Sentencia Contencioso-Administrativo 40/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4763/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL PLEITO.

1. De la sentencia impugnada y de los autos se deduce que don Arsenio, funcionario de la Carrera Diplomática, cesó en 2015 en su destino en la Embajada de España en Panamá. Destinado en los servicios centrales del Ministerio se incorporó el 1 de febrero de 2016, en comisión de servicios, al puesto de Experto Nacional Destacado en la Delegación de la Unión Europea en Bogotá, Colombia. En dicho puesto estuvo hasta el 15 de julio de 2019 en que cesó y tomó posesión en los servicios centrales del Ministerio.

2. Al amparo de los artículos 24 a 26 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio (en adelante, Real Decreto 462/2002), solicitó del Ministerio que al haber cesado en el puesto en el extranjero de Experto Nacional Destacado, se le indemnizase por los gastos de traslado de muebles y enseres, viaje de familiares e instalación.

3. La Administración desestimó la solicitud en la resolución impugnada en la instancia. En síntesis sostiene esto:

1º El artículo 2.3 del Real Decreto 462/2002 impide su aplicación al prever lo siguiente: " 3. Los Expertos Nacionales en la Comisión de las Comunidades Europeas se regirán, a efectos de indemnizaciones, por lo establecido en la correspondiente Decisión 2008/6866 de dicha Comisión, no resultándoles de aplicación lo regulado a ese respecto en el presente Real Decreto".

2º La "Decisión" a la que se refiere es al tiempo de los hechos la Decisión C (2008) 6866, de 12 de noviembre, relativa al régimen aplicable a los expertos nacionales en comisión de servicio y a los expertos nacionales en formación profesional destinados en los servicios de la Comisión (en adelante, la Decisión 2008/6866).

3º Los expertos en comisión de servicio están a disposición de la Comisión y mantienen su vínculo estatutario con la Administración del Estado de origen. La Decisión 2008/6866 los denomina "sin coste" porque la Comisión sólo abona los gastos relacionados con el desempeño de sus funciones durante la comisión de servicio, pero no los gastos de traslado e instalación (artículo 2.1).

4º Lo que no asume la Comisión lo asumirá la Administración de origen según su normativa interna que es, en este caso, el Real Decreto 462/2002. Ahora bien, el ahora recurrido fue experto nacional destacado en comisión de servicios, con destino en los servicios centrales, luego no sirvió un puesto en el extranjero, percibirá una indemnización por residencia eventual pero no la indemnización por gastos de traslado e instalación.

5º A la misma conclusión se llega si se aplica la disposición adicional sexta del Real Decreto 462/2002, que bajo la rúbrica de "Régimen de resarcimiento en casos no previstos en el presente Real Decreto" prevé que "[e] n los casos excepcionales no regulados por este Real Decreto de servicios que originen gastos que hayan de ser indemnizados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 23 de la Ley 30/1984 , corresponderá a los Ministerios de Hacienda y de Administraciones Públicas la aprobación conjunta del correspondiente régimen de resarcimiento, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones".

6º Pues bien, por resolución de 27 de julio de 2017 dicha Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones entendió que indemnizaciones como la reclamada en la instancia no pueden reconocerse como supuesto excepcional a efectos de dicha disposición adicional por razón de lo expuesto: no tienen amparo en el Real Decreto 462/2002 al no ocuparse destino en el exterior.

4. Dejamos constancia de que don Arsenio pretendió ampliar su recurso jurisdiccional a la resolución de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 16 de julio de 2020, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 25 de julio de 2019 por la que, a efectos de la disposición adicional sexta del Real Decreto 462/2002, se le denegaron las indemnizaciones litigiosas en los términos del acto impugnado en la instancia. Por auto de 28 de octubre de 2020 la Sala de instancia rechazó tal ampliación porque, aun habiendo relación con la resolución impugnada, " no aparece con claridad una conexión directa que justifique suficientemente el enjuiciamiento conjunto", auto confirmado en reposición por el de 9 de diciembre de 2020.

5. La sentencia impugnada estimó la demanda con el alcance expuesto en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia y lo hizo con base en estos razonamientos que resumimos:

1º Invoca la " Resolución de 8 de septiembre de 2009, de la Secretaría General Técnica, por la que se dispone la publicación del Acuerdo administrativo entre el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación de España y la Dirección General de Relaciones Exteriores de la Comisión de las Comunidades Europeas con respecto a las disposiciones adoptadas en virtud de la Decisión 2008/6866 de la Comisión C(2008) 6866 de 12 de noviembre 2008, sobre los expertos nacionales destacados "sin coste" en las Delegaciones del Servicio exterior de la Comisión" (en adelante, el Acuerdo administrativo de 2009)

2º En su punto 4.iii) se prevé que "[l] a remuneración del experto, así como las indemnizaciones y otros costes previstos en el Capítulo III del "Régimen aplicable a los expertos nacionales destacados ante la Comisión (indemnizaciones de estancia, gastos de viaje, traslado, alojamiento y gastos de seguridad y los que guarden relación con estos) son a cargo de España, conforme a sus propias reglas y procedimientos"

3º La Administración no puede oponer frente a una obligación asumida la ausencia de norma aplicable, porque los artículos 22, 24 y 25 del Real Decreto 462/2002, contemplan las indemnizaciones por traslado; incluso si se considera un caso extraordinario, su disposición adicional sexta prevé un régimen de resarcimiento en casos no previstos en el Real Decreto 462/2002.

4º Que el demandante desempeñase un puesto en el exterior "en la situación administrativa de comisión de servicios" no excluye la indemnización reclamada pues existe desplazamiento y tiene derecho a percibir las indemnizaciones por razón del servicio pues de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa de la Administración.

5º Concluye declarando la nulidad de la resolución impugnada y estimando la pretensión de plena jurisdicción en lo relativo a la cuantía de lo reclamado.

SEGUNDO.- CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL Y ALEGACIONES DE LAS PARTES.

1. La cuestión de interés casacional es la expuesta en el punto segundo del auto de 25 de mayo de 2022 (cfr. Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia) que, recordemos, consiste en juzgar si los expertos nacionales destacados, en comisión de servicio y sujetos a la Decisión 2008/6866, tienen derecho a las indemnizaciones por razón del servicio por traslados al extranjero conforme a las reglas generales del Real Decreto 462/2002 o conforme a su disposición adicional sexta.

2. Así concretada, la Abogacía del Estado como recurrente en casación impugna la sentencia de instancia estimatoria alegando, en síntesis, lo siguiente:

1º Tras remitirse a la normativa expuesta en el anterior Fundamento de Derecho y reproducir las razones de la resolución impugnada en la instancia, resalta que la sentencia impugnada admite que no existe fundamento positivo para la indemnización, a lo que añade que los artículos 22, 24 y 25 del Real Decreto 462/2002, que son los aplicables, no contemplan la indemnización de gastos de traslado reclamados pues no hay traslado al mantener el solicitante su puesto en los servicios centrales del Ministerio y los servicios que presta son en comisión de servicio.

2º Rechaza que haya enriquecimiento sin causa de la Administración pues habrá un empobrecimiento del solicitante, pero no es correlativo a un enriquecimiento injusto de la Administración porque el régimen de los Expertos Nacionales Destacados descansa en que las Administraciones nacionales prestan sus efectivos a coste cero a la Comisión, luego de haber enriquecimiento será de la Administración europea y no de la General del Estado.

3º Finaliza haciendo unas consideraciones impropias del escrito de interposición al reproducir lo sostenido en el de preparación para lograr la admisión de este recurso.

3. La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación sostiene lo siguiente, también expuesto en síntesis:

1º No se ha cuestionado que según la Decisión 2008/6866 y el Acuerdo administrativo de 2009 -en concreto su apartado 4.iii)-, la Administración nacional asume la remuneración de los expertos nacionales destacados ante la Comisión, las indemnizaciones y otros gastos previstos en el capítulo III de la Decisión 2008/6866.

2º Los artículos 24.1, 25.1 y 2 del Real Decreto 462/2002 regulan las indemnizaciones con cargo a la Administración del Estado por los gastos de viaje y traslado, y son aplicables al caso por razón del apartado 4.iii) del Acuerdo administrativo de 2009. No cabe oponer que no estaba destinado en el extranjero, pues la Decisión 2008/6866 y el Acuerdo administrativo de 2009 prevén que los expertos nacionales destacados tienen derecho a las indemnizaciones reclamadas -son "a cargo de España", dice el Acuerdo administrativo de 2009- y que se regulan en el Real Decreto 462/2002.

3º La exclusión prevista en el artículo 2.3 del Real Decreto 462/2002 obedece a una redacción que debe cohonestarse con los compromisos adquiridos posteriormente por el Reino de España a resultas de la Decisión 2008/6866 y del Acuerdo administrativo de 2009 de los que se deduce que España, asume los costes previstos en el capítulo III de la Decisión 2008/6866.

4º Aunque, a efectos dialécticos se entendiera que no son aplicables los artículos 24 y 25 del Real Decreto 462/2002, la obligación de resarcimiento impuesta y asumida por la Decisión 2008/6866 y por el Acuerdo administrativo de 2009 implica que, en su defecto, las indemnizaciones serían pertinentes conforme a la disposición adicional sexta del Real Decreto 462/2002, a lo que se añade el principio de indemnidad de los funcionarios públicos y la correlativa proscripción del enriquecimiento injusto de la Administración.

5º La disposición adicional sexta del Real Decreto 462/2002 no otorga una facultad potestativa para reconocer los gastos que, debiendo ser resarcidos, no estén expresamente regulados en el Real Decreto 462/2002, sino que es imperativo -"corresponderá"- su reconocimiento; tal disposición se remite al artículo 23.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública que sin matiz prevé que " los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio", luego el pago de las indemnizaciones litigiosas viene impuesta por el apartado 4.iii) del Acuerdo administrativo de 2009.

6º Finalmente sostiene que sí hay enriquecimiento injusto de la Administración pues hubo unos gastos por traslado y que esa Administración se comprometió a asumir en el Acuerdo administrativo de 2009, sin que su apartado 4.iii) pueda quedar vacío de contenido pretextando un pretendido vacío de regulación interna ya que, como se ha dicho, en última instancia la disposición adicional sexta a modo de cláusula residual permitiría darle contenido y cabida.

7º La tesis de la Abogacía del Estado supone que el apartado 4.iii) del Acuerdo administrativo de 2009 es un flatus vocis pues asumiría una obligación de pago ficticia al no existir en el ordenamiento interno previsión para ello, a lo que añade el indubitado carácter normativo del citado Acuerdo.

TERCERO.- JUICIO DE LA SALA.

1. De la Decisión 2008/6866 tantas veces citada se deduce que el experto nacional destacado es un funcionario o, en general, un empleado público que las Administraciones de los Estados miembros ponen a disposición de las instituciones europeas -en este caso, de la Comisión- para valerse de su experiencia y conocimientos en un ámbito determinado ( artículo 1.1 de la Decisión 2008/6866).

2. El artículo 2 de la Decisión 2008/6866 regula el régimen del experto nacional destacado "sin coste", esto es, aquel por el que la Comisión no abona ninguna de las dietas de los capítulos III y VI ni cubre ninguno de los costes previstos en la Decisión 2008/6866, salvo los relacionados con el desempeño de sus funciones durante la comisión de servicio, luego tales costes los asume la Administración de origen.

3. En desarrollo de la Decisión 2008/6866 el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación y la Comisión de las Comunidades Europeas firmaron el Acuerdo administrativo de 2009, tantas veces citado, cuyo objeto es establecer las disposiciones generales aplicables a la puesta a disposición para la Comisión de expertos nacionales "sin coste" "y enteramente financiados por España" (apartado 1).

4. En el anterior Fundamento de Derecho Primero.5.2º hemos transcrito el apartado 4.iii) del Acuerdo administrativo 2009. En él se estipuló que España asume la remuneración del experto nacional destacado, las indemnizaciones de estancia, gastos de viaje, traslado, alojamiento, gastos de seguridad y los que guarden relación con estos, obligación que asume España "conforme a sus propias reglas y procedimientos".

5. Como hemos visto, el coste de la puesta a disposición de la Comisión de un experto nacional destacado lo asume España "conforme a sus propias reglas y procedimientos" y a tal efecto el artículo 2.3 Real Decreto 462/2002 -ya lo hemos transcrito- prevé que respecto de las indemnizaciones los expertos nacionales destacados se rigen por la Decisión pertinente, que en este caso es la Decisión 2008/6866, " no resultándoles de aplicación lo regulado a ese respecto en el presente Real Decreto".

6. Así las cosas tenemos lo siguiente:

1º Que como ordena el Título Preliminar del Código Civil las normas deben interpretarse " según el sentido propio de sus palabras... atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas" (artículo 3.1 ); además la interpretación de las normas no puede llevar a aplicaciones carentes de sentido o incoherentes, a lo que cabe añadir que el ordenamiento jurídico, como un todo que es, repudia la existencia de lagunas o ámbitos carentes de regulación, lagunas que, de darse, se salvan acudiendo a la aplicación analógica (artículo 4.1).

2º A partir de tal premisa tenemos que el artículo 14.d) en relación con su artículo 28, ambos del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP), declara que los empleados públicos tienen derecho a percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio, lo que ya recogía el artículo 23.4 de la Ley 30/1984 antes citada. Tales mandatos deben relacionarse con lo específico de la Decisión 2008/6866 y su concreción en el apartado 4.iii) del Acuerdo administrativo de 2009.

3º Ese cuadro normativo, puesto en relación con el artículo 2.3 del Real Decreto 462/2002, no puede llevar al absurdo de que, teniendo el experto nacional destacado derecho -por mandato legal- a ser indemnizado y por la Administración, se le deniegue porque el Real Decreto 462/2002 no regula las indemnizaciones para ese supuesto específico, abocando a un eventual vacío normativo.

4º Tampoco cabe pretextar que estando en comisión de servicios, esa comisión no se ajuste, a efectos administrativos, a lo definido y regulado en los artículos 3 y 5 del Real Decreto 462/2002 pues el experto mantiene su destino en los servicios u órganos centrales del Ministerio, luego no hay desplazamiento. A efectos administrativos será así, ahora bien, en caso de expertos nacionales destacados el tratamiento de esa comisión de servicios a efectos indemnizatorios no puede entenderse al margen del régimen específico o especial deducible de la Decisión 2008/6866 y del Acuerdo administrativo de 2009.

5º Entenderlo como lo entiende la Administración significaría que la condición de experto nacional destacado sería "sin coste", por supuesto para la Comisión, pero también para la Administración nacional, con el consiguiente efecto disuasorio y pérdida para España de posición ante la Unión Europea.

6º Por tanto, la reclamación de las indemnizaciones tiene por cobertura la Ley 30/1984 y al EBEP en los términos ya expuestos y directamente la Decisión 2008/6866 en cuanto que prevé que España se haga cargo de ellas, más el Acuerdo administrativo de 2009 por el que la Administración se compromete a soportar ese coste "conforme a sus propias reglas y procedimientos" y todo este conjunto normativo es cohonestable con el artículo 2.3 del Real Decreto 462/2002.

7º De esta manera y ante la pasividad normativa de la Administración, que no ha regulado el régimen especial de resarcimiento de los expertos nacionales destacados, una vez rechazado el pretexto de que por haber un vacío normativo tampoco hay coste en su totalidad para la Administración nacional, concluimos que del Real Decreto 462/2002 hay aspectos concretos que sí son aplicables a este régimen de resarcimiento especial: los conceptos indemnizables y su cálculo, lo que permite integrar qué gastos y en qué cuantía se indemnizan por la Administración.

7. Con lo dicho queda resuelta la cuestión de interés casacional en cuanto a la pertinencia de percibir los expertos nacionales destacados las indemnizaciones por razón del servicio por traslados al extranjero conforme a las reglas del Real Decreto 462/2002. Pero la cuestión de interés casacional plantea también si tales indemnizaciones deben percibirse, más bien, al amparo de su disposición adicional sexta lo que se rechaza pues es aplicable para "los casos excepcionales" y el de autos será especial, responderá a un régimen específico, pero no excepcional, es más, ni siquiera lo "excepcional" cabe confundirlo con un ámbito de insuficiente regulación.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES.

1. En consecuencia y a efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que los funcionarios públicos que, puestos a disposición de la Comisión sin coste para la misma como expertos nacionales destacados " sin coste" y en comisión de servicios, tienen derecho a percibir de la Administración nacional -en este caso, de la General del Estado- las indemnizaciones por los conceptos y cuantías previstos en el Real Decreto 462/2002, sin que sea preciso acudir a la posibilidad excepcional de su disposición adicional sexta.

2. Procede por tanto desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia impugnada, por ser conforme a Derecho, sin que la Abogacía del Estado haya cuestionado ni las cuantías ni los conceptos por los que se reclama.

3. Quedaría incompleta esta sentencia si no hacemos una consideración final sobre las resoluciones de la Comisión Interministerial del Retribuciones, reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero.4 de esta sentencia. Al respecto concluimos esto:

1º Ya hemos dicho que el entonces demandante, ahora recurrido, también reclamó las indemnizaciones litigiosas al amparo de la disposición adicional sexta del Real Decreto 462/2002, se le desestimó por esas resoluciones con base sustancialmente en las mismas razones que dio la resolución atacada en la instancia y defendidas en esta casación por la Abogacía del Estado.

2º Esta Sala ignora cuáles han sido las vicisitudes de esas resoluciones tras denegarse la ampliación del recurso jurisdiccional a las mismas, a lo que, dicho sea de paso, debió accederse. El caso es que no consta si se impugnaron en otro recurso jurisdiccional, si en ese caso se revocaron o confirmaron o si, por no haberse atacado por separado, son ya firmes, lo que parece haber ocurrido a la vista del silencio de las partes.

3º En todo caso la relevancia de esas hipótesis es mínima: si se han impugnado y aún no ha recaído sentencia, se aplicará lo declarado en esta sentencia; y si son firmes por no haberse impugnado, carecerán de eficacia tanto por ser contrarias a nuestra sentencia como por lo que hemos declarado en el punto 7 del anterior Fundamento de Derecho, aspecto este en el que, dicho sea de paso, coincidimos con la Comisión Interministerial de Retribuciones en cuanto a que el caso de autos no responde al presupuesto de la disposición adicional sexta.

QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.