidad. Con ello decae también y en todo caso la invocación del principio de irretroactividad, cuya vulneración la parte aparentemente anuda a la supuesta inexistencia del referido plazo de subsanación, aunque sin ofrecer argumentación que justifique su afirmación.

Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación casacional referida a la supuesta ausencia de culpabilidad. La Sala de instancia ha valorado la culpabilidad del recurrente, justificando ampliamente su concurrencia en el apartado quinto del fundamento jurídico tercero de su sentencia, con apreciaciones que esta Sala de casación comparte.

CUARTO.- Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que:

Las Circulares internas del Banco de España reguladas en el artículo 10 de su Reglamento interno son normas internas que regulan el regular proceder exigible en el cumplimiento de sus funciones por parte de los agentes y funcionarios del Banco de España, sin que su contenido alcance a disciplinar procedimientos administrativos de supervisión que obliguen a terceros. Dicho lo cual, debemos añadir que si eventualmente el contenido de tales circulares excediera de dicho alcance e impusiese obligaciones o vinculase a terceros, tales previsiones carecerían de validez y eficacia vinculante ad extra.

El artículo 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, debe interpretarse en el sentido de que la falta de cumplimiento de requerimientos de subsanación de deficiencias advertidas por los órganos supervisores o de cumplimiento de sus requerimientos constituyen una infracción continuada hasta tanto no se lleven a cabo la subsanación o las medidas indicadas por la autoridad supervisora.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso casación interpuesto por la representación procesal de Lucas contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2022.

QUINTO- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación.