Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. de 30 de octubre del 1990

Primero: La Diputación Provincial de Lugo y el que fue Diputado de la misma don Carlos Manuel , combaten la Sentencia de la Sala de nuestro orden de Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de junio de 1989, que estimó los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por el Abogado del Estado y por don Jose Carlos (obrando éste en su nombre y como Diputado provincial) y anuló los Acuerdos del Pleno de aquella Diputación de 30 de julio y 26 de septiembre de 1984, éste desestimatorio de los recursos de reposición interpuestos contra el anterior que resolvió el concurso convocado al efecto y decidió, por 13 votos a favor y nueve en contra, comprar el edificio del Hotel Miño, de Lugo, con sus terrenos anexos, instalaciones y utillajes, ofrecidos por el Diputado primeramente nombrado Sr. Carlos Manuel y por la esposa del mismo, doña Mercedes , hermanos, doña Eva y don José , y por la esposa de este último, doña María Angeles , con la finalidad de dedicarlos a residencia de la tercera edad; insistiendo la Diputación Provincial de Lugo en esta instancia en la naturaleza civil y no administrativa de la compraventa por ella celebrada para adquirir tal inmueble, con la consiguiente incompetencia de este orden de Jurisdicción para resolver el presente recurso al tratarse, según esa apelante, de un contrato de compraventa civil; siendo ésta la primera cuestión que hemos de analizar ahora.

Segundo: Como dice nuestra Sentencia de 13 de febrero de 1990, es doctrina reiterada de este Tribunal (Sentencias de su Sala Primera de 11 de mayo de 1982; 3 de octubre y 16 de noviembre de 1983; 30 de abril de 1985; 14 de marzo, 30 de abril y 3 de octubre de 1986; 9 de octubre de 1987, y 11 de julio de 1988, entre otras; y de esta Sala de 23 de mayo y 7 de noviembre de 1988, y 28 de junio, 17 y 24 de julio de 1989, también entre otras), la de que para distinguir entre los contratos privados y los administrativos, prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del derecho común, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares, sentido lato que inspira el art. 4.° de la Ley de Contratos del Estado de 17 de marzo de 1973 , cuya regla 2.a comprende la relación típica que el órgano administrativo desarrolla en el ámbito de su competencia funcional, siendo esta doctrina igualmente aplicable a la contratación de las Corporaciones locales como lo evidencian las tres reglas del art. 109 del Texto articulado parcial de la Ley 41/1975, aprobado por Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre , aquí aplicable, dadas las fechas de los acuerdos impugnados en estos recursos, inspirándose en los mismos criterios las disposiciones actuales [ art. 5 C) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, en relación con el 112.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril ] y, según estas reglas, tienen carácter administrativo tanto los contratos cuyo objeto directo sea la ejecución de obras y la gestión de servicios públicos a cargo de las Entidades locales, como los distintos de los de obras y servicios, de contenido patrimonial (préstamos, depósitos, transportes, arrendamientos, compraventas, sociedades o cualquier otro), que por su vinculación directa al desenvolvimiento regular de un servicio público tienen carácter administrativo; señalando con claridad la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 30 de abril de 1986 , que dada la amplitud del concepto de servicios públicos, el concepto de contrato administrativo viene determinado doctrinalmente por la definición negativa o excluyente del servicio público, es decir, cuando el contrato no tiene por objeto la gestión del dominio privado, patrimonial o mercantil de la Administración, el contrato será administrativo, y en el caso de las Corporaciones municipales y provinciales la cuestión es más fácil de discernir porque aquí la Ley ya detalla positivamente cuáles son los servicios públicos municipales o provinciales que son competencia del municipio y de la provincia ( arts. 101 al 104 y 245 y 246, respectivamente, de la derogada Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955, y arts. 25.2 y 31.3 de la actual reguladora de las Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 ), de modo que cualquier contrato otorgado por la Administración Pública local o provincial que tenga por objeto la gestión directa o indirecta de esos servicios de su competencia (municipal o provincial), será un contrato administrativo, ya que, como señala nuestra Sentencia de 29 de diciembre de 1986, cuando se trata de prestar un servicio de la competencia de la Administración, la naturaleza administrativa del contrato es indudable, y la jurisprudencia reconoce naturaleza administrativa a todos los contratos celebrados por la Administración cuya finalidad sea la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública de su competencia, como confirma el art. 3 a) de la Ley de nuestra Jurisdicción .

Tercero: Puesto que la instalación y el sostenimiento de las residencias de la tercera edad era obligación mínima de las Diputaciones Provinciales, según el ya mencionado art. 245 de la Ley de Régimen Local aquí aplicable de 1955 , resulta evidente que la compra por la Diputación de un inmueble destinado a la instalación de un hogar de ancianos, previa la convocatoria del correspondiente concurso para ello, se enmarca en el ámbito del derecho administrativo con arreglo a los referidos preceptos, por lo que resulta inútil insistir en la naturaleza civil de la compraventa de autos y, por tanto, no puede acogerse la pretensión de la repetida Diputación de conferir carácter civil al contrato que ella otorgó para el ejercicio de sus competencias públicas, y debe rechazarse, por ende, toda su argumentación al respecto.

Cuarto: La Sentencia apelada acepta las tesis de los actores y anula los acuerdos mediante los cuales la Diputación, al resolver el concurso que convocó para que se le ofreciesen inmuebles con el indicado fin de adquirir el de la mejor oferta para alojar a 100 ancianos residentes, decidió comprar el ofertado por la familia del Diputado provincial apelante (esposa y hermanos) y por éste mismo, al estimar los actores y la Sentencia apelada que la Diputación Provincial no podía adquirir ese inmueble por concurrir en los vendedores las incompatibilidades que expresan los núms. 1 y 2 del art. 5.° del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, que declara incompatibles para ser contratistas de obras y servicios públicos a los Diputados, Autoridades y miembros de la Administración local y a los parientes hasta el tercer grado inclusive de los mismos; entendiendo el Tribunal de Galicia que concurre esta incompatibilidad en la compraventa perfeccionada con los acuerdos impugnados.

Quinto: Las incompatibilidades establecidas en el expresado art. 5.° del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 han de interpretarse en sus términos estrictos que no pueden ampliarse a supuestos no previstos en ellos; de modo que cuando el precepto establece las incompatibilidades que indica, a ellas y sólo a ellas debe atenerse el intérprete, siendo de observar que lo que las mismas prohiben es que los Diputados, los Concejales y en general los miembros de la Corporación local o/y sus parientes hasta el tercer grado y los funcionarios públicos o en activo de la propia Administración puedan ser «contratistas de obras y servicios públicos»; pero lo que el precepto no impide es que los Diputados y los miembros de la Corporación o sus parientes y los funcionarios de la misma puedan alquilar o vender a la Corporación un inmueble de su pertenencia si tal inmueble interesa a aquélla, siempre y cuando se respeten las reglas y las formalidades de la contratación administrativa y el miembro de la Corporación interesado se abstenga de intervenir en la formación de la voluntad del órgano corporativo cumpliendo con su deber de abstención conforme a los arts. 247 en relación con el 227 del actualmente derogado Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952, y 20.1 y 2 a) y b) de la Ley de Procedimiento Administrativo , porque, como expresa nuestra Sentencia de 19 de febrero de 1982, la incompatibilidad que establecen los apartados 1 y 2 del aludido art. 5.° se refiere a la contratación para obras y servicios públicos (no para otra clase de contratos como los de arrendamiento, préstamo, depósito o compraventa), ya que en nada repugna a la moral, a la Ley, ni a la máxima transparencia que ha de presidir toda la actuación de la Administración el que la misma, observando los requisitos y garantías que aquélla exige, alquile o compre un inmueble a uno de sus funcionarios o a un miembro de la Corporación, siempre que los mismos se abstengan de intervenir en la formación de la voluntad del órgano cumpliendo su aludida obligación de abstención, y al igual que la Administración puede adquirir en arriendo un inmueble propiedad de un funcionario, de un Concejal o de un Diputado de la Corporación, puede también comprarlo previo el correspondiente concurso que es lo que aquí sucedió, al haberse presentado solamente a la convocatoria dos ofertas, la del Hotel Miño con sus anexos (folios 33 al 77 del expediente) y la del Sr. Torre Moreiras, que ofreció unos terrenos sin construcción (folios 78 a 88), no aceptables según los informes del Arquitecto provincial y de la Comisión técnica nombrada, por carecer de servicios urbanos, emplazarse en zona fría y muy abierta a los vientos del norte y hallarse excesivamente alejada de la ciudad; habiéndose aceptado en cambio, con la base de los mismos informes, la oferta del Sr. Carlos Manuel por ser un hotel en funcionamiento de sólo veinte años de antigüedad en buena situación en cuanto a orientación y abrigo, con frente a los prados contiguos al río Miño, dotación completa de servicios urbanos, con 50 habitaciones capaces para 100 plazas en el edificio principal, más dos comedores, salones, cocinas y servicios, una superficie edificada en el edificio principal de unos 3.000 metros cuadrados, otra edificación de viviendas en tres plantas con 390 metros cuadrados, alguna otra construcción auxiliar en la parte sobrante del terreno, parcialmente ajardinado, y una piscina, con dotación completa de agua, energía eléctrica, alcantarillado, todo enlazado a las redes urbanas de Lugo; instalaciones de calefacción y agua caliente, calderas de fuel-oil; instalación de gas propano para cocinas; depósitos enterrados de combustible; mobiliario y menaje en el edificio, en funcionamiento como hotel, y pudiendo ponerse en marcha de inmediato en caso de necesidad como residencia de la tercera edad, siendo aceptables las dimensiones de habitaciones, servicios y circulaciones con alguna ligera modificación, todo ello en terrenos de 5.470 metros cuadrados, y si bien el Arquitecto provincial informó en el folio 100 del expediente (reconociendo anticipadamente que la valoración de un edificio de este tipo admitía un amplio margen de elasticidad), que estimaba la oferta de la familia José Eva María Angeles en 68.705.000 pesetas (frente a los 96.000.000 de pesetas ofertados por ella), la Diputación recabó después el dictamen de otros tres Arquitectos que respectivamente valoraron el inmueble y anexos en 97.497.000 pesetas, el Sr. Antonio (folio 104 al 106 del expediente); en 107.478.000 pesetas, el Sr. Juan Pablo (folios 107 al 109), y en 101.403.500 pesetas, el Sr. Jesús Manuel (folios 110 y 111); siendo también de observar, para corroborar la corrección del indicado precio de 96.000.000 de pesetas ofrecido, que tres años antes, el Perito tasador de la Caja de Ahorros de Galicia, a efectos de la concesión de un crédito, tasó 2.793 metros cuadrados de la finca en NUM000 pesetas (folio 122 de los autos), por lo que el precio de 96.000.000 de pesetas para los 5.470 metros cuadrados totales de tres años más tarde parece razonable y sustancialmente coincidente con el señalado por los tres Arquitectos últimamente nombrados; por todo lo cual no cabe atribuir a la aceptación de esta oferta, visto su contenido, objeto y finalidad, desviación de poder alguno por parte de la Diputación al comprar esta finca idónea para el aludido servicio público y al desestimar la otra oferta por falta de adecuación material a los fines proyectados.

Sexto: Confirma la conclusión de que las incompatibilidades del art. 5.° del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales están dispuestas solamente para los contratos de obras y servicios públicos y no para los distintos de los anteriores de contenido patrimonial (arrendamientos, depósitos, préstamos, transportes, compraventas o cualesquiera otros de naturaleza administrativa), la misma distinción que de unos y de otros hacen las reglas 1.ª y 2.ª del art. 109 del Texto articulado parcial de la Ley 41/1975 aquí aplicable; en cuyas reglas se distinguen específicamente los contratos de ejecución de obras y de gestión de servicios públicos, de los demás contratos patrimoniales; de manera que cuando el art. 5.° del Reglamento de Contratación alude únicamente a los primeros, se refiere a ellos solamente, y no es posible extender sus prohibiciones a los segundos en ningún caso, y menos aún en esta materia de prohibiciones que debe siempre interpretarse restrictivamente, y todavía menos cuando se trata de incompatibilidades para contratar para las que la regla 3.a del siguiente art. 110 de la citada Ley 41/1975 remite a la legislación del Estado y a lo que reglamentariamente se establezca; no existiendo en la legislación del Estado incompatibilidad alguna que afecte a las Autoridades y miembros de la Administración local, estatal o autonómica para convenir estos contratos patrimoniales, enviando la disposición transitoria 1.ª de dicha Ley 41/1975 al Reglamento de Contratación de 9 de enero de 1953 en el que. como ya hemos visto, no se establece ninguna incompatibilidad para estas Autoridades o miembros, ni tampoco para los funcionarios, para otorgar contratos de contenido patrimonial distintos de los de ejecución de obras y de gestión de servicios públicos, por lo que resulta clara la inexistencia de incompatibilidad.

Séptimo: No empecen las anteriores conclusiones ni la disposición adicional 1.ª del expresado Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953, ni el 11 del antiguo Reglamento de Bienes de las mismas Corporaciones, de 27 de mayo de 1955 . El primero se limita a establecer su aplicabilidad general a la contratación de bienes, de obras y de servicios; pero que sea aplicable el Reglamento de Contratación a la contratación de bienes, en absoluto significa que las incompatibilidades que el mismo establece para la contratación de obras y de servicios públicos en su art. 5.° deban extenderse también a la de bienes, ya que nada autoriza a hacer esta ampliación a la contratación de bienes de las incompatibilidades establecidas para la de obras y de servicios públicos, pues hay razones evidentes para establecer la incompatibilidad de los miembros y Autoridades de la Administración local para la contratación de obras y de servicios públicos de la Entidad (dado su tracto en general prolongado) y, en cambio, no se ven para prohibir que una Corporación Pública pueda alquilar o comprar un inmueble de uno de sus miembros, pues la posible colisión de intereses que en esta última operación puede obviamente existir tiene su adecuado tratamiento en la abstención del afectado en la formación de la voluntad de la Corporación conforme a los ya señalados arts. 247 en relación con el 227 del antiguo Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (actuales 76 de la Ley 7/1985, 96 del Reglamento de 28 de noviembre de 1986) y 20 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Tampoco el art. 11 del antiguo Reglamento de Bienes dice nada en contra de lo que dejamos sentado, pues que el mismo remita a los preceptos del Reglamento de Contratación para la adquisición por las Corporaciones locales de bienes a título oneroso, no significa que de este modo se establezca para tales adquisiciones una incompatibilidad que el Reglamento de Contratación no contempla fuera del caso visto de que la contratación versase sobre obras y servicios públicos de la Corporación, lo cual no es el caso de la compraventa de autos para la que no existía ninguna incompatibilidad legal.

Octavo: Tampoco hay fundamento para proclamar la existencia en este caso de incompatibilidad en lo que expresa el apartado b) de la base séptima del pliego de condiciones que rigió el concurso convocado por la Diputación con el objeto dicho de que se le ofreciesen inmuebles. En tal base se especifica la documentación que debían presentar las ofertas, habiendo de incluirse una declaración jurada de no hallarse el ofertante incurso «en causa de incapacidad o incompatibilidad de los arts. 4.º y 5.º del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales ». Tal prescripción nada añade ni quita a lo que disponen estos artículos, ni le adiciona a este caso ninguna incompatibilidad distinta de las establecidas en ellos; habiendo presentado el Sr. Carlos Manuel la declaración jurada exigida, en los correctos términos que aparecen en los escritos obrantes en los folios 33 y 34 del expediente, y sin que sea ya necesario, dado lo expuesto y concluido, abordar la cuestión de los efectos de la renuncia condicional que hizo el Sr. Carlos Manuel a su cargo de Diputado provincial, pues la inexistencia de incompatibilidad hacía y hace ya superfiuo plantearse este tema; no debiendo tampoco extendernos en la cuestión, también aducida por uno de los actores, de la desviación de poder de la Corporación provincial, pues las consideraciones que hemos efectuado en el anterior fundamento jurídico 5.° excluyen por completo esta aseveración.

Noveno: No habiendo intervenido el Diputado Sr. Carlos Manuel en la formación de la voluntad de la Corporación provincial cuando la misma adoptó los acuerdos recurridos, que fueron adoptados con su abstención, el primero por 13 votos a favor y nueve en contra (folio 120 vto. del expediente), y el segundo con el voto en contra de ocho Diputados sobre los 20 emitidos (folio 201 del mismo expediente), se está en el caso de declarar válidos estos acuerdos, con la consiguiente revocación de la Sentencia recurrida y desestimación de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra ellos; máxime cuando incluso en el caso, que aquí no se dio, de que el tan repetido Sr. Carlos Manuel no hubiese cumplido su deber de abstención al que se atuvo desde el primer momento (folios 33 y siguientes del expediente), ni aun así habrían podido anularse los acuerdos de la Diputación impugnados, puesto que la voluntad de aquél no habría decidido dichos acuerdos vista la amplia mayoría con la que se adoptaron ( Sentencias de 26 de enero de 1982 y 8 de mayo y 6 de diciembre de 1985, entre otras).

Décimo: Los razonamientos expuestos determinan la estimación de los presentes recursos de apelación, con revocación de la Sentencia apelada y desestimación de los recursos contencioso- administrativos considerados; sin que esto signifique que haya méritos para un especial pronunciamiento sobre las costas producidas en las dos instancias del proceso.