Sentencia Contencioso-Administrativo 506/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6649/2021 de 24 de abril del 2023

PRIMERO. El Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal actuando en nombre y representación de don Ildefonso contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, nº 1552/2021 de 20 de abril (rec. 720/2018), por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la Junta Superior de Hacienda de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de la reclamación económico-administrativa número NUM000 interpuesta contra los acuerdos de derivación de responsabilidad subsidiaria (tres expedientes con número de referencia NUM001) dictados por la Gerencia Provincial de Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía, por impago de deudas de la mercantil ELECTRONIC DEVICES MANUFACTURER, S. A. por importes de 1.288.506,77 €, 585.754,04 €, y 362,15 €; y contra las dos resoluciones de ese mismo órgano, ambas, de 10 de noviembre de 2017, la primera de las cuales inadmite la solicitud de suspensión de la ejecución del pago de la deuda derivada al tiempo de deducir aquella reclamación económico- administrativa, y la segunda, desestima el incidente de ejecución promovido contra la denegación de la suspensión instada ante el órgano de recaudación, por ser ajustados a derecho los actos impugnados.

SEGUNDO. Mediante Auto de 6 de julio de 2022 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar si la salida del recurrente como administrador de la entidad beneficiaria de la subvención con anterioridad al vencimiento de alguna o algunas de las condiciones de la misma, trunca cualquier nexo causal que pretenda apreciarse durante el desempeño del cargo en el cumplimiento de las condiciones de las subvenciones otorgadas, como sostiene el recurrente, o si, por el contrario, dicho nexo causal no se rompe y habrá que estar a la conducta del recurrente sobre el cumplimiento de las condiciones a las que quedaban sujetas las subvenciones concedidas durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador.

TERCERO. D. Ildefonso aduce como hechos relevantes los siguientes:

La sociedad Electronic Devices Manufacturer (EDM) se constituyó en julio de 2006 para desarrollar un proyecto empresarial en el ámbito de las Tecnologías de la Información, en concreto, mediante la implantación de una fábrica de ensamblaje de ordenadores y productos electrónicos en Mancha Real.

EDM percibió ayudas a fondo perdido de la Agencia IDEA (Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía) y del Servicio Andaluz de Empleo. Las primeras para la realización de inversiones en activos fijos y servicios y las segundas para la creación y mantenimiento de puestos de trabajo de personas con discapacidad. Inversiones que se ejecutaron efectivamente mediante la adquisición de una nave industrial y otra serie de servicios, así como la contratación de empleados.

Sin perjuicio de la buena marcha de la empresa en los primeros ejercicios, determinadas operaciones empresariales lideradas a título personal por el consejero delegado D. Jose Ignacio junto con la crisis económica socavaron el proyecto empresarial. La discrepancia del aquí representado con la llevanza de la compañía (negativa del Consejo a realizar una auditoría externa) condujo a su cese el 20 de febrero de 2009.

Un nuevo Consejo decidió solicitar el concurso de acreedores el 23 de marzo de 2009 posterior, concurso que fue acordado mediante Auto de 23 de julio del mismo año. Momento en que la compañía aún contaba con activos por valor de más de 15 millones de euros (según resulta del informe de los administradores concursales).

Con posterioridad, EDM salió provisionalmente del concurso mediante la aprobación de convenio con los acreedores el 4 de junio de 2010, si bien el convenio quedó frustrado abriéndose la fase de liquidación el 21 de junio de 2011. Indicar que las responsabilidades de los administradores sociales fueron dirimidas por la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia y de lo Mercantil de Jaén de 10 de enero de 2013, recaída en la pieza de calificación del concurso de EDM, en que se determinaron varios niveles de responsabilidad entre los administradores, ocupando el agravado D. Jose Ignacio, frente al aquí representado que recibió los niveles más leves.

Considera que, con independencia de la cuestión que presenta interés casacional, existen otras dos cuestiones que es preciso resolver: la infracción de la prohibición del doble reproche punitivo ( non bis in idem) en el ámbito mercantil a consecuencia del concurso, y posteriormente mediante la exigencia de reintegros económicos en cadena por responsabilidades de la sociedad; en segundo lugar el alcance de su responsabilidad, al entender que no cabe exigir de cada responsable la totalidad de la deuda de la compañía (al no definirse en este artículo ningún tipo de solidaridad entre responsables subsidiarios).

De modo que articula los siguientes motivos de impugnación:

1º Sobre la imposibilidad de imputar responsabilidad a quien no ostentaba cargo alguno cuando aún no podían verificar los requisitos y condiciones exigibles a las subvenciones.

Argumenta que no resulta posible atribuir responsabilidad al aquí compareciente cuando tras su salida aún existía la posibilidad de cumplir los requisitos que convertían las subvenciones en a fondo perdido. Es más, el propio hecho de que la sociedad abandonara el concurso entre el 4 de junio de 2010 y el 21 de junio de 2011 hace ver que no se puede imputar a D. Ildefonso cualquier tipo de incidencia directa en los incumplimientos tras su salida de la compañía el 20 de febrero de 2009.

Si los requisitos aún podían verificarse tras la salida del consejo del aquí representado, atribuirle responsabilidad al cesante por las acciones u omisiones de los administradores posteriores vulneraría el principio de personalidad de la pena o de la sanción, sin que tampoco el administrador cesante ostentara cualquier tipo de posición de garante respecto de la conducta observada por los administradores posteriores.

La interpretación del artículo 40.3 LGS que patrocina la Sentencia recurrida contraviene expresamente los términos en que éste configura la responsabilidad subsidiaria puesto que ni adoptó acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos, ni tampoco se le pueden imputar las omisiones contempladas en el precepto ("no realizar los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas" o consentir "el incumplimiento de quienes de ellos dependan").

De este modo, si la causa de la responsabilidad es la desafectación de activos -que habría tenido lugar tras su cese como administrador-, o bien la falta de contratación o mantenimiento de empleados -omisión que se habría producido igualmente tras ser cesado, queda truncado cualquier nexo causal que pretenda apreciarse entre su desempeño del cargo hasta el cese de 20 de febrero de 2009 y los incumplimientos posteriores a su cese.

De admitirse la interpretación patrocinada por la Sala de instancia -atender a la titularidad del cargo en el momento de concesión de las subvenciones-, se generaría el perverso resultado de que los administradores posteriores ejercerían su cargo bajo un principio de irresponsabilidad o impunidad, contrario a cualquier idea de ejercicio del cargo bajo el principio de responsabilidad de los propios actos.

En nuestro caso, habiendo sido relevado del cargo el 20 de febrero de 2009, el primer reintegro (el relativo al expediente NUM002) se dictaría el 2 de diciembre de 2010 (notificado el 9 de diciembre posterior), por lo que resulta imposible imputar al aquí representado cualquier tipo de omisión.

2º La interpretación que efectúa el TSJ de la norma conduce a la vulneración del principio de prohibición de sancionar dos veces una misma conducta ( non bis in idem).

La Sentencia recaída justifica la conducta culpable del administrador en relación con los reintegros de subvenciones por el hecho de haber sido sancionado en la pieza de calificación del concurso, al razonar "no es necesario acreditar una culpabilidad específica en la conducta del demandante como administrador de EDM, S.A., bastando su mera actuación negligente durante el ejercicio de su cargo como gestor de la entidad no habiendo realizado las actuaciones que por ello le competían para impedir el impago de las deudas contraídas por la sociedad".

Se aprecia que tanto la Administración como el Tribunal Superior de Justicia conciben la exigencia de responsabilidad subsidiaria como un reproche a una conducta culpable. Lo que se añade a lo resuelto en la pieza de calificación del concurso, en que se condenó al aquí representado a dos años y un mes de inhabilitación para administrar compañías, representar o administrar a cualquier persona, junto con la pérdida de cualquier derecho que tuviera sobre la masa. Y como razona el TSJ, ello obedeció a no atender diligentemente la gestión de la empresa.

El juicio que mereció la conducta en sede de la pieza de calificación concursal condujo al establecimiento de una concreta pena convirtiéndose el reproche ya sufrido en desproporcionado si la pena ya impuesta no es tomada en consideración a la hora de determinar la segunda de las sanciones. Imponer una segunda sanción por los mismos hechos sin tomar en consideración la existencia de una primera sanción ya firme en sede judicial, constituye una vulneración del principio de legalidad penal en su vertiente de previsibilidad de las sanciones y prevención de la imposición de una carga excesiva.

Existe a juicio del recurrente entre ambos reproches la triple identidad que exige el TS, al imponerse al mismo sujeto (D. Ildefonso), por el mismo hecho (perjudicar los derechos de cobro de los acreedores), e idéntico fundamento (haber desempeñado el cargo de administrador de la compañía imputándosele negligencia). Advirtamos que el bien jurídico protegido por la pieza de calificación es precisamente la buena administración de las compañías con vistas a garantizar su pervivencia y la atención de los acreedores.

3º La responsabilidad subsidiaria no convierte a cada uno de los corresponsables en deudor por la totalidad del importe del reintegro. Estos no ocupan una posición solidaria frente a los entes concedentes de las subvenciones.

No existe ninguna disposición que así lo establezca. Argumenta la Sentencia que así resultaría de lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En un razonamiento verdaderamente llamativo, alude en su FD 10º. c) a que no es de aplicación supletoria la normativa tributaria y en particular la previsión de solidaridad del art. 35.7 LGT, por tratarse de deudas no tributarias, pero sí que admite sin embargo que se aplique el artículo 35.7 en cuanto a su previsión de que quepa la solidaridad en casos en que así lo prevean las leyes ( art. 35.7 segundo párrafo: "Las leyes podrán establecer otros supuestos de solidaridad distintos del previsto en el párrafo anterior"). La LGT tiene por objeto establecer los principios y normas jurídicas generales del sistema tributario español (art. 1.1), del que resulta evidente que no forman parte las deudas de naturaleza no tributaria.

La cuestión de la norma a aplicar supletoriamente a falta de mención expresa del régimen de responsabilidad es la normativa Civil y en concreto el artículo 1137 del CC. Así deriva del art. 5.1 de la propia LGS, cuando refiere que "las subvenciones se regirán [...] por esta ley y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo, y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado", en concordancia con el art. 4.3 del Código Civil, cuando establece su aplicación supletoria preferente: "Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes".

La AN apunta en la misma dirección. La SAN de 14 de septiembre de 2016 (rec. 66/2016) dilucida precisamente el alcance de la garantía a prestar en un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria con origen en la obligación de reintegro de subvenciones percibidas. Apreciándose en la Sentencia que el carácter mancomunado de la obligación de los responsables subsidiarios ya había sido incluso reconocido por la Administración actuante (AH 1º), por deberse aplicar supletoriamente el CC. En el mismo sentido, las Sentencias de la Audiencia Nacional de 23 de marzo (rec. 100/2015), 8 de junio (rec. 10/2016), 22 de junio de 2016 (rec. 52/2016); 18 de octubre (rec. 18/2017), 22 de noviembre (rec. 16/2017), 15 de diciembre de 2017 (rec. 84/2016); 31 de enero (rec. 100/2016), 14 de febrero (rec. 10/2017), 16 de mayo de 2018 (rec. 7/2018); y 17 de junio de 2020 (rec. apel. 60/2018).

Si lo que se pretende exigir es la responsabilidad derivada del ejercicio de la función de administrador con el mismo alcance que se exigiría de solicitarse al amparo del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, surge la duda de si esta acción debería ejercitarse bajo la aplicación de las normas de prescripción de la LGS (o LGT) o bien del TRLSC, al no encontrarnos ante una acción de responsabilidad ejercitada por socios o por cualesquiera terceros, sino ante la acción que tiene la Administración frente al administrador en atención no a una relación civil o mercantil, sino derivada del otorgamiento de la subvención.

Por todo ello solicita de este tribunal:

1- Que se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2.- Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal Superior de Justicia y pase a examinar el fondo del asunto, procediendo a la resolución en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia:

i. En particular, solicitamos expresamente que la declaración de nulidad del procedimiento de derivación reconozca la falta de adecuación a Derecho de la consideración de un periodo de observación de la responsabilidad del antiguo administrador que comprenda momentos posteriores a su cese en la administración de la compañía;

ii. Que, a título subsidiario, se reconozca la imposibilidad de someter al administrador a dos reproches punitivos sobre la base de idénticos fundamentos y juicios valorativos respecto de la misma conducta, por constituir una vulneración del principio non bis in idem; y,

iii. Finalmente, se solicita la declaración de nulidad o cuando menos la anulación de la resolución administrativa en cuanto que confirmó unas derivaciones de responsabilidad que presentan unos alcances económicos superiores a los legalmente justificados, por exigir de cada corresponsable la totalidad de los reintegros y no únicamente la parte proporcional en atención a la posición de mancomunidad que ostentan.

CUARTO. El letrado de la Junta de Andalucía se opone al recurso.

1º Por lo que respecta a la condición de responsable subsidiario del demandante por las deudas contraídas por EDM, S. A. y la motivación de su culpabilidad, argumenta que el art. 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores de estas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades.

También se funda en que la sentencia 3/2013, de 10 de enero de 2013, del Juzgado de lo Mercantil de Jaén que declara culpable el concurso de acreedores de EDM, S. A., señala en sus razonamientos jurídicos como hecho probado, según el informe de la administración concursal, que cuando fue solicitado el concurso -el día 5 de marzo de 2009-, existía situación de insolvencia de la entidad que, sin duda, era conocida por sus administradores sociales, y dado que ese momento al que se refiere en su informe la administración concursal -antes de la solicitud del concurso- el actor sí era administrador de la entidad, su responsabilidad por no atender diligentemente la gestión de la misma, parece fuera de toda duda, produciéndose el presupuesto de hecho determinante de su responsabilidad subsidiaria.

Las subvenciones se otorgaron a EDM, S. A. a lo largo del año 2007, concretamente en los meses de junio y diciembre (dos de ellas), cuando el demandante era administrador de la sociedad, los requisitos temporales de algunos de ellos tuvieron vencimiento en momentos posteriores al cese del demandante como administrador de la entidad, pero ello no evita apreciar su negligente comportamiento, cuanto menos, en el tiempo en que debió observar el debido cumplimiento de las condiciones a las que quedaban sujetas las subvenciones concedidas.

Resulta intrascendente a los efectos de la declaración de su responsabilidad subsidiaria que desde que se dictara la liquidación de la sociedad concursada el 21 de junio de 2011, los bienes de su activo hubieren dejado de estar destinados a los fines para los que se concedió la ayuda económica, porque lo relevante a los efectos de situar su posición deudora como responsable subsidiario es el momento de la concesión de las ayudas económicas de carácter público que, debemos insistir, lo fue cuando era administrador de la mercantil.

No puede desviarse la atención del objeto del debate que es "La responsabilidad que se atribuye al demandante, no se debe a que como consecuencia de sus actuaciones arrastrara a EDM, S. A. a una situación de insolvencia, como se defiende en el escrito de demanda, sino a su actuación negligente como gerente de la entidad haciendo caso omiso por ésta del cumplimiento de los requisitos que condicionaban el reconocimiento de las subvenciones concedidas".

2º En segundo lugar razona que no existe infracción del principio que prohíbe sancionar dos veces una misma conducta ( non bis in idem).

El procedimiento administrativo de reintegro carece de naturaleza sancionadora. Por tanto, no resultan aplicables al caso principios o reglas del Derecho penal que son aplicables al Derecho administrativo sancionador. El propio artículo 40. 1 de la Ley general de Subvenciones se encarga de ponerlo de manifiesto. La naturaleza no sancionadora del expediente de reintegro de subvenciones resulta de otros preceptos como el artículo 50. 2 LGS.

3º Sobre la responsabilidad solidaria de los administradores.

No resulta aplicable, subsidiariamente, el Código Civil, artículo 1137, referente al supuesto de varios acreedores o deudores de una sola obligación. Como dice el acto recurrido: en la aplicación de las normas jurídicas no solo puede acudirse a la supletoriedad sino también a la analogía prevista por el artículo 4 C.C.

La regla de la responsabilidad solidaria, respecto de los administradores por las deudas sociales de la mercantil, se debe a que no se trata de que haya varios deudores frente al acreedor sino de que un órgano colegiado, el Consejo de Administración de la entidad mercantil, convierte las decisiones de la mayoría en decisiones de todos los miembros del órgano y permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a todos los miembros solidariamente dado el principio de colegialidad que rige el funcionamiento de los órganos de administración. La responsabilidad subsidiaria de los administradores, declarada por el artículo 126.1 TRLGHPJA tiene su fundamento en las disposiciones del Derecho Mercantil que regulan la responsabilidad de los administradores, obligados a actuar con la diligencia de un ordenado comerciante y representante leal ex art. 225 y ss LSC. Ahora bien, la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, art. 236, 237 y 240, consagra que los administradores responden subsidiariamente frente a los acreedores y solidariamente entre sí.

Las causas por las que el Derecho Mercantil estableció la solidaridad entre los administradores por las deudas sociales frente a la regla general del Derecho Civil, tiene su fundamento en que no se trata de varios deudores frente al acreedor sino de un órgano colegiado, el del Consejo de Administración, lo que permite extender la responsabilidad por actos o acuerdos lesivos a cada uno de sus miembros El carácter colegiado de la toma de decisiones en seno de este órgano de pares hace que el principio de colegialidad así como la regla de la solidaridad en las consecuencias derivadas de los acuerdos adoptados, rijan el funcionamiento de aquél, vayan de la mano.

QUINTO. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de abril de 2023, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento