Sentencia Contencioso-Administrativo 63/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 8196/2023 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación lo interpone el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la Sentencia n.º 171/2023 de fecha 29 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que estima parcialmente el recurso de apelación n.º 89/2023, presentado frente a la Sentencia n.º 128/2023 de fecha 21 de junio, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ávila en el procedimiento ordinario número 295/2022, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil GLOVOAPP23 contra la Resolución de fecha 2 de noviembre de 2022, de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ávila, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la mercantil contra la Resolución, de fecha 4 de mayo de 2022, de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, que confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación 052021008000193 dictada en el expediente 05-2021-01-0018-1.

Para un adecuado análisis de las cuestiones debatidas, comenzaremos señalando los antecedentes del caso que consideramos relevantes y no resultan controvertidos, extraídos de las actuaciones judiciales:

1.- El 29 de enero de 2021, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ávila dictó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social como consecuencia de actuaciones inspectoras respecto de la entidad GLOVOAPP23, S.A. y periodo 10/2019 hasta el 11/2020, en las que concluyó que la relación existente entre la empresa y determinados repartidores (glovers)que prestaban servicios para ella era de naturaleza laboral y no mercantil, lo que suponía el deber de la empresa de dar de alta a los trabajadores y su obligación de cotización por las cuotas a la Seguridad Social. En la liquidación practicada se incluyó, entre otros conceptos, el recargo del 20 por ciento por falta de ingreso en plazo reglamentario por un importe global de 9.484,86 euros.

2.- La liquidación propuesta en el acta fue confirmada y elevada a definitiva mediante resolución de 4 de mayo de 2022 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Ávila.

Frente a ella, la mercantil formuló recurso de alzada en el que, entre otros aspectos, cuestionaba la procedencia del recargo y que fue desestimado íntegramente mediante resolución de 2 de noviembre de 2022 de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Ávila.

3.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la mercantil que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Ávila de fecha 21 de junio de 2023, y frente a ella, recurso de apelación que fue estimado parcialmente por la sentencia ahora recurrida en casación, dictada el 29 de septiembre de 2023 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, acordándose, en lo que ahora interesa, la anulación del recargo por ingreso fuera de plazo del 20 por ciento liquidado a GLOVOAPP23, S. A.

En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación parcial del recurso.

En síntesis, se concretan en la apreciación de que se trata de un supuesto especial, caracterizado por las siguientes circunstancias: (i) inicialmente la Administración no cuestionó que se tratara de una relación por cuenta propia de los trabajadores de la entidad recurrente; (ii) los trabajadores han cotizado por el RETA, por lo que no ha existido ánimo fraudulento o morosidad alguna de GLOVOAPP23, S. A. y por ello no puede hablarse de compensación financiera, ni de actuación maliciosa si se ha impugnado el alta en el Régimen General de la Seguridad Social o las variaciones de altas y bajas de oficio realizadas, o si se ha debido acudir a presentar demanda ante la jurisdicción Social a fin de determinar el carácter laboral de la relación, ya que ello se enmarca en el ejercicio legítimo de los derechos de la entidad recurrente, pero no puede implicar una suerte de reproche para justificar la imposición del recargo; (iii) no puede reprocharse que la empresa mantuviera una interpretación interesada para el impago de cuotas o la ausencia de encuadramiento alguno, sino en su caso de una discusión jurídica sobre el debido encuadre en un régimen diferente; (iv) no se ha otorgado a la empresa un determinado plazo para que regularizase la situación en relación a los trabajadores respecto de los cuales se debía proceder a su encuadramiento como régimen por cuenta ajena y no por cuenta propia, sino que se ha procedido a la liquidación e imposición de forma directa un recargo por no tener un determinado encuadramiento y consiguiente abono de cotizaciones, cuando esos mismos trabajadores han debido cotizar como trabajadores por cuenta propia, lo que la propia Administración había consentido en su momento, aun cuando posteriormente lo haya entendido improcedente.

Ante tales circunstancias se considera en la sentencia recurrida que el recargo cuestionado va en contra del principio de confianza legítima que debe regir la relación entre la Administración pública y los administrados.

Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.

SEGUNDO.- Planteamiento de la parte recurrente.

La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de casación en el que expone que la sentencia de apelación, al anular el recargo por ingreso fuera de plazo inicialmente liquidado a la empresa, infringe los artículos 28 y 30 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 10 y 61 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, por los motivos que sintéticamente se exponen a continuación.

Señala que, de conformidad con la normativa citada, solamente cabe inaplicar el recargo cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración. Sin embargo, la recurrente entiende que la sentencia, sin haber acreditado tal error de la Administración, fundamenta su decisión en una serie de circunstancias que la sentencia califica de especiales, pero que ni se prevén en la normativa de cotización y encuadramiento al Sistema ni, en realidad, existen.

Argumenta que la primera circunstancia tomada en consideración por la Sala de Burgos consiste en que la Administración no cuestionó inicialmente que la relación que unía a los repartidores con la mercantil GLOVOAPP23, S. A. no era por cuenta propia, habiendo consentido dicha situación, además de que la Administración, habida cuenta de las especiales circunstancias concurrentes, no otorgó a la empresa un determinado plazo para regularizar la situación de los trabajadores.

Opone a ello la Tesorería General de la Seguridad Social que ese escenario, lejos de ser especial, es el habitual cuando las empresas ocultan las relaciones laborales con sus trabajadores bajo la figura de falsos autónomos, por lo que la sentencia recurrida atribuye notas de excepcionalidad a lo que es consustancial a la figura de falsos autónomos.

Además, señala que ni la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ni la Tesorería General de la Seguridad Social han cambiado de criterio desde que se iniciaron las primeras comprobaciones sobre la naturaleza laboral del vínculo que une a GLOVO con sus trabajadores (periodo 2017-2019) por lo que no existe ninguna resolución o acto administrativo externo, ni notas informativas, criterios técnicos, criterios operativos o instrucciones que hubieran puesto de manifiesto el correcto proceder de GLOVO. Al contrario, desde las primeras comprobaciones, se han continuado y ampliado las inspecciones y demás actuaciones regulatorias a todas las provincias en las que opera la compañía.

Por otro lado, dice la Administración recurrente que la sentencia impugnada funda su decisión parcialmente estimatoria en que no había existido ánimo fraudulento o morosidad por parte de la mercantil, sino una simple discusión jurídica. No obstante, alega la parte recurrente que el recargo discutido, como expresamente afirma la sentencia en sentido contradictorio a su posterior conclusión, no tiene naturaleza sancionadora, sino que responde a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria como preventiva o disuasoria, por lo que la valoración de la culpabilidad de la empresa incumplidora es irrelevante, siendo improcedente matizar la aplicación ope legisdel recargo por circunstancias relativas al ánimo defraudatorio.

En todo caso, expone una serie de circunstancias que, según el criterio de la Tesorería General de la Seguridad Social, evidenciarían el carácter malicioso de la actuación de GLOVOAPP23, S.A. al no reconocer la autoridad de los Tribunales de Justicia, existiendo fallos firmes, ni el parecer de la Administración Laboral y de Seguridad Social, destacando que la empresa no ha estado nunca dispuesta a regularizar la situación de falsos autónomos de sus trabajadores, ni con ocasión de las primeras inspecciones, ni tras los primeros pronunciamientos de los Tribunales de Justicia, siendo destacable que actualmente no se ha reconocido el carácter laboral de la relación con repartidores que emplea en determinadas provincias, a pesar de la firmeza de las sentencias recaídas al respecto y que, incluso, ha asumido buena parte de los trabajadores autónomos que dejaron de prestar servicios para DELIVEROO y UBER EATS. Además, señala que la empresa, de no dar de alta ni cotizar por los repartidores, no ha concertado con ellos los contratos de trabajo a que viene obligada en virtud de las resoluciones judiciales, dejándoles sin la cobertura de derechos básicos laborales.

En atención a lo anterior, interesa el dictado de una sentencia que case y anule la resolución judicial recurrida y dicte un pronunciamiento en el que se «circunscriba claramente la inaplicación del recargo por mora por ingreso tardío de las cuotas a la Seguridad Social exclusivamente a los supuestos de existencia de un error de la Administración, atendiendo siempre a circunstancias objetivas, sin que se permita la desigualdad en la aplicación de los recargos de aplicación automática ope legis. Igualmente, que se especifique que la simple tramitación de las altas de falsos autónomos en la TGSS no equivale a la anuencia y aceptación por este Servicio Común de la corrección del encuadramiento de los trabajadores en cuestión».

TERCERO.- Posicionamiento de la parte recurrida.

La representación procesal de GLOVOAPP23, S. A. presentó escrito de oposición al recurso de casación en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, sobre las siguientes consideraciones.

En primer lugar, la parte recurrida defiende el carácter razonable de la interpretación efectuada por la sentencia recurrida. Destaca al respecto que de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2010 se desprende que la constitucionalidad del recargo por mora declarada quedaba vinculada, en buena medida, a la existencia de la posibilidad de condonar, total o parcialmente, el recargo cuando concurrieran circunstancias excepcionales que justificaran razonablemente el retraso en el ingreso, y que se recogía en el artículo 59.3 del actualmente derogado Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social.

De este modo, afirma que el Tribunal Constitucional vino a entender que frente al mero incumplimiento formal, se admite la posibilidad de introducir el juego de principios de índole material que modulen la exigibilidad del recargo en atención a las circunstancias concurrentes, debiendo ser interpretada de forma acorde con los principios jurídicos de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos por la jurisprudencia y que permiten matizar la imposición automática o, si se quiere, por el mero incumplimiento formal del recargo, en determinados casos, como hace la sentencia ahora recurrida en casación y así lo ha entendido también la Audiencia Nacional en diversos pronunciamientos.

Y ello aun cuando la normativa actualmente vigente no prevea la posible condonación siendo razonable integrar el sentido de la doctrina constitucional con la lógica de las previsiones reglamentarias precedentes y actuales.

A continuación, señala que la sentencia recurrida es acorde con la mencionada interpretación al tomar en consideración suficientes circunstancias excepcionales, que cabría incluso imputar a la Administración, para no exigir el recargo de forma automática, y que identifica, en esencia, sobre la base de que la Administración no mostró inicialmente una postura contraria a la calificación de los colaboradores de la mercantil como trabajadores autónomos y que, con carácter previo al acta de liquidación, no se le otorgó un plazo para, en su caso, ingresar las cuotas que se consideraban adeudadas.

Finalmente, arguye que los razonamientos de la Administración en su recurso de casación resultan inconsistentes puesto que, a pesar de afirmar que lo habitual es la aceptación inicial del alta y cotizaciones como trabajadores autónomos en el RETA por parte de los repartidores, cuya calificación luego se cambia, existía un informe emitido por la Inspección de Trabajo en 2016 en el que se concluyó que la relación controvertida era incardinable en la categoría de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Por otro lado, se contradice la Administración recurrente cuando defiende la aplicación automática del recargo y, a continuación, argumenta que en este caso no es posible hablar de ánimo defraudatorio, principalmente por la persistencia en un modelo de negocio desautorizado por diversas sentencias, argumentación que, en todo caso, se desvanece cuando incluso tras la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, se han dictado varios pronunciamientos que cita y que han dejado sin efecto actuaciones de la Administración por entender inexistentes elementos suficientes para declarar la laboralidad de la relación entre la mercantil y sus colaboradores de reparto. Se trata, en definitiva, de una cuestión absolutamente controvertida desde el punto de vista jurídico que abona la existencia de circunstancias particulares y excepcionales que han de valorarse para apreciar la procedencia del recargo litigioso.

CUARTO.- Cuestión que reviste interés casacional y normas jurídicas que resultan de aplicación.

Como hemos visto en el antecedente segundo, el auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2024 señala que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si se puede eximir a GlovoAPP23, S.A. el recargo por mora por ingreso tardío de sus cuotas a la Seguridad Social y, de ser así, en qué casos y bajo qué premisas se puede admitir esta exención.

El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: artículos 28 y 30 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 10 y 61 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Antes de proseguir, es necesario reformular la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, recogida en el auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2024, como justificamos a continuación.

Debemos recordar que la regulación del vigente recurso de casación contencioso-administrativo refuerza su condición de instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, siendo así que podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. De este modo se le atribuye una función nomofiláctica, pues sólo se puede estimar presente un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando la interpretación normativa pretendida por la parte tiene una proyección significativa para una multitud de circunstancias presentes y, en particular, futuras, sirviendo así al principio de seguridad jurídica exigido por el art. 9.3 de la CE ( en este sentido, AATS 26/09/2018, RC 2475/2018, 19/01/2023, RQ 547/2022, y 01/02/2023, RQ 519/2022).

De este modo, el recurso de casación contencioso-administrativo presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento, siendo su cometido principal fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las normas de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo (ius constitutionis),para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso (ius litigatoris)(en este sentido, AATS 19/06/2017, RQ 273/2017, 26/02/2018, RC 6212/2017; 4/06/2018, RC 552/2018, y 14/11/2018, RC 2955/2018).

Pues bien, dados los concretos términos en que se expresa la cuestión de interés casacional objetivo, vinculados a la eventual exención del "recargo por mora" por el ingreso tardío de cuotas a la Seguridad Social en favor de una concreta mercantil, GlovoAPP23, S.A., resulta necesario reconducir su formulación, puesto que así expresada no permite la formación de jurisprudencia.

En efecto, la pregunta así formulada se reduce a una cuestión puramente casuística y singularizada, carente de la dimensión hermenéutica del Ordenamiento que, en realidad, caracteriza la cuestión jurídica controvertida, en la que se aprecia una proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos, coherente con la finalidad del recurso de casación.

Por ello, sin perjuicio de que, como hemos declarado reiteradamente (entre otras, en nuestra Sentencia de 17 de noviembre de 2022 (Rec. 57985/2021), «para dar respuesta precisa a la cuestión planteada debemos tener presente que la labor hermenéutica que nos requiere el auto de admisión (ex artículo 93.1) no puede hacerse "en abstracto", prescindiendo del objeto del litigio en los términos que derivan de la actuación administrativa recurrida y de las pretensiones ejercitadas por las partes»,debemos reformular la cuestión planteada en el auto de admisión con la finalidad de facilitar el cumplimiento la función nomofiláctica y de depuración del ordenamiento jurídico que se le asigna principalmente a este recurso de casación, y en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, matizándola, para dotarla de cierta vocación de generalidad, aunque, como es obligado, sin desvincularnos del caso concreto objeto de enjuiciamiento.

En verdad, el propio auto de admisión expresa la cuestión cumpliendo con estas premisas en su razonamiento jurídico segundo, cuando afirma que: «La cuestión litigiosa se contrae a si se puede eximir a un cotizante del recargo por mora por ingreso tardío de sus cuotas a la Seguridad Social cuando la demora no obedece a un error de la Administración y, de ser así, en qué casos y bajo qué premisas se puede admitir esta exención»,si bien al formularla en su parte dispositiva se proyecta, única y exclusivamente, sobre la mercantil recurrente en la instancia.

Por tanto, con arreglo a estas consideraciones entendemos que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe reformularse con arreglo a lo expresado en el razonamiento jurídico segundo del auto de admisión, transcrito en el párrafo anterior.

QUINTO.- El marco normativo y la jurisprudencia aplicables.

Planteado el debate casacional en los términos que acabamos de reseñar, exponemos a continuación el marco normativo y la jurisprudencia aplicable.

A/ Marco normativo.

Los artículos 28 y 30.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), disponen respectivamente:

«Artículo 28. Efectos de la falta de pago en plazo reglamentario.

La falta de pago de la deuda dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido determinará la aplicación del recargo y el devengo de los intereses de demora en los términos establecidos en esta ley.

El recargo y los intereses de demora, cuando sean exigibles, se ingresarán conjuntamente con las deudas sobre las que recaigan.

Cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo ni se devengarán intereses».

«Artículo 30. Recargos por ingreso fuera de plazo.

1. Transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas y sin perjuicio de las especialidades previstas para los aplazamientos, se devengarán los siguientes recargos:

a) Cuando los sujetos responsables del pago hubieran cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29:

1.º Recargo del 10 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.

2.º Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir del segundo mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.

b) Cuando los sujetos responsables del pago no hubieran cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29:

1.º Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación.

2.º Recargo del 35 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir de la terminación de dicho plazo de ingreso. [...]».

Por su parte, los artículos 10 y 61 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), establecen:

«Artículo 10. Recargos.

1. Las deudas con la Seguridad Social cuyo objeto esté constituido por cuotas, cuando no se abonen en el plazo reglamentario de ingreso, devengarán los siguientes recargos:

a) Cuando los sujetos responsables del pago hubieran cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social :

1.º Recargo del 10 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.

2.º Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir del segundo mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.

b) Cuando los sujetos responsables del pago no hubieran cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación establecidas en los apartados 1 y 2 del citado artículo 29:

1.º Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación.

2.º Recargo del 35 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir de la terminación de dicho plazo de ingreso.

2. Las deudas con la Seguridad Social que tengan carácter de ingresos de derecho público y cuyo objeto esté constituido por recursos distintos a cuotas, cuando no se abonen dentro del plazo reglamentario que tengan establecido, se incrementarán con el recargo del 20 por ciento.

3. En ningún caso podrá aplicarse recargo sobre la deuda constituida a su vez por recargos o intereses.

4. Cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración, sin que ésta actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo.

5. Los recargos se liquidarán e ingresarán conjuntamente con el principal de las deudas sobre las que recaigan. Cualquiera que sea la naturaleza de dichas deudas, las cantidades recaudadas en concepto de recargos se integrarán en su totalidad en el presupuesto de recursos de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Los ingresos del principal de la deuda realizados fuera del plazo reglamentario sin incluir la totalidad o parte del recargo que proceda serán considerados como ingresos a cuenta de la totalidad de la deuda, la cual no se entenderá satisfecha hasta que se produzca el ingreso del importe íntegro, incluidos los recargos.

Sin embargo, cuando en plazo reglamentario se hubiera ingresado exclusivamente la aportación de los trabajadores, conforme a lo establecido en este reglamento, el recargo se aplicará sobre la parte de deuda que resulte impagada después del vencimiento del plazo reglamentario de ingreso».

«Artículo 61. Efectos de la falta de cotización.

La falta de cotización en plazo reglamentario determinará el devengo de los correspondientes recargos e intereses y, en los casos en que legalmente proceda, la emisión de reclamación de deuda, acta de liquidación o providencia de apremio, sin perjuicio de las sanciones que procedan».

B/ Jurisprudencia aplicable.

Sentencia del Tribunal Constitucional 121/2010, de 29 de noviembre.

SEXTO.- Criterio de la Sala sobre si se puede eximir a un cotizante del recargo por mora por ingreso tardío de sus cuotas a la Seguridad Social cuando la demora no obedece a un error de la Administración.

La respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo suscitada requiere abordar la interpretación del régimen normativo del recargo por ingreso fuera de plazo, con especial atención a su naturaleza jurídica y su eventual inaplicación cuando la demora no obedece a un error de la Administración, sin perjuicio de enjuiciar la infracción del principio de confianza legítima apreciada por el Tribunal de instancia.

1.- La regulación legal del recargo por ingreso fuera de plazo.

El artículo 28, párrafo primero, del TRLGSS dispone que la falta de pago dentro del plazo reglamentario de ingreso determinarála aplicación del recargo y el devengo de los intereses de demora en los términos establecidos en la Ley, contemplándose esta misma previsión respecto de la falta de cotización en el artículo 61 del RGRSS.

Por su parte, los artículos 30 del TRLGSS y 10 del RGRSS desarrollan las condiciones para la aplicación del citado recargo y su cuantía porcentual, que, de conformidad con el apartado 1º del artículo 30 del TRLGSS, referido al pago fuera de plazo de las cuotas a la Seguridad Social, se cuantifica en el 10, 20 ó 35 por ciento de la deuda en atención a dos parámetros: (i) si se han cumplido o no en plazo las obligaciones de presentación de documentación de cotización previstas en el artículo 29, apartados 1 y 2, del TRLGSS, y (ii) el retraso incurrido en el abono. De este modo:

«a) Cuando los sujetos responsables del pago hubieran cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29:

1.º Recargo del 10 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.

2.º Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir del segundo mes natural siguiente al del vencimiento del plazo para su ingreso.

b) Cuando los sujetos responsables del pago no hubieran cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 29:

1.º Recargo del 20 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación.

2.º Recargo del 35 por ciento de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas a partir de la terminación de dicho plazo de ingreso».

Ahora bien, precisa el párrafo tercero del artículo 28 del TRLGSS (y, en igual sentido, el artículo 10.4 del RGRSS) que cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo ni se devengarán intereses.

Pues bien, en la normativa vigente, este es el único supuesto en el que se entiende inaplicable el recargo, sin que se prevea, a diferencia de regulaciones precedentes, la posibilidad de obtener la condonación total o parcial del recargo, como así lo contemplaba el artículo 59.3 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, cuando concurrieran «circunstancias excepcionales que justifiquen razonablemente el retraso en el ingreso de los recursos correspondientes y se trate de sujetos obligados que viniesen ingresando sus deudas con regularidad».

Los términos en que se expresa el artículo 28 del TRLGSS son categóricos y no dejan lugar a dudas sobre su interpretación.

En consecuencia, esta Sala considera que la normativa actualmente vigente y aplicable al caso prevé la aplicación automática de un recargo como consecuencia del ingreso fuera del plazo reglamentario, cuyo porcentaje -respecto de la deuda por cuotas a la Seguridad Social- varía en función del cumplimiento o no de las obligaciones de presentación de documentación para la cotización y del retraso en el que se incurre, y que solamente deja de aplicarse cuando el ingreso fuera de plazo sea imputable a un error de la Administración.

2.- La naturaleza jurídica del recargo por ingreso fuera de plazo: la STC 121/2010, de 29 de noviembre .

La sentencia recurrida en casación entiende, con el soporte de diversos pronunciamientos propios y de la Audiencia Nacional que, a su vez, parten de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2010, de 29 de noviembre, que de la normativa se infiere la posibilidad de introducir el juego de principios de índole material (buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) que modulen la exigibilidad del recargo en atención a las circunstancias concurrentes.

Procede, por tanto, realizar algunas consideraciones sobre la STC 121/2010, de 29 de noviembre. En ella se resolvía una cuestión de inconstitucional respecto del recargo por mora previsto en el artículo 28 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por entender el órgano judicial remitente que «podría resultar vulnerador de los arts. 24 y 25.1 en relación con el art. 9.3 de la Constitución por cuanto contemplaría una "sanción encubierta" en forma de recargo único impuesto sobre las deudas con la Seguridad Social distintas de las cuotas que fueran ingresadas fuera de plazo».

El Tribunal Constitucional, tras resolver diversas cuestiones procesales, entra a analizar los motivos de fondo y, a partir de la doctrina fijada, principalmente, en las SSTC 164/1995, de 13 de noviembre y 276/2000, de 16 de noviembre, en relación con recargos de semejante consistencia en el ámbito tributario, concluye que el recargo por mora cuestionado no tiene naturaleza sancionadora, por lo que no le resultan de aplicación las garantías de los artículos 24 y 25.1 de la Constitución.

Es relevante reproducir, en cuanto ahora interesa, el siguiente fragmento de la sentencia contenido en el fundamento jurídico séptimo (el subrayado es nuestro):

«[...] el retraso por las Mutuas en el pago de las aportaciones por ellas asumidas para hacer frente a prestaciones individualizadas ya devengadas a favor de los afiliados incursos en la contingencia de que se trate genera a la Tesorería General de la Seguridad Social un daño real y cuantificado, de lo que cabe deducir que en la imposición en estos casos, por aplicación del art. 28.1 LGSS , de un recargo por retraso en el pago no existe finalidad represiva alguna, sino la meramente resarcitoria y, en último término, disuasoria del incumplimiento de una obligación concreta asumida frente a la Tesorería General de la Seguridad Social. Como en el caso enjuiciado por la STC 164/1995 , FJ 4, el recargo ahora cuestionado "no tiene un verdadero sentido sancionatorio porque carece de la finalidad represiva, retributiva o de castigo que, en lo que ahora importa, ha destacado este Tribunal como específica de las sanciones en la STC 239/1988 "; en suma, "la funcionalidad del recargo (como la de la cláusula penal en la contratación privada o en la contratación administrativa) no es la de una sanción en sentido propio, pues no supone un castigo por la realización de una conducta ilícita administrativamente, sino un estímulo para el cumplimiento de las obligaciones tributarias o, lo que es lo mismo, una disuasión del incumplimiento .... Y al propio tiempo ... opera estimulando un pago que, aunque es tardío, se trata de adelantar en el tiempo para que se produzca antes del requerimiento. Es decir, el recargo estimula negativamente el pago puntual ante la amenaza de que, en caso de inobservancia del plazo, la deuda se incremente".

[...]

En definitiva, el recargo por mora cuestionado carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago por parte de la Mutua responsable de las aportaciones a las que se hubiera obligado en relación con el capital coste de las prestaciones derivadas de las contingencias en que incurran sus afiliados».

Añade la sentencia constitucional, en relación con la eventual vulneración del principio de proporcionalidad en materia sancionadora del artículo 25 de la Constitución que:

«8. Una vez ha quedado descartado que en el recargo regulado por el precepto cuestionado concurra naturaleza sancionadora, nada habría que ponderar ya acerca de la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad en materia sancionadora que derivaría de su carácter de recargo único,argumento éste que el Auto de planteamiento ofrece, una vez más, de forma imprecisa. Cumple advertir, en todo caso, que de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior se desprende que se salvaguarda la proporcionalidad entre el fin público perseguido (el puntual cumplimiento por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de sus obligaciones de colaboración) y los medios utilizados al efecto (la imposición del recargo cuestionado), y ello sin perjuicio de la previsión de su posible condonación, total o parcial, en el art. 59.3 del Reglamento general de recaudaciónen la redacción vigente al tiempo de plantearse la presente cuestión de inconstitucionalidad, que da, precisamente, cobertura al acto que es objeto del proceso a quo. A través de esta facultad de condonación (tal y como apuntan el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado) se hace posible atenuar los rigores del recargo siempre y "cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen razonablemente el retraso en el ingreso de los recursos correspondientes y se trate de sujetos obligados que viniesen ingresando sus deudas con regularidad", conforme a los términos literales del citado precepto reglamentario».

Como cabe observar, el núcleo decisorio de la sentencia del Tribunal Constitucional consiste en descartar la naturaleza sancionadora del recargo por mora, de lo que deduce la no aplicación al mismo ni, por consiguiente, la vulneración de las garantías constitucionales previstas en los artículos 24 y 25 de la Constitución.

Es cierto que el Tribunal Constitucional efectúa una consideración final sobre la proporcionalidad entre el fin público perseguido (que en ese caso era el cumplimiento de las obligaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) y el medio utilizado al efecto (el recargo por mora), pero cabe significar que, además de tratarse de un pronunciamiento obiter dicta,la sentencia entiende salvaguardada dicha proporcionalidad en atención a la propia configuración y naturaleza del recargo, «sin perjuicio» -dice expresamente la sentencia- de la previsión de condonación prevista en el reglamento de recaudación que, por otro lado, se encontraba ya derogada en el momento del dictado de la sentencia constitucional, aun cuando resultara aplicable al pleito en el que se suscitó la cuestión de inconstitucionalidad, y sin que ello mereciera comentario alguno por el Tribunal Constitucional.

Por tanto, ni del régimen legal del recargo ni de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2010, de 29 de noviembre, se desprende, como afirma la sentencia recurrida, la posibilidad de inaplicar el recargo por ingreso fuera de plazo fuera del supuesto legalmente previsto y acotado al ingreso extemporáneo imputable al error de la Administración.

Por todo lo expuesto, esta Sala del Tribunal Supremo entiende que concurriendo el presupuesto al que se anuda el recargo por mora, consistente en la falta de pago de la deuda dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido -en este caso por cuotas de la Seguridad Social-, se aplica inexorablemente y de forma automática dicho recargo, con la única salvedad de que el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración.

3.- El principio de confianza legítima.

No obstante lo dicho, la sentencia recurrida entiende que la aplicación rigorista del recargo cuestionado resultaría contrario al principio de confianza legítima sobre el que debemos, también, pronunciarnos, no sin advertir que el examen que esta Sala ha de realizar en el seno del recurso de casación ha de limitarse, exclusivamente, a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, de conformidad con el artículo 87.bis.1 de la LJCA.

Ello significa que es improcedente que en esa sede casacional se efectúe una revisión de los hechos ya valorados por la instancia, pero ello no impide analizar y enjuiciar la aplicación jurídica que la sentencia recurrida hace del principio de confianza legítima a partir de las circunstancias de hecho concurrentes en ella constatadas, único material fáctico al que habrá de circunscribirse nuestro análisis.

Sentado lo anterior, resulta procedente exponer la jurisprudencia sobre este principio general del derecho recaída el ámbito tributario, por resultar de interés para resolver la cuestión controvertida.

El principio de confianza legítima, junto con el de buena fe y vinculación a los actos propios, encuentra su razón de ser en la protección que objetivamente requiere la confianza que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, de modo que la forma de proceder se hubiere fundado en la actuación previa de la Administración, o se haya actuado en la legítima confianza de un determinado modo de proceder de la Administración.

En todo caso, nos hallamos ante un principio de creación jurisprudencial cuya eficacia dependerá de las concretas circunstancias de cada caso, tal y como afirmamos en la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2018 (Rec. 2800/2017), donde se declara lo siguiente:

«Dicho de otro modo, aunque es posible identificar determinados requisitos generales que acotan la naturaleza, la significación, el alcance y los efectos de tal principio, serán las características del asunto las que permitirán determinar si se ha producido, o no, la infracción de la confianza legítima, en el bien entendido que ésta no es más que una consecuencia de la buena fe que, necesariamente, debe presidir las relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos.

Muy sintéticamente cabe afirmar que el principio en estudio implica la exigencia de un deber de comportamiento de la Administración que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que sus actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de esos propios actos.

Pero para que pueda afirmarse que existe ese deber es menester que concurran determinados requisitos (destacados en la sentencia de 22 de junio de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 2218/2015 , con abundante cita de pronunciamientos anteriores), concretamente los siguientes:

1. Que aunque la virtualidad del principio puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración constatada cuando ésta se produce sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias, el principio no puede amparar creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza si la misma no viene respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el demandante.

2. Que no puede descansar la aplicación del principio en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, pues ni este principio, ni el de seguridad jurídica garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban mantenerse irreversibles.

3. Que la circunstancia de que no se haya activado la regularización de la situación tributaria en otros ejercicios anteriores no es causa obstativa per se para que, constatada por la Administración la práctica irregular llevada a cabo, se proceda a su regularización a partir de entonces, a lo que debe añadirse que no puede considerarse contraria a la doctrina de los actos propios ni a la buena fe la conducta de una de las partes sin valorar al mismo tiempo la de la otra parte.

4. Que es imprescindible que el comportamiento esperado de la Administración -valga la expresión- derive de actos o signos externos lo suficientemente concluyentes como para generar una razonable convicción en el ciudadano - más allá de aquellas insuficientes creencias subjetivas o expectativas no fundadas- de que existe una voluntad inequívoca de la Administración de ajustar su comportamiento a un determinado modo de proceder.

(...) la Administración Tributaria no podrá exigir el tributo en relación con una determinada clase de operaciones (o, en general, de hechos imponibles), respecto de períodos anteriores no prescritos, cuando puedan identificarse actos o signos externos de esa misma Administración lo suficientemente concluyentes como para entender que el tributo en cuestión no debía ser exigido a tenor de la normativa vigente o de la jurisprudencia aplicable. En otras palabras, la declaración expresa y precisa de que la operación no está sujeta o la realización de actos indubitados que revelen un criterio claramente contrario a su sujeción impedirá a la Administración exigir el tributo con carácter retroactivo, esto es, en relación con momentos anteriores (no afectados por la prescripción) a aquél en el que se cambió el criterio que antes se había manifestado expresa o tácitamente y que llevó al interesado a ajustar su comportamiento a esos actos propios.

A ello cabría añadir, reiterando aquí nuestra jurisprudencia, que la circunstancia de que la Administración competente no haya regularizado la situación del contribuyente con anterioridad, o no haya iniciado en relación con los correspondientes hechos imponibles procedimiento alguno (de gestión, o de inspección) no determina ineluctablemente que exista un acto tácito de reconocimiento del derecho del sujeto pasivo del tributo, pues tal circunstancia -la ausencia de regularización- no constituye, si no va acompañada de otros actos concluyentes, un acto propio que provoque en el interesado la confianza en que su conducta es respaldada por el órgano competente de la Administración.

Estas afirmaciones, en definitiva, no son más que la aplicación al caso de nuestra jurisprudencia sobre el principio de confianza legítima pues, reiteramos, el mismo (i) no puede amparar creencias subjetivas de los administrados, (ii) ni descansar en meras expectativas de invariabilidad de circunstancias fácticas o jurídicas, ni, en fin, (iii) puede aplicarse con eficacia anulatoria sin actos o signos externos lo suficientemente concluyentes como para generar una razonable convicción en el ciudadano de que existe una voluntad inequívoca de la Administración en el sentido correspondiente».

Asimismo, esta Sala en la Sentencia de 15 de enero de 2015 (Rec. 1370/2013), aplicando también esta doctrina al ámbito tributario, incide en las características que deben reunir los actos administrativos definitorios de la conducta vinculante para la Administración, declarando lo siguiente:

«(...) la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate.

El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación...».

En el mismo sentido en la Sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2016 (Rec. 4048/2013), nos pronunciamos también sobre la vigencia del principio examinado, haciendo hincapié en los requisitos esenciales que exige la apreciación de confianza legítima en los siguientes términos:

«(...) la Administración no puede adoptar decisiones que contravengan las perspectivas y esperanzas fundadas en las propias decisiones anteriores de la Administración. Cuando se confía en la estabilidad de su criterio, evidenciado en múltiples actos anteriores en un mismo sentido, que lleva al administrado a adoptar determinadas decisiones, se genera una confianza basada en la coherencia del comportamiento administrativo, que no puede defraudarse mediante una actuación sorprendente (...).

Conviene tener en cuenta que confianza legítima requiere, en definitiva, de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos (1); que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas (2); y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente (3)».

Por último, en este repaso a la reciente jurisprudencia sobre el principio de confianza legítima, debe hacerse mención a la Sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 (Rec. 257/2009), que ponía el acento en la relación existente entre los principios de buena fe, el principio de confianza legítima y el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, del siguiente modo:

«el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium"».

En todo caso, con independencia de lo hasta aquí expuesto, no debe desconocerse que, tal y como ha afirmado categóricamente esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 2022 (Rec. 3942/2020), al fijar doctrina jurisprudencial:

«Aun cuando estuviera perfectamente determinada la existencia de un criterio administrativo anterior favorable, lo que no es el caso, tal circunstancia no impide, por sí misma, el cambio de criterio de la Administración, siempre que lo razone suficientemente, con expresa referencia al criterio del que se aparta, y bajo el ulterior y definitivo control judicial y sin perjuicio de la aplicación de la doctrina de los propios actos en los casos en que sea de aplicación».

Expuestos los rasgos más relevantes del principio de confianza legítima, sus requisitos y efectos, reafirmamos que la interpretación que hemos hecho de la normativa aplicable al recargo por mora controvertido, el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), no permite inaplicar el recargo por ingreso fuera de plazo fuera del supuesto legalmente previsto y acotado al ingreso extemporáneo imputable al error de la Administración.

Consecuentemente, constatada la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido, la Tesorería General de la Seguridad Social debe aplicar el recargo y los intereses de demora exigibles, a que se refiere el precepto, sin que pueda justificarse su inaplicación en la eventual concurrencia del principio de confianza legítima, que carece de virtualidad para prescindir del mandato legal que contiene el artículo 28 del TRLGSS.

Cuestión distinta sería que con sustento en dicho principio general del derecho o por cualquier otra razón pudiera justificarse la inexistencia de la deuda con la Seguridad Social, por entenderse improcedente la liquidación de cuotas practicada, pues en tal caso, tampoco podría aplicarse el recargo ante la inexistencia del presupuesto al que se anuda el mismo en la norma legal examinada - artículo 28 del TRLGSS-.

En este hipotético supuesto, la eventual vulneración del principio de confianza legítima, en caso de ser constatada con el alcance expresado, desplegaría sus efectos sobre la actividad administrativa que incurriera en tal infracción, en su totalidad, y no solamente en relación con uno de los parámetros del acto, como sucedería con la anulación del recargo.

Por consiguiente, la eventual quiebra de la confianza legítima, en los términos jurisprudencialmente esbozados, no constituiría propiamente una causa de inaplicación de los recargos por falta de ingreso de las cuotas a la Seguridad Social, sin perjuicio de que la hipotética anulación de las actuaciones administrativas que incurrieran en aquella infracción implicara necesariamente la anulación de los recargos en ellas liquidados.

No obstante lo expuesto, dados los términos en que se trabó el debate en segunda instancia y el sentido en que fue resuelto por la sentencia del Tribunal de apelación, estimamos oportuno pronunciarnos sobre la infracción del principio de confianza legítima, apreciado por esa sentencia, recurrida en casación.

Veamos. Conviene recordar que en la instancia, ante el Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ávila y en el procedimiento ordinario número 295/2022, se invocaron diferentes motivos de impugnación respecto de la liquidación objeto del recurso contencioso-administrativo, que fueron rechazados por la Sentencia n.º 128/2023 de fecha 21 de junio de 2023, dictada por dicho Juzgado. Esta sentencia fue recurrida en apelación por la entidad mercantil GLOVOAPP23 S.A., invocando de nuevo algunos de los motivos de impugnación aducidos en primera instancia contra la liquidación de cuotas, entre los que se encuentra la improcedencia del recargo de apremio con sustento en que la empresa habría actuado "bajo la apariencia de buen derecho".

La sentencia recurrida en casación estima el motivo de apelación relativo a la improcedencia del recargo de apremio, rechazando los restantes formulados contra la liquidación, y lo hace con fundamento en la contravención del principio de confianza legítima que, en síntesis, apoya en las siguientes circunstancias: (i) que la Administración no cuestionó inicialmente que se trataba de una relación por cuenta propia de los repartidores con la empresa y había consentido que los repartidores cotizaran por el RETA, aun cuando posteriormente lo haya entendido improcedente; (ii) que en la empresa no concurría ánimo fraudulento ni actuación maliciosa, y (iii) que los trabajadores debieron cotizar como trabajadores por cuenta propia, por lo que no puede hablarse de compensación financiera.

Pues bien, ninguna de las circunstancias apreciadas por el Tribunal de apelación permite, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, la invocación del principio de confianza legítima, al no concurrir los requisitos necesarios para considerarlo infringido.

En primer lugar, el hecho de que la Administración de la Seguridad Social competente no hubiera procedido, con anterioridad a la actuación administrativa objeto de controversia, al alta de los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, previa tramitación de actuaciones inspectoras con la consiguiente liquidación de cuotas y recargos, no supone la existencia de un acto tácito de reconocimiento de la regularidad de su inclusión en el RETA, pues tal circunstancia -la ausencia de regularización previa- no constituye, si no va acompañada de actos concluyentes, un acto propio que provoque en la empresa la confianza en que su conducta -la afiliación al RETA- es respaldada por el órgano competente de la Administración.

En segundo lugar, resulta irrelevante a nuestros efectos, que existiera o no ánimo defraudatorio o elemento culpabilístico alguno en la empresa, dado que, como ha quedado expuesto, el Tribunal Constitucional ha descartado la naturaleza sancionadora del recargo controvertido y ha confirmado, en su lugar, que posee una finalidad tanto compensatoria o indemnizatoria, como disuasoria del retraso en el pago de las deudas con la Seguridad Social, habiendo validado que su regulación salvaguarda la proporcionalidad entre el medio y el fin al que va dirigido, proporcionalidad que, además, se ve actualmente reforzada con la determinación variable del porcentaje del recargo en atención a diversas circunstancias claramente alineadas con su doble finalidad expuesta. El automatismo del devengo del recargo por la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social en plazo impide que pueda otorgarse trascendencia alguna sobre su procedencia a la inexistencia de ánimo defraudatorio en la empresa deudora.

En tercer y último lugar, no puede otorgarse virtualidad alguna al hecho de que los repartidores, antes de la regularización litigiosa, hubieran estado obligados a cotizar en el RETA puesto que, por un lado, esta simple constatación no permite verificar si dicha obligación fue efectivamente cumplida o no, de modo que no resulta posible entender verificada la eventual neutralidad financiera que deduce la sentencia de aquel aspecto. Pero, además, cabe significar que, aun partiendo del íntegro cumplimiento de sus deberes de cotización en el RETA por los repartidores afectados, ello no supondría necesariamente la inexistencia de efecto financiero puesto que la determinación de la cotización en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos responde a la aplicación de parámetros cuantitativos diferentes por lo que los importes de las cotizaciones en el RETA no necesariamente constituirían un equivalente económico a las cotizaciones debidas en el Régimen General.

Por tanto, esta Sala no comparte la apreciación que hace el Tribunal de apelación sobre la infracción del principio de confianza legítima, con independencia de que, como hemos reiterado, dicho principio general del derecho carezca de virtualidad para justificar la inaplicación del recargo por mora cuando se ha constatado la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido, como aquí acontece.

SÉPTIMO.- Fijación de jurisprudencia en respuesta a la cuestión de interés casacional.

De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia en los términos en que ha sido reformulada en el fundamento de derecho sexto en este recurso de casación, en interpretación de los artículos 28 y 30 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y los artículos 10 y 61 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, declara lo siguiente:

El recargo previsto en el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuya cuantía porcentual se concreta en el artículo 30 del mismo texto legal, es de aplicación cuando se produzca la falta de pago de la deuda con la Seguridad Social dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido, en las condiciones previstas en dichos preceptos, salvo que, de conformidad con el artículo 28, párrafo 3º del citado texto legal, dicho ingreso extemporáneo sea imputable a error de la Administración, en los casos en los que la misma no actúe en calidad de empresario.

Este recargo carece de naturaleza sancionadora y se devenga de forma automática ante el ingreso de la deuda con la Seguridad Social fuera del plazo reglamentario, con la única salvedad expresada. De manera que no se puede eximir a un cotizante del recargo por mora por el ingreso tardío de sus cuotas a la Seguridad Social cuando la demora no obedece a un error de la Administración.

OCTAVO.- Resolución del recurso de casación.

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina fijada en el apartado anterior, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la Sentencia n.º 171/2023 de fecha 29 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que estima parcialmente el recurso de apelación n.º 89/2023, debiendo quedar anulada y sin efecto, aunque dicha anulación queda circunscrita al extremo referido a la inaplicación del recargo por ingreso fuera de plazo.

Consecuentemente, debe desestimarse el recurso de apelación presentado contra la Sentencia n.º 128/2023 de fecha 21 de junio de 2023, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ávila, dictada en el procedimiento ordinario número 295/2022, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución, de fecha 2 de noviembre de 2022, de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ávila, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución, de fecha 4 de mayo de 2022, de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, que confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación 052021008000193 dictada en el expediente 05-2021-01-0018-1.

NOVENO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tampoco procede la imposición de las costas de la instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas.