PRIMERO.-Las entidades mercantiles Endesa S.A, Endesa Energía S.A.U. y Endesa Energía XXI S. L., interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2022 en el recurso contencioso-administrativo PO 498/2017, cuyo fallo dice literalmente:
«1º) ESTIMARel presente recurso contencioso administrativo nº 498/2017interpuesto por la representación procesal de las entidades ENDESA, S.A, ENDESA ENERGÍA, S.A.U y ENDESA ENERGÍA XXI, S.Lcontra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
2º) ANULAR los artículos 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 5, 6.1 párrafos primero, segundo, tercero y cuarto, 6.3, 6.4 párrafos primero y segundo, 6.5 y de la Disposición adicional única y la DT1ª de la Orden ETU/943/2017 .
3º) DECLARAR LA INVALIDEZde la Orden ETU/943/2017 en la medida en que no reconoce en el PVPC el importe de los costes de gestión que resultan para las COR de las obligaciones y procedimientos regulados en la orden en relación con el bono social y la suspensión del suministro que regula el RD 987/2017 que la Orden impugnada desarrolla.
4º) RECONOCER el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por las cantidades empleadas en dicho concepto y descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que incurrió en dichos costes hasta la fecha de su reintegro, cuya concreta cuantía se determinará en ejecución de sentencia, en los términos que acuerde el Tribunal Supremo en el PO 687/2017 .
Sin imposición de costas.».
La Sala de instancia fundamenta la decisión, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:
«PRIMERO. -Las entidades ENDESA, S.A, ENDESA ENERGÍA, S.A.U y ENDESA ENERGÍA XXI, S.L interponen recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica
La Sala, mediante providencia de 31 de mayo de 2019, acordó la suspensión del procedimiento hasta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolviese el recurso nº 687/2017 interpuesto por las aquí recurrentes.
Tras dictarse por el TJUE la Sentencia de 14 de octubre de 2021 (asunto C- 683/19 -) que respondía a la petición de decisión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo en relación con la correcta interpretación del artículo 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72 /CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , se resolvió el recurso nº 687/2017 mediante la STS de 21 de febrero de 2022 , con la siguiente parte dispositiva:
«Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Primero. - Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm.687/2017 interpuesto en representación de las entidades ENDESA, S.A., ENDESA ENERGÍA, S.A. y ENDESA ENERGÍA XXI, S.L. contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
Segundo.- Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .
Tercero. - Declarar inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
4.- Declarar el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
5.- Declarar el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes; ascendiendo tal indemnización a la cuantía que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a los criterios señalados en el fundamento jurídico décimo.D/ de esta sentencia, más los intereses legales computados desde fecha del correspondiente desembolso y hasta la fecha de su reintegro.
6.- Desestimar las demás pretensiones que formula la parte demandante.
7.- No imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.
8.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ».
SEGUNDO. - En la sentencia que parcialmente acabamos de transcribir, y en otras tres de 31 de enero de 2022 (recursos 633/2017, 622/2017 y 673/2017), así como en otras posteriores, se reitera análogo pronunciamiento ( SSTS -2- de 21 de febrero de 2022 , de 22 de febrero de 2022 -2 -, de 28 de febrero de 2022 -3 -, de 1 de marzo de 2022 , de 2 de marzo de 2022 , de 7 de marzo de 2022 -2 -, de 10 de marzo de 2022 , de 16 de marzo de 2022 y 28 de marzo de 2022 , entre otras).
En todas ellas se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a la tarifa de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social establecidos en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico (según redacción dada al precepto por el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre ) e inaplicable también la disposición transitoria única del Real Decreto-Ley 7/2016. Y se declaran inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del RD 897/2017, de 6 de octubre .
Pues bien, la incidencia de este pronunciamiento en la decisión de este recurso aparece clara, al haber sido declarados nulos y, por tanto, inaplicables los preceptos reglamentarios que sirvieron de base a Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, aquí impugnada, por lo que nuestro pronunciamiento ha de ser igualmente anulatorio de esta Orden.
De hecho la Abogacía del Estado, una vez dictada esta Sentencia, y en el traslado conferido por la Sala para formular alegaciones sobre la misma, ha presentado escrito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 75 LJCA , a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo y teniendo en cuenta que la Orden que aquí se impugna no tiene otro objeto que "desarrollar el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica", allanándose a las pretensiones contenidas en los apartados 1º y 2º del suplico de la demanda, acompañando al efecto autorización de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado autorizando a ALLANARSE PARCIALMENTE en este recurso.
El allanamiento no alcanza, sin embargo, a la pretensión del apartado 3º (referido al derecho a ser reintegrada de las cantidades satisfechas), respecto de la cual solicita su inadmisión por cosa juzgada o, subsidiariamente, su desestimación.
TERCERO. - El art. 75.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , dispone lo siguiente:
"1. Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior.
2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.
3. Si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado."
Así pues, y dado que el Abogado del Estado se ha allanado a las pretensiones principales deducidas en el proceso, y no apreciándose la concurrencia de infracción alguna del ordenamiento jurídico, procede ya, sin necesidad de efectuar ulteriores consideraciones, la estimación de las pretensiones deducidas en los apartados 1º y 2º del suplico de la demanda.
CUARTO. - Por lo que se refiere a la pretensión consistente en que se "Reconozca el derecho de mis representadas a ser indemnizadas: (i) por las cantidades empleadas en dicho concepto que se determinarán en el Informe Pericial cuya aportación se ha anunciado en el Fundamento de Derecho Tercero, (ii) por las cantidades gastadas también en dicho concepto desde la fecha del Informe y hasta el dictado de la Sentencia, que se calcularán con arreglo a las bases que resulten del mencionado Informe Pericial (lo que se indica a los efectos del artículo 219 de la LEC), y (iii) por los intereses legales correspondientes, computados desde la fecha en que se incurrió en tales costes hasta la fecha de su reintegro", la Abogacía del Estado solicita su inadmisión por entender que existe cosa juzgada al haber reconocido ya el Tribunal Supremo dicha pretensión en la Sentencia de 21 de febrero de 2022 .
Sobre el alcance de tal pronunciamiento el propio Tribunal Supremo, tras declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social y el de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre e inaplicables y nulos los artículos 12 al 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre hace en la sentencia las siguientes puntualizaciones:
«C/ Como consecuencia de los dos anteriores pronunciamientos, y como ya hemos anticipado en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo de esta sentencia, procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 7/2016 y el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades que hayan satisfecho por esos conceptos hasta la fecha de la presente sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.
D/ Asimismo, como ya anticipábamos en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo, procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, para evitar su enriquecimiento injusto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.
Ahora bien, para la cuantificación de esta indemnización a la que nos estamos refiriendo no han de aceptarse las cifras que aparecen recogidas en el informe pericial emitido por D. Juan Pablo (frontier economics), aportado por la parte actora, sino que habrá que estar a las que resulten en ejecución de sentencia. Y ello por dos razones.
De un lado, como señala la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones, la parte actora es un grupo empresarial cuyo sistema de costes es tributario del método de consolidación de balances al que está obligado contablemente; y no consta que ese dato haya sido tenido en cuenta por el perito en su estudio, lo que permite cuestionar sus conclusiones al no haber constancia de que se haya tomado en consideración los efectos de la economía de escala en cuya virtud el incremento de los costes derivados de determinadas partidas o actividades se minoran o relativizan en el seno de un grupo empresarial de gran envergadura.
Por otra parte, resulta más adecuado que la cuantificación de los costes que la gestión y tramitación del bono social ocasiona a las distintas empresas no se lleve a cabo de forma individualizada para cada empresa sino con arreglo a criterios homogéneos y acordes con el modo de proceder de una empresa eficiente y bien gestionada.
E/ En cuanto a las cantidades que las demandantes deban satisfacer con posterioridad a la fecha de esta sentencia por alguno de los conceptos señalados en los dos apartados anteriores, habrá de ser el nuevo régimen legal de financiación del bono legal que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, el que determine la vía para el resarcimiento de las cantidades que las demandantes se hubieran visto obligadas a anticipar».
Pues bien, en relación con esta pretensión no podemos considerar que concurra la excepción de cosa juzgada teniendo en cuenta que los actos impugnados en cada caso son diferentes, por lo que no existiría identidad de objeto, si bien en el presente recurso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada debe encuadrarse en el ámbito de la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo, circunscrita a las cantidades abonadas en cumplimiento de la Orden ETU/943/2017; cantidades que la Administración deberá reintegrar a la recurrente con los intereses legales que correspondan, y cuya concreta cuantía se fijará en ejecución de sentencia, descontando las cantidades que, en su caso, hubiera repercutido a los clientes por tal concepto, en los términos que se recoge por el Tribunal Supremo en la referida sentencia dictada en el citado recurso 687/2017 y a resultas de su correspondiente ejecutoria para evitar, en todo caso, eventuales duplicidades en los reintegros acordados.
De lo anteriormente expuesto deriva la estimación del recurso.
QUINTO- Las costas, no obstante la estimación del recurso, no se impondrán a ninguna de las partes con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA, habida cuenta de las dudas de Derecho que las cuestiones suscitadas han conllevado y que incluso determinaron el planteamiento en su día por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Vistos los preceptos legales citados,».
SEGUNDO.-Notificada a las partes la referida sentencia, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación. La Sala de instancia mediante auto de 26 de abril de 2022 tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, la Sección Primera (Sección de Admisión) dictó auto en fecha 22 de noviembre de 2023 por el que fue admitido a trámite el recurso, en el que, asimismo, se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera.
En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
«Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación, y declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 45.1 y 3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y 7.1 y Disposición adicional primera del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, a fin de determinar si la anulación de la Orden ETU/943/2017 acordada sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo, viene a dar el mismo trato a la obligación de servicio público en que consiste el bono social y a su régimen de financiación, sin tener en cuenta que solo el régimen de financiación ha sido declarado contrario al ordenamiento jurídico.
Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 45.1 y 3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y 7.1 y Disposición adicional primera del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .».
TERCERO.-Contra la sentencia antes reseñada el Abogado del Estado interpone recurso de casación mediante escrito de fecha 5 de enero de 2024, en el que, tras exponer los antecedentes del caso, pasa a desarrollar los argumentos de impugnación que luego examinaremos; y termina el escrito solicitando que esta Sala dicte sentencia acogiendo las siguientes pretensiones:
«SUPLICA A LA SALA que teniendo por presentado este escrito y por interpuesto el recurso de casación, previos los trámites oportunos, fije doctrina en los términos que propugnamos en el apartado tercero del presente escrito, dicte sentencia estimatoria y case la sentencia recurrida y, pronunciándose sobre el recurso presentado por ENDESA en la instancia, limite la estimación del mismo a la pretensión relativa a la indemnización de los costes de gestión, en los términos señalados por la Audiencia Nacional, desestimándolo en todo lo demás.».
CUARTO.-Mediante providencia de fecha 10 de enero de 2024 se tuvo por interpuesto el recurso formulado por la recurrente y se dio traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.
QUINTO.-Transcurrido el plazo concedido a las entidades mercantiles como partes recurridas para oponerse al recurso, las entidades: Endesa Energía S.A. y otros; BDP España S.A.U. y Viesgo Infraestructuras Energéticas S.L. no presentaron escrito alguno.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2024 se les tiene por precluidos en su derecho a los efectos del Art. 128 de la LJCA.
SEXTO.-Mediante providencia de fecha 11 de abril de 2024 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; y por providencia de fecha 4 de noviembre de 2025 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Juan Pedro Quintana Carretero y se señaló este recurso para votación y fallo el 24 de febrero de 2026, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
PRIMERO.- Objeto del recurso de casación.
El presente recurso de casación lo interpone el Abogado del Estado contra Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo PO 498/2017, que estimó el recurso contencioso-administrativo PO 498/2017 contra la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
Tal y como hemos expuesto en el antecedente de hecho primero, la sentencia de instancia recurrida en casación acordó:
i) Anular los artículos 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 5, 6.1 (párrafos primero, segundo, tercero y cuarto), los artículos 6.3, 6.4 (párrafos primero y segundo) y el artículo 6.5, así como la Disposición adicional única y la Disposición transitoria primera de la Orden ETU/943/2017.
ii) Declarar la invalidez de la Orden ETU/943/2017, en la medida en que no reconoce en el PVPC el importe de los costes de gestión que resultan para las COR de las obligaciones y procedimientos regulados en la orden en relación con el bono social y la suspensión del suministro que regula el Real Decreto 897/2017 que la Orden impugnada desarrolla.
iii) Reconocer el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por las cantidades empleadas en dicho concepto y descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes, desde la fecha en que incurrió en dichos costes hasta que tenga lugar su reintegro, cuya concreta cuantía se determinará en ejecución de sentencia en los términos que acuerde el Tribunal Supremo en el PO 687/2017.
En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. En síntesis, se sustenta en la incidencia de los pronunciamientos del Tribunal Supremo que cita, donde se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a la tarifa de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social establecidos en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico ( según redacción dada al precepto por el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre) e inaplicable también la disposición transitoria única del Real Decreto-Ley 7/2016. Y se declaran inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del RD 897/2017, de 6 de octubre.
Más concretamente, la sentencia de instancia entiende que al haber sido declarados nulos y, por tanto, inaplicables los preceptos reglamentarios que sirvieron de base a la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, aquí impugnada, su pronunciamiento debe ser, igualmente, anulatorio de esta Orden. Con base en este razonamiento y ante el allanamiento de la Abogacía del Estado a las pretensiones contenidas en los apartados 1º y 2º del suplico de la demanda, decide la estimación de tales pretensiones.
Por lo que respecta a la pretensión indemnizatoria, la sentencia de instancia la encuadra en el ámbito de la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo y la circunscribe a las cantidades abonadas en cumplimiento de la Orden ETU/943/2017 (cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento), que la Administración deberá reintegrar a la recurrente con los intereses legales que correspondan, y cuya concreta cuantía se fijaría en ejecución de sentencia.
Procede, entonces, que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en casación.
SEGUNDO.- Planteamiento de la parte recurrente.
Debe advertirse que, dado que las partes recurridas personadas no han presentado, en el plazo otorgado al efecto, escrito de oposición al recurso de casación, solo habremos de referirnos al escrito de interposición del recurso de casación presentado por el Abogado del Estado.
La Abogacía del Estado aduce los siguientes argumentos en sustento de su pretensión casacional.
Tras exponer los antecedentes del litigio, la Administración recurrente denuncia la infracción del artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017) y con los artículos 45.1 y 3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ( LSE), y el artículo 7 y Disposición adicional primera del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
Advierte que, aun cuando el auto de admisión no se pronuncia sobre la posible infracción del artículo 75 LJCA, ésta se encuentra implícita en la cuestión que presenta interés casacional por lo que, si la Sala aprecia la infracción de los artículos 45 LSE y concordantes, habrá de entender que resulta improcedente la decisión de la Audiencia Nacional de resolver sobre la base del allanamiento parcial formulado por la Administración en la instancia.
A continuación, argumenta que, como se deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017) y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19), en la regulación del bono social es preciso distinguir, por un lado, el propio bono social, que es una obligación de servicio público que se materializa en un descuento de la factura de electricidad del que son beneficiarios los consumidores vulnerables en los términos definidos en la normativa sectorial al objeto de combatir la pobreza energética y, por otro lado, el régimen de financiación de esa obligación.
Destaca que en los recursos seguidos ante esta Sala del Tribunal Supremo solamente fue objeto de controversia este último aspecto, el sistema de financiación, que supuso la inaplicación del artículo 1.3 y de la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 7/2016, así como la inaplicación y nulidad de los artículos 12 a 17 del Real Decreto 897/2017. Sin embargo, en las citadas sentencias no se vieron afectados los artículos 45, apartados 1 a 3, de la Ley del Sector Eléctrico, ni el artículo 7 ni la Disposición adicional primera del Real Decreto 897/2017, que sirven de fundamento a la Orden ETU/943/2017, objeto del litigio en la instancia.
En este sentido, enfatiza que la regulación de los aspectos procedimentales contenidos en los anteriores preceptos, así como en la propia Orden ETU/943/2017, para que los beneficiarios pudieran disfrutar del bono social y que quedan al margen del régimen de financiación, fueron, de hecho, examinados por esta Sala sin que se formulase tacha alguna de legalidad.
Sobre las anteriores consideraciones, el Abogado del Estado entiende que la anulación, por parte de la sentencia recurrida en casación, de los artículos 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 5, 6.1 (párrafos primero, segundo, tercero y cuarto), los artículos 6.3, 6.4 (párrafos primero y segundo) y el artículo 6.5, así como la Disposición adicional única y la Disposición transitoria primera de la Orden ETU/943/2017 es contraria a Derecho por cuanto dicha anulación se fundamenta en una equiparación errónea del trato jurídico que corresponde a esas normas, en cuanto están dirigidas a gestionar la solicitud de los beneficiarios del bono social, con el trato que corresponde a la financiación del bono social.
En atención a ello, solicita que se fije la siguiente doctrina: «La anulación de la Orden ETU/943/2017, acordada por la Audiencia Nacional sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo, viene a dar el mismo trato a la obligación de servicio público en que consiste el bono social y a su régimen de financiación, sin tener en cuenta que solo el régimen de financiación ha sido declarado contrario al ordenamiento jurídico.».
Finalmente, solicita que se declare que la sentencia de instancia ha infringido los preceptos y la doctrina antes enunciados y, en su virtud, case la sentencia recurrida y, a continuación, pronunciándose sobre el recurso presentado por Iberdrola en la instancia, limite la estimación del mismo a la pretensión relativa a la indemnización de los costes de gestión, en los términos señalados por la Audiencia Nacional, desestimándolo en todo lo demás.
TERCERO.- Cuestión que reviste interés casacional y normas jurídicas que resultan de aplicación.
Como hemos visto en el antecedente segundo, el auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2023 señala que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 45.1 y 3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el artículo 7.1 y Disposición adicional primera del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, a fin de determinar si la anulación de la Orden ETU/943/2017 acordada sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo, viene a dar el mismo trato a la obligación de servicio público en que consiste el bono social y a su régimen de financiación, sin tener en cuenta que solo el régimen de financiación ha sido declarado contrario al ordenamiento jurídico.
El auto identifica las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación: artículos 45.1 y 3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y 7.1 y Disposición adicional primera del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. Ello sin perjuicio -señala el propio auto- de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
CUARTO.- El marco normativo y la jurisprudencia aplicables.
Planteado el debate casacional en los términos que acabamos de reseñar, exponemos a continuación el marco normativo y la jurisprudencia aplicable.
A/ Marco normativo.
El artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, dispone:
«Artículo 45. Consumidores vulnerables.
1. Serán considerados como consumidores vulnerables los consumidores de electricidad que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que se determinen. En todo caso, se circunscribirá a personas físicas en su vivienda habitual.
La definición de los consumidores vulnerables y de sus categorías y los requisitos que deben cumplir, así como las medidas a adoptar para estos colectivos se determinarán reglamentariamente por el Gobierno.
2. El bono social resultará de aplicación a los consumidores vulnerables que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que por real decreto del Consejo de Ministros se determinen. A estos efectos, se establecerá un umbral referenciado a un indicador de renta per cápita familiar. En todo caso, se circunscribirá a personas físicas en su vivienda habitual.
3. El bono social cubrirá la diferencia entre el valor del precio voluntario para el pequeño consumidor y un valor base, que podrá ser distinto según las categorías de consumidores vulnerables que se establezcan, que se denominará tarifa de último recurso y será aplicado por el correspondiente comercializador de referencia en las facturas de los consumidores que estén acogidos al mismo.
El Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, fijará las tarifas de último recurso.
4. El bono social y la asunción del coste de la cofinanciación del suministro de energía eléctrica de aquellos consumidores a los que resulte de aplicación lo previsto en el artículo 52.4.j) de la presente ley, serán considerados obligación de servicio público según lo dispuesto en la Directiva 2009/72 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54 /CE .
El bono social será asumido por las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario.
Asimismo, y con el límite máximo que se establezca por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, las citadas sociedades o grupos de sociedades asumirán la cuantía que deban aportar para cofinanciar con las Administraciones Públicas competentes el coste del suministro de los consumidores a que hace referencia el artículo 52.4.j).
Reglamentariamente se establecerán los mecanismos y actuaciones necesarios para la asignación de dichas aportaciones.
El porcentaje de reparto de las cantidades a financiar se calculará para cada sociedad o grupo de sociedades de forma proporcional a la cuota de clientes a los que suministre energía eléctrica, como la relación entre un término que será el valor medio anual de clientes que corresponda a cada uno los sujetos obligados, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de clientes del conjunto de sociedades comercializadoras.
En los grupos societarios de los que forme parte más de una comercializadora de energía eléctrica el cálculo de la cuota de clientes a los que se suministra energía eléctrica se obtendrá agregando las cuotas individuales de cada una de estas.
Este porcentaje de reparto será calculado anualmente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con el procedimiento y condiciones que se establezcan reglamentariamente por el Gobierno. A estos efectos, la citada Comisión Nacional publicará anualmente en su página web la información, referida al periodo considerado, relativa a los valores medios anuales de clientes de energía eléctrica que correspondan a cada uno de los sujetos, así como la relación de sociedades o grupos de sociedades que hubiera considerado en su propuesta, determinada a partir de los datos del último año completo de que se disponga.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá anualmente al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, en el plazo que se establezca reglamentariamente, una propuesta de fijación de los porcentajes de financiación que correspondan a cada una de las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, a las sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica. El Ministro procederá a su aprobación por orden que será publicada en el "Boletín Oficial del Estado".
En todo caso, las aportaciones que deba realizar cada uno de los sujetos obligados se depositarán en una cuenta específica en régimen de depósito creada al efecto por el organismo liquidador, que será responsable de su gestión.
Reglamentariamente se podrán establecer mecanismos para regularizar, en sentido positivo o negativo, las cantidades aportadas por los distintos sujetos, reconociendo, en su caso, los derechos de cobro u obligaciones de pago que correspondan, y garantizar la correcta aplicación de lo previsto en el presente artículo.
El mecanismo previsto en este apartado se revisará por el Gobierno al menos cada cuatro años para adecuarlo a la situación del sector eléctrico.».
Por su parte, el artículo 7 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, en su redacción original, establecía:
«Artículo 7. Solicitud del bono social.
1. Por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital se detallarán los términos en que los consumidores titulares de los puntos de suministro podrán solicitar la aplicación del bono social.
En la orden se determinarán, entre otros, los siguientes aspectos:
a) El modelo de solicitud de aplicación de bono social, en la que el interesado deberá incluir el listado de personas que conforman la unidad familiar a la que pertenece.
b) La documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 que, en su caso, deba acompañar dicha solicitud.
c) Los criterios de cómputo del requisito de renta.
d) Los mecanismos con los que se comprobarán los requisitos establecidos en el presente real decreto para ser consumidor vulnerable y vulnerable severo y percibir el bono social.
2. El consumidor que se quiera acoger al bono social deberá presentar al comercializador de referencia la correspondiente solicitud ajustada al modelo que se apruebe, junto con la documentación que, en su caso, en dicho modelo se indique. Tal solicitud podrá presentarse por alguno de los siguientes medios:
a) Por teléfono, a través del número disponible en la página web del comercializador de referencia. Este será publicado también en la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
b) En las oficinas del comercializador de referencia, cuando éstas existan.
c) Por fax o a través de la dirección de correo electrónico que comunique el comercializador de referencia en su página web y en su factura.
d) Por correo postal en la dirección que comunique el comercializador de referencia en su página web y en su factura.
e) A través de la página web del comercializador de referencia.
3. En la página web del comercializador de referencia, así como en sus oficinas de atención presencial al consumidor, cuando éstas existan, deberán estar disponibles los formularios de solicitud a los tales efectos.
4. En la citada solicitud tanto el titular del punto de suministro de electricidad como los restantes miembros mayores de 14 años y con capacidad para obrar que, en su caso, integren la unidad familiar a la que pertenezca, deberán dar su consentimiento expreso para que, a los efectos de comprobación de los requisitos a que se subordina la aplicación del bono social, el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital pueda recabar información de otras Administraciones competentes en la materia. En el caso de las familias numerosas, la solicitud recogerá de manera expresa que el consentimiento se extenderá durante la vigencia del correspondiente título de familia numerosa.
5. Asimismo, en la citada solicitud tanto el titular del punto de suministro como los restantes miembros mayores de 14 años y con capacidad para obrar que, en su caso, integren la unidad familiar a la que pertenezca, darán su consentimiento expreso para que la comercializadora de referencia pueda recabar en cualquier momento información de las Administraciones correspondientes, bien de las autonómicas o locales cuyos servicios sociales estén atendiendo o vayan a atender al consumidor que cumpla los requisitos para ser vulnerable, bien de la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital.
El consentimiento otorgado a la comercializadora de referencia en ningún caso implicará la autorización para tener acceso a información sobre las circunstancias especiales que se recogen en el artículo 3.3.
6. El consentimiento prestado, que se extenderá durante el periodo de aplicación del bono social, puede ser libremente revocado en cualquier momento, a partir del cual no se podrá comprobar si concurren las circunstancias necesarias para ser considerado consumidor vulnerable, y en consecuencia no se podrá ser beneficiario del bono social a partir de dicho momento.».
B) Jurisprudencia aplicable.
Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictadas el 31 de enero de 2022 (recursos núm. 622/2017, núm. 633/2017 y núm. 673/2017).
QUINTO.- Antecedentes relevantes.
Debemos comenzar el análisis requerido precisando que la Orden ETU/943/2017 forma parte del conjunto normativo que regula el denominado "bono social eléctrico", que, atendiendo a la normativa relevante para este recurso, venía establecido por el artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, y que se encontraba desarrollado, entre otros, por el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
El mencionado Real Decreto 897/2017 fue objeto de impugnación en diversos recursos que dieron lugar a una serie de sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, iniciada por las de fecha 31 de enero de 2022 (recursos núm. 622/2017, núm. 633/2017 y núm. 673/2017), y que sirven de fundamento a la Audiencia Nacional para anular la Orden ETU/943/2017.
En estas sentencias se puso de manifiesto que el bono social eléctrico se enmarca dentro de las medidas para luchar contra la pobreza energética que la normativa europea del mercado de la electricidad insta a adoptar a los Estados miembros de la Unión y se configura como una obligación de servicio público de las previstas en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE que consta, según indica la sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19), de dos elementos: por un lado, el descuento en el precio de la electricidad suministrada a determinados consumidores vulnerables, y, por otro lado, la aportación financiera destinada a cubrir el coste de ese descuento.
De los dos elementos expuestos, el único respecto del que esta Sala apreció su disconformidad a Derecho fue el segundo, habiendo acordado, en lo que ahora interesa:
(i) declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico-, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE; y
(ii) declarar inaplicables y nulos los artículos 9.6 y 12 a 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, en lo referido a la obligación de financiación y cofinanciación por las empresas designadas en el artículo 45.4 de la LSE y el reparto por cuotas.
Como cabe observar, las citadas sentencias concluyeron que los preceptos referidos eran contrarios al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, habida cuenta de que las obligaciones de financiación del bono social y de cofinanciación del suministro de los consumidores vulnerables en riesgo de exclusión social se hacían recaer solamente sobre las empresas comercializadoras o las matrices de los grupos que desarrollaran la actividad comercializadora, sin que dicho trato diferenciado, respecto del resto de empresas del sector eléctrico, estuviera objetivamente justificado, resultando, por consiguiente, discriminatorio.
Ahora bien, la señalada disconformidad con el Derecho de la Unión quedó acotada al citado mecanismo de financiación, sin que tal pronunciamiento alcanzara a la propia existencia del bono social. Afirmábamos, al respecto, en la STS de 1 de marzo de 2022 (rec. 690/2017) que: «[...] tras el detenido análisis de las razones expuestas para justificar el mecanismo de financiación del bono social -que no el propio bono social- contenida en el art. 45 apartado 4 de la Ley del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre, imponiendo dicha obligación a las empresas comercializadoras, se alcanza la conclusión de que la obligación de financiación del bono social -que no el bono social- impuesta a «las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica o por las propias sociedades que así lo hagan si no forman parte de ningún grupo societario» es contraria a las previsiones contenidas en el art. 3. 2 de la Directiva 2009/72 /CE por carecer de una justificación objetiva y ser discriminatoria»(FJ 4º).
En la STS de 28 de febrero de 2022 (rec. 686/2022) advertíamos expresamente que: «Conforme a las SSTS que antes recogimos, ha quedado declarado inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre (que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ) y en la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54 /CE . Ahora bien, tal pronunciamiento de inaplicación únicamente ha de venir referido a lo que se dispone en tales normas respecto de la financiación del bono social; no así en lo que se refiere a otros aspectos de la regulación respecto los que no se ha acogido ningún motivo de impugnación»(FJ 9º).
Análoga idea se desprende del ATS de 24 de marzo de 2022 (rec. 687/2017) cuando dijimos: «Queda así admitido en la sentencia que, pese a la declaración de inaplicabilidad y de anulación de los preceptos legales y reglamentarios que regulan el régimen de financiación del bono social, la pervivencia de la obligación de descuento en el precio de la electricidad suministrada a los consumidores vulnerables seguirá generando a determinadas empresas, aun después de la sentencia, unos desembolsos cuyo tratamiento y resarcimiento habrá de abordarse en el nuevo régimen legal de financiación del bono social que se establezca, en sustitución del que ahora se declara inaplicable, o en una norma específica que a tal efecto se apruebe»(RJ 1º).
Y, más concretamente, en la STS de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017), precisábamos que: «tal pronunciamiento de inaplicación, y de nulidad de los preceptos reglamentarios correspondientes, no alcanza al otro elemento de la prestación del bono social, el que se refiere a la práctica del descuento en el precio de la electricidad a determinados consumidores; y el pronunciamiento de inaplicación tampoco alcanza, añadimos ahora, a los deberes accesorios, de gestión y comprobación, que son necesarios para la materialización de aquella prestación del bono social»(FJ 7º. D). Ello condujo a desestimar las pretensiones anulatorias de los artículos 7 a 11 y las disposiciones adicionales primera y tercera y disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta del Real Decreto 897/2017, que venían referidas al procedimiento de solicitud y gestión del bono social eléctrico.
En igual sentido que esta última se pronuncian las SSTS de 21 de febrero de 2022 (rec. 687/2017), FJ 5º. D; de 1 de marzo de 2022 (rec. 690/2017), FJ 5º. D; y de 28 de marzo de 2022 (rec. 702/2017), FJ 4º.
SEXTO.- Sobre la validez del art. 7.1 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica y el ámbito de la Orden.
Partiendo de cuanto se ha dicho, debemos señalar que la Orden ETU/943/2017, anulada en la sentencia ahora recurrida en casación, se dictó al amparo del artículo 7.1 del Real Decreto 897/2017 y que, como ya se ha manifestado, no fue anulado por las sentencias de esta Sala citadas. Dicho artículo 7.1 dispone:
«1. Por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital se detallarán los términos en que los consumidores titulares de los puntos de suministro podrán solicitar la aplicación del bono social.
En la orden se determinarán, entre otros, los siguientes aspectos:
a) El modelo de solicitud de aplicación de bono social, en la que el interesado deberá incluir el listado de personas que conforman la unidad familiar a la que pertenece.
b) La documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 que, en su caso, deba acompañar dicha solicitud.
c) Los criterios de cómputo del requisito de renta.
d) Los mecanismos con los que se comprobarán los requisitos establecidos en el presente real decreto para ser consumidor vulnerable y vulnerable severo y percibir el bono social».
Por su lado, el artículo 1.2 de la Orden ETU/943/2017 especifica que su objeto se encuentra circunscrito a la regulación de los siguientes aspectos:
«a) Los modelos de solicitud de aplicación del bono social.
b) La documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3 del real decreto que, en su caso, deba acompañar dicha solicitud.
c) Los criterios de cómputo del requisito de renta.
d) Los mecanismos con los que se comprobarán los requisitos establecidos en dicho real decreto para ser consumidor vulnerable y vulnerable severo y percibir el bono social».
En consecuencia, los preceptos del Real Decreto 897/2017, que fueron desarrollados por la Orden ETU/943/2017, no habían quedado afectados por la declaración de nulidad de las sentencias del Tribunal Supremo ya referidas, ni éstas incidían en modo alguno en su objeto de regulación, esto es, en el procedimiento de solicitud y gestión del bono social en cuanto tal, por lo que no es correcta la inferencia de la sentencia de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual «la incidencia de este pronunciamiento en la decisión de este recurso aparece clara, al haber sido declarados nulos, y por tanto inaplicables, los preceptos reglamentarios que sirvieron de base a Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, aquí impugnada, por lo cual nuestro pronunciamiento habrá de ser igualmente anulatorio de esta Orden».En consecuencia, tampoco es conforme a Derecho la anulación parcial de la Orden ETU/943/2017 acordada por la sentencia impugnada, pues ello implica dar el mismo trato a la obligación de servicio público en que consiste el bono social o la normativa destinada a solicitarlo y a su régimen de financiación, sin tener en cuenta que solo el régimen de financiación ha sido declarado contrario al ordenamiento jurídico.
SÉPTIMO.- Sobre el allanamiento del Abogado del Estado.
Llegados a este punto, debemos realizar algunas consideraciones sobre el allanamiento parcial que la Abogacía del Estado formuló en la instancia y sobre el que la sentencia también basa su fallo anulatorio.
El escrito de allanamiento parcial se fundaba en el fallo de las SSTS de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017) y 10 de marzo de 2022 (rec. 700/2017) y concluía que procedía el allanamiento respecto de la primera parte del suplico de la demanda que rezaba del siguiente modo: «Declare la nulidad íntegra de la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica».
Ahora bien, aún siendo apreciables los amplios términos en los que se articulaba el allanamiento parcial, debe tenerse presente que el artículo 75.2 LJCA dispone que, producido el allanamiento, procederá dictar, sin más trámites, sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, «salvo que ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho».
En este caso, de los pronunciamientos de esta Sala citados, que acotaban expresamente su alcance a la inaplicación y anulación del régimen de financiación del bono social eléctrico en los términos antes expuestos, se desprendía claramente la improcedencia de derivar de aquellas sentencias la directa y automática anulación de la Orden ETU/943/2017, como hace la sentencia recurrida.
OCTAVO.- Sobre la omisión de la Orden impugnada al no reconocer los costes de gestión del bono social.
La sentencia declara en el apartado 3º del fallo «la invalidez de la Orden ETU/943/2017, en la medida en que no reconoce en el PVPC el importe de los costes de gestión que resultan para las COR de las obligaciones y procedimientos regulados en la orden en relación con el bono social y la suspensión del suministro que regula el RD 987/2017 (sic) que la Orden impugnada desarrolla».
Resulta improcedente la anulación de la Orden por dicho motivo habida cuenta de que, en primer lugar, la regulación sobre los costes de gestión cuya omisión parece censurar la sentencia de instancia, desborda manifiestamente el objeto de su regulación habilitada por el artículo 7 del Real Decreto 897/2017 que, como ha quedado expuesto anteriormente, se limitaba a los modelos de solicitud, documentación acreditativa y mecanismos de comprobación, sin referirse al mecanismo de financiación.
En segundo lugar, el hecho de que en las sentencias de esta Sala frente al Real Decreto 897/2017 se reconociera el derecho de las comercializadoras de referencia a ser indemnizadas por los costes incurridos en la gestión del bono social hasta tanto no se estableciera un nuevo mecanismo de financiación y que, una vez establecido, este debiera contener la vía para el resarcimiento de las cantidades que las comercializadoras se hubieran visto obligadas a anticipar, no implicaba en modo alguno que ello debiera regularse en la Orden controvertida. Al respecto, debe tenerse en especial consideración que, por un lado, la Orden anulada se dictó en la misma fecha que aquel Real Decreto y, por tanto, de forma previa a las sentencias, por lo que difícilmente podía ser el vehículo normativo en el que debiera instrumentarse tal aspecto. Por otra parte, en nuestras sentencias citadas afirmábamos que el reconocimiento de estos costes debería hacerse cuando se estableciese el «nuevo régimen legal de financiación del bono legal que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, o en una norma específica que a tal efecto se apruebe» (vid. STS de 31 de enero de 2022, rec. 633/2017, FJ 10º.E), sin que la Orden impugnada tenga por objeto establecer o regular el nuevo régimen de financiación, tal y como hemos señalado anteriormente.
Finalmente, tampoco concurren los presupuestos necesarios para declarar la nulidad de la Orden por omisión que le imputa. A tal efecto, debemos recordar que, como en nuestra jurisprudencia sobre esta cuestión hemos declarado - baste citar la STS de 31 de enero de 2022 (rec. 673/2017), FJ 5º-: «la doctrina de esta Sala es restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. Siendo la potestad reglamentaria una competencia constitucional del Gobierno que ejercer según criterios de legalidad y oportunidad no puede ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993 ). En definitiva, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico».
No concurre, por tanto, ninguno de los supuestos para anular la Orden por tal motivo, ya ni existe una obligación legal ni los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo exigían que dichos costes fuesen reconocidos en la Orden que nos ocupa, antes, al contrario, el Tribunal Supremo había acordado que estos costes deberían reconocerse al regular el nuevo régimen legal de financiación.
NOVENO.- Fijación de jurisprudencia en respuesta a la cuestión de interés casacional.
De conformidad con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, esta Sala, dando respuesta a la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia planteada en este recurso de casación, declara lo siguiente:
La declaración de inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social y del régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas para suministros a consumidores vulnerables severos en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico- así como de la disposición transitoria única del citado Real Decreto-ley, por su incompatibilidad con la Directiva 2009/72/CE que efectuaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2022, (recursos núms. 622/2017, 633/2017 y 673/2017) no determina la nulidad de las disposiciones reglamentarias que desarrollan el procedimiento de solicitud y gestión del bono social; en particular, dicha inaplicación no comporta la invalidez de la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, dictada al amparo del artículo 7.1 del Real Decreto 897/2017, precepto no afectado por la declaración de nulidad que efectúan también las referidas sentencias en relación con los artículos 12 a 17 del citado reglamento.
DÉCIMO.- Resolución del recurso de casación.
Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2022, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo PO 498/2017, que casamos y anulamos.
Una vez casada la sentencia de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hemos de resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.
Las dos primeras pretensiones consisten en: (i) la declaración de nulidad parcial de la Orden ETU/943/2017, concretamente los artículos 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 5, 6.1 (párrafos primero, segundo, tercero y cuarto), los artículos 6.3, 6.4 (párrafos primero y segundo) y el artículo 6.5, así como la Disposición adicional única y la Disposición transitoria primera de la Orden ETU/943/2017, y (ii) la declaración de invalidez total de la Orden ETU/943/2017 en la medida en que no reconoce en el PVPC el importe de los costes de gestión que resultan para las COR de las obligaciones y procedimientos regulados en la orden en relación con el bono social y la suspensión del suministro que regula el RD 987/2017 que la Orden impugnada desarrolla.
Ambas pretensiones deben ser rechazadas.
Los motivos de impugnación esgrimidos por la parte demandante en sustento de tales pretensiones consisten en: (i) insuficiencia de la MAIN, vulnerando con ello los artículos 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el artículo 2.1 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, que regula la MAIN y el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común; (ii) la Orden ETU/943/2017 impone a las COR una serie de obligaciones de comprobación y de tramitación de procedimientos y en cuanto les atribuyen la potestad de resolver solicitudes y de dictar actos inmediatamente ejecutivos, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 31.3 CE y 113 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público ("Ley 40/2015"), y (iii) la Orden ETU/943/2017 con la incorporación en el PVPC de la carga financiera que supone el desempeño de las labores administrativas que se obliga a las COR a desempeñar, incurriendo en ilegalidad por omisión.
El primer motivo de impugnación no puede prosperar, pues sustenta su argumentación en el contenido de una primera versión de la MAIN de la orden impugnada, de fecha 27 de julio de 2017, que no respondía a su texto definitivo, sino a un texto anterior que había sido objeto de un informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente que ponía de manifiesto ciertos reparos sobre su contenido (informe de 5 de octubre de 2017), al que se refiere la demanda. Esa primera versión de la MAIN era la única incorporada al expediente administrativo, remitido a la Sala de instancia por la Administración demandada, por lo que no resultaba imputable a la parte demandante el desconocimiento de su segunda y definitiva versión, de fecha 6 de octubre de 2017, aportada por la Abogacía del Estado con el escrito de contestación a la demanda.
El Abogado del Estado recoge en su escrito de contestación a la demanda el contenido de la MAIN que examina con detalle en este escrito, para poner de relieve, acertadamente, que realiza un análisis jurídico en los términos requeridos por el artículo 2 del RD 1083/2009, aplicable al caso ratione temporis(análisis jurídico, de rango y descripción de la tramitación, impacto económico y presupuestario, cargas administrativas, adecuación de la norma al orden constitucional de distribución de competencias, impacto por razón de género, infancia y adolescencia...), desvirtuando las alegaciones contenidas en el escrito de demanda, insistimos, concernientes a una primera versión de la MAIN que difiere de su texto definitivo. De hecho, en su escrito de conclusiones la parte demandante admite como hecho probado esta circunstancia y no hace mención alguna ya al motivo de impugnación relativo a la insuficiencia de la MAIN.
Los restantes motivos de impugnación tampoco pueden prosperar por los argumentos ampliamente expuestos en los anteriores fundamentos jurídicos, significándose, además, que esta Sala ha rechazado alegaciones análogas, entre otras, en la STS de 31 de enero de 2022 (rec. 633/2017), FJ 7º. D, en la que concluimos que:
«Partiendo, entonces, de la vigencia y efectividad del bono social en tanto que descuento en el precio de la electricidad suministrada a determinados consumidores, no cabe afirmar que las normas que regulan el procedimiento de solicitud y comprobación del bono social impongan nuevas obligaciones que puedan ser consideradas como prestaciones personales obligatorias u obligaciones de servicio público distintas y adicionales a la obligación de la prestación consistente en practicar el descuento. Aquéllas son, sencillamente, obligaciones de carácter accesorio y con un marcado carácter instrumental, pues se refieren a la recepción de solicitudes y a la comunicación a los solicitantes del resultado de la comprobación.
[...]
Todo ello nos lleva a concluir que las tareas de comprobación que se hacen recaer sobre las entidades comercializadoras de electricidad no constituyen prestaciones personales obligatorias con entidad propia sino deberes accesorios que son propios de la gestión y materialización de la obligación de servicio público relativa al bono social; sin que la comercializadora tenga un margen de apreciación para la concesión o denegación del bono social, pues se trata de una decisión de carácter reglado.
Antes hemos expuesto las razones que existen para considerar contrarias al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72 , tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, las disposiciones del Real Decreto-ley 7/2016 y del Real Decreto 897/2017 relativas al régimen de financiación del bono social. Pero también hemos señalado que tal pronunciamiento de inaplicación, y de nulidad de los preceptos reglamentarios correspondientes, no alcanza al otro elemento de la prestación del bono social, el que se refiere a la práctica del descuento en el precio de la electricidad a determinados consumidores; y el pronunciamiento de inaplicación tampoco alcanza, añadimos ahora, a los deberes accesorios, de gestión y comprobación, que son necesarios para la materialización de aquella prestación del bono social.»
La tercera pretensión del escrito de demanda -la pretensión indemnizatoria fundada en el informe pericial de la parte actora- fue objeto de estimación parcial por la sentencia de instancia en el apartado cuarto de su fallo, que se refiere a los costes de gestión del bono social y se circunscribe a las cantidades abonadas en cumplimiento de la Orden ETU/943/2017, como se deduce de su fundamento de derecho cuarto, transcrito en el antecedente de hecho primero.
En relación con esa pretensión conviene señalar que la parte demandante en la instancia no impugnó su estimación parcial y que la Abogacía del Estado no cuestiona en su recurso de casación el pronunciamiento indemnizatorio del fallo de la sentencia de instancia, de modo que el reconocimiento de la indemnización ha de entenderse aceptado y no cuestionado en casación.
Por ello, procede desestimar las dos primeras pretensiones del escrito de demanda, manteniendo, como ya se ha expuesto, el reconocimiento del derecho de las comercializadoras recurrentes a ser indemnizadas por los costes de gestión empleados por ellas, como consecuencia de las obligaciones y procedimientos regulados en la orden en relación con el bono social y la suspensión del suministro que regula el Real Decreto 897/2017 que la Orden impugnada desarrolla, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que incurrió en dichos costes hasta que tenga lugar su reintegro.
UNDÉCIMO.- Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Tampoco procede la imposición de las costas de la instancia al resultar estimadas parcialmente las pretensiones de la parte demandante ( artículo 139.1 de la LJCA) .
