Sentencia Contencioso-Administrativo 974/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 723/2023 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la Asociación de Fiscales (AF) ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 461/2023, de 13 de junio, por el que se nombra Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala en materia de Derechos Humanos y Memoria Democrática de la Fiscalía General del Estado a doña Marisa.

Este mismo acto fue impugnado por las representaciones procesales de don Benedicto, uno de los aspirantes a la adjudicación de la plaza, y de la Asociación Profesional de Fiscales (APIF), dado origen a los recursos contencioso administrativos tramitados con los números 680 y 735/2023, respectivamente, habiendo sido deliberados los tres el mismo día.

La plaza fue creada por la disposición final primera de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, que introdujo en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal el artículo 20. Dos ter, según el cual existirá en la Fiscalía General del Estado un Fiscal en materia de derechos humanos y memoria democrática, con la categoría de Fiscal de Sala y las funciones que enumera.

1.- El nombramiento se produjo a propuesta del Fiscal General del Estado en el marco de la convocatoria efectuada por la Orden JUS/491/2023, de 11 de mayo (Boletín Oficial del Estado de 18 de mayo). Concurrieron a esa plaza, además de la Sra. Marisa, otros tres fiscales. El nombramiento se produjo por libre designación, conforme al artículo 53 del Reglamento del Ministerio Fiscal, aprobado por el Real Decreto 305/2022, de 3 de mayo.

2.- El 29 de mayo de 2023 el Fiscal General del Estado convocó reunión del Consejo Fiscal para el 19 de junio de 2023, estando incluido en el orden del día el nombramiento de diferentes plazas de Fiscales. Tras producirse la disolución de las Cortes Generales acordada por el Presidente del Gobierno el mismo día 29 de mayo, el Fiscal General del Estado realizó una nueva convocatoria del Consejo Fiscal para el 8 de junio de 2023, adelantando a esa fecha los nombramientos de Fiscales incluidos para la reunión del 19 de junio siguiente.

3.- Antes de que se celebrara el Consejo Fiscal convocado para el 8 de junio, se produjeron varias incidencias:

a) Los días 30 y el 31 de mayo de 2023, vocales electivos pidieron la suspensión de la reunión. El primero en solicitarla, don Feliciano, miembro de la Asociación Profesional Independiente de Fiscales (APIF), adujo la causa de abstención que, a su parecer, concurría en el Fiscal General del Estado, en la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y en la Fiscal Jefe de la Inspección Fiscal. Los segundos, de la AF hoy recurrente, aludían a la convocatoria de elecciones generales dispuesta por el Presidente del Gobierno el 29 de mayo. Estas solicitudes fueron denegadas por el Fiscal General del Estado el 31 de mayo.

b) El 6 de junio, el Sr. Feliciano, pidió la suspensión del debate y votación de la plaza objeto de este proceso a fin de que el Consejo Fiscal debatiera antes y decidiera, conforme al artículo 58 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, sobre la existencia o no de conflicto de intereses entre la Sra. Marisa y la actividad de su pareja don Inocencio. No hubo respuesta

4.- El Consejo Fiscal, órgano que debe informar las propuestas de nombramientos, se reunió el 8 de junio de 2023.

En el curso de la reunión, con el apoyo de un informe presentado por la AF, parte del cual se leyó, se pidió que se investigase sobre ese supuesto conflicto de interés y que se abstuvieran el Fiscal General del Estado, la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y la Fiscal Jefe de la Inspección Fiscal, así como que se excluyera del orden del día la propuesta sobre la plaza de Fiscal de Sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática. El Fiscal General del Estado rechazó las peticiones de abstención y de exclusión del orden del día del asunto y descartó que hubiera causa de incompatibilidad en la Sra. Marisa. También rechazó de plano la recusación que esta última presentó, por carta remitida al Fiscal General del Estado, contra don Feliciano.

Siete vocales electivos, los pertenecientes a la AF y el Sr. Feliciano, optaron por no participar en la votación sobre la plaza para la que fue finalmente propuesta por el Fiscal General del Estado la Sra. Marisa, que recibió el voto de tres vocales, mientras que otro de los aspirantes obtuvo uno. Tras esa propuesta se produjo en nombramiento por el Real Decreto impugnado.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del proceso la AF impugnó el nombramiento. Comienza por realizar una exposición de hechos relevantes que viene a coincidir con la que anteriormente hemos expuesto. Luego pasa a desarrollar los motivos que emplea para obtener la pretensión anulatoria que ejercita, motivos que alega como vicios de nulidad de pleno Derecho del artículo 47.1 o, subsidiariamente, del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, y que, en síntesis, denunciando la ausencia de garantías esenciales de procedimiento, son los siguientes:

1º.- La falta de competencia del Fiscal General del Estado para efectuar propuesta de nombramiento de nuevos Fiscales de Sala.

Considera que el Fiscal General del Estado cesa con el cese del Gobierno que lo haya propuesto ( artículo 31.1 e, del EOMF) . Por ello, en caso de convocatoria de elecciones generales el Gobierno queda en una situación de interinidad. Consecuentemente, el Fiscal General del Estado queda en la misma situación de interinidad y sus funciones deben entenderse limitadas en la forma que la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones, limitó las competencias del Consejo General del Poder Judicial, ello en cuanto que el régimen jurídico de los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, primera categoría de la carrera fiscal, está equiparado (honores, tratamientos, nombramientos, retribuciones y situaciones administrativas) a los Magistrados del Tribunal Supremo, primera categoría de la carrera judicial. Así lo establece el artículo 34 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF) .

2º) La incompatibilidad del artículo 58.1 del EOMF en la aspirante que fue propuesta para el nombramiento.

Se alega que la vocal doña Verónica solicitó la retirada del orden del día de la propuesta de nombramiento de Fiscal de Sala en materia de Derechos Humanos y Memoria Democrática, por entender que la candidata Dª Marisa podría estar incursa en la causa de incompatibilidad prevista en dicho precepto, motivo por el que debería de incoarse expediente gubernativo por la Inspección Fiscal para el estudio y deliberación de dicha cuestión. Tal aseveración derivaba de la relación entre la aspirante y su pareja, don Inocencio, quien a través de la Fundación Internacional Inocencio (FIBGAR) realiza actuaciones directamente relacionadas con las materias que se asumirían en el desempeño ordinaria de la plaza. No obstante, el Fiscal General adoptó una decisión de no exclusión y continuación que, a la postre, conllevó un invasión de competencias del Consejo Fiscal, que es el órgano que debe apreciar las posibles incompatibilidades a tenor del artículo 14.4,e) del EOMF.

3º) Incumplimiento del deber de abstención del Fiscal General del Estado, la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y la Fiscal Jefa de la Inspección Fiscal, integrante natos del Consejo Fiscal.

Se afirma que concurre infracción de los artículos 34.4 y 58.3 del EOMF, en relación con el artículo 219.9ª y 10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), como consecuencia de la descripción de la relación personal y profesional que les une, así como ciertas vinculaciones profesionales con algunos familiares.

4º) La falta de informe del Consejo Fiscal sobre la propuesta de nombramiento, con infracción del artículo 12.b) del EOMF.

Se trata de informe preceptivo y que resulta esencial, aunque no sea vinculante, para la propuesta de nombramiento que efectúe el Fiscal General del Estado. La función de informe compete a los 11 miembros que, junto al Fiscal General -que lo recibe-, integran el órgano. Es necesario que el Consejo esté válidamente constituido al efecto, lo que exige que se hallen presentes un mínimo de ocho vocales, órgano que adoptará la decisión por mayoría simple ( artículos 1.4 y 5 del Reglamento de Régimen Interior del Consejo Fiscal, en relación con el artículo 14.3 del EOMF) . La infracción concurriría por el hecho de que solo informaron 4 de los once vocales, votando a favor únicamente tres, de los cuales dos debieron abstenerse.

5ª) Falta de motivación y arbitrariedad de la decisión, que derivaría del contenido del informe de motivación de la propuesta (folios 254 a 267 del expediente) que se adjuntaba a la propuesta elevada al Ministerio de Justicia (folio 253 del expediente).

La demanda expone, sin cuestionar en ningún momento los méritos y capacidades de la Sra. Marisa, que el informe de motivación nada dice, salvo la referencia a su currículo, sobre las razones que justifican la afirmación de su mayor mérito y capacidad, sin llegar a exponer las posibles diferencias entre los candidatos, lo que resulta incompatible con el control judicial de los actos discrecionales, citando al efecto diversas sentencias de esta Sala.

TERCERO.- La Administración General del Estado se opuso al recurso y pretensiones ejercitadas.

1.- Comienza con una impugnación general de la exposición de hechos que hace la demanda, a la que reprocha ser un conjunto de opiniones y conjeturas que descansan en hechos no demostrados o que no se corresponden con lo que consta en el expediente, alegatos que se centran (i) en que la persona propuesta no sería la idónea porque su pareja estable preside una fundación y ejerce la abogacía en ámbitos relacionados con los derechos humanos, estando afectada por la del artículo 58.Uno del Estatuto Orgánico, y (ii) en la concurrencia de causas de abstención en el fiscal general del Estado en la teniente fiscal del Tribunal Supremo y en la fiscal jefe de la inspección fiscal.

Hace una exposición sobre esos hechos desde la convocatoria del concurso discrecional que comprendía la vacante provista con el nombramiento recurrido y otras siete que, sin embargo, no impugna pese a cuestionar la competencia del Fiscal General del Estado tras la disolución de las Cortes Generales. Precisa, asimismo, que la convocatoria de elecciones no determina el cese del Fiscal General del Estado y que no afectaba a la convocatoria en cuestión y recuerda los casos en que se abrieron procedimientos para proveer plazas cuando estaban convocadas elecciones. De igual modo, recalca que era un mandato del legislador proveer la Fiscalía de Derechos Humanos y Memoria Democrática y que esa decisión no podía ser vetada por el Consejo Fiscal ni por el Fiscal General del Estado.

Antes de argumentar jurídicamente sobre los motivos de ilegalidad que la demanda achaca al nombramiento, subraya que se trata de un procedimiento de concurso discrecional que nunca fue discutido ni impugnado, y que no se discutieron en ningún momento el mérito y la capacidad de la Sra. Marisa para recibirlo. En contra de la versión de la demanda, alega que la reunión del Consejo Fiscal era a los exclusivos efectos de que ejerciera su competencia de informe no vinculante sobre la cobertura de vacantes y que la asistencia de los vocales del mismo es obligatoria, éstos no gozan de derecho de veto y estaban todos presentes cuando se votó la propuesta de nombramiento.

2.- Seguidamente, niega la causa de incompatibilidad de la persona nombrada y que hubiera causa de abstención.

A) Sostiene así la inexistente prohibición del artículo 58. Uno del Estatuto Orgánico y la inexistente infracción de no haber tramitado el procedimiento al efecto. Esto último lo afirma porque, al no haber causa, ningún procedimiento se debía tramitar. Y la causa no existe porque para que se dé la prohibición de ejercicio que establece ese precepto es menester que concurran tres elementos: territorial, material y finalista y ninguno de ellos aparece. El primero porque la relación de pareja que se aduce no implica elemento territorial, salvo que se quiera extender a toda España y a la Unión Europea; tampoco está el elemento material porque el artículo 58.Uno habla de actividad industrial o mercantil y no lo es ejercer la abogacía o formar parte de una fundación privada; y no se aprecia la vinculación finalista, aspecto en el que llama la atención sobre el hecho de que no se haya señalado ningún supuesto concreto de conflicto. Además, resalta que una relación de pareja no puede ser causa de abstención permanente sino solamente en casos específicos

Y, al ser palmario que no había causa de prohibición, insiste el Abogado del Estado, no procedía ni siquiera examinarla, sobre todo cuando todos los vocales sabían que se había hecho un examen de las causas impeditivas que podían afectar a los candidatos. Al contrario, argumenta: el Fiscal General del Estado no podía suspender la provisión de la plaza por el mandato legislativo de proveerla y porque ninguno de los aspirantes lo pidió.

B) En particular, sobre el Fiscal General del Estado, rechaza que se haya acreditado una relación de amistad manifiesta con la Sra. Marisa y que tenga interés directo o indirecto en su nombramiento y pone de manifiesto que de la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y de la Fiscal Jefe de la Inspección Fiscal nada se dice en concreto. Para el Abogado del Estado el relato de la demanda, no sólo es tendencioso sino que, además, está huérfano de prueba y es evidente que no concurren las causas de los apartados a) ni c) del artículo 23.2 de la Ley 40/2015.

Así, dice que pertenecer a la misma asociación profesional y haber estado en la misma candidatura no denotan ni esa amistad ni dicho interés. Tampoco haber sido Fiscal Jefe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado. Sobre los favores recíprocos a que alude la demanda, observa que no hay ninguna prueba y dice que a la cónyuge del Fiscal General del Estado se le denegó una plaza que solicitó y que al tiempo de que se le nombrase Fiscal Jefe de la Secretaría Técnica volvió a la jurisdicción ordinaria. Sobre el elogio del Fiscal General del Estado en su toma de posesión a su predecesora, dice que es algo usual en ese tipo de actos. Y el hecho de que se recurriera el nombramiento de la Sra. Marisa como Fiscal Togada ni es un mérito para el recurrente ni un demérito para ella. En fin, manifiesta extrañeza la contestación a la demanda por que se traiga a colación la supuesta intervención del Fiscal General del Estado cuando era Secretario Técnico para apartar a un fiscal de una determinada investigación, pues nada tiene que ver, al margen de que no aporte prueba. Termina estos alegatos con la invocación de la sentencia de 12 de diciembre de 2012 (recurso n.º 204/2010).

3.- El Consejo Fiscal, prosigue la contestación a la demanda, estaba constituido regularmente y su intervención no es vinculante. Aquí vuelve a decir que asistir a sus reuniones es obligatorio para los vocales y que ninguno se ausentó. Igualmente, reitera que no tienen derecho de veto y sobre el carácter preceptivo pero no vinculante de su informe, se remite a la jurisprudencia y apunta que ha habido ocasiones en que el Fiscal General del Estado hizo propuestas de nombramiento que se apartaban del parecer del Consejo, del mismo modo que hay algún ejemplo en que el Consejo de Ministros no ha atendido la propuesta del Fiscal General del Estado. Por tanto, hubo quorum y el hecho de que hubiera vocales que se abstuvieran de informar sobre la plaza que nos ocupa no significa más que esa fue la forma de expresar su opinión.

4.- Finalmente, niega que concurra vicio de falta de motivación y que concurra desviación de poder. Aquí vuelve a recordar que solamente se han alegado vicios de procedimiento y que la convocatoria no se impugnó. Subraya que el expediente muestra la regularidad del procedimiento y que la propuesta del Fiscal General del Estado al Consejo de Ministros está motivada y razona detenidamente sobre la trayectoria profesional y méritos de la Sra. Marisa que en ningún momento se cuestionan y no se expone un solo indicio de que el procedimiento se haya tergiversado al servicio de un fin espurio. Por el contrario, afirma el Abogado del Estado, tenemos un acto administrativo ajustado formal pero también sustantiva y teleológicamente a Derecho.

CUARTO.- La representación procesal de doña Marisa también mostró su oposición y solicitó la desestimación íntegra de la demanda.

1.- Comienza diciendo que se adhiere íntegramente a la contestación a la demanda de la Administración, y para a realizar una exposición sucinta de los hechos. Luego alega que los motivos que aduce la asociación recurrente nada tienen que ver con los méritos de la señora Marisa, dejando también constancia de que la convocatoria para provisionar la plaza nunca fue impugnada. Así pues, afirma, lo que se cuestiona es simplemente el procedimiento de provisión de la plaza.

2.-Cuestiona la pretendida falta de competencia del Fiscal General del Estado para el nombramiento de la señora Marisa como consecuencia de que pudiera encontrarse en funciones tras la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria de nuevas elecciones.

3.- Niega que concurran causa de incompatibilidad para acceder a la plaza y las causas de abstención que se mantienen hoy respecto del Fiscal General del Estado y las dos vocales natos del Consejo Fiscal: la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y la Fiscal Jefe de la Inspección Fiscal. hoy de este modo rechaza la nulidad por ausencia de garantías elementales de procedimiento.

4. Del mismo modo se opone a la defectuosa constitución del Consejo Fiscal y a la ausencia de informe por parte de este órgano colegiado.

5.- Ya, por último, rechaza la falta de motivación y la arbitrariedad alegadas en la demanda.

QUINTO.- En el trámite de conclusiones todas las partes reiteraron sus planteamientos.

Hay que resaltar que la parte actora introdujo una nueva alegación en apoyo de la nulidad del nombramiento. Se alegaba la falta de los requisitos para ser nombrada como consecuencia de la anulación por la sentencia n.º 1499/2023, de 21 de noviembre (recurso n.º 934/2022), de su nombramiento como Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo.

Sobre ella alegaron las partes demandadas mostrando su oposición.

SEXTO.- Antes de adentrarnos en las cuestiones concretas suscitadas en los escritos de alegaciones de las partes personadas, tal y como hemos hecho en la sentencia nº 873/2024, dictada el 21 de mayo, en el recurso contencioso administrativo n.º 735/2023, debemos señalar que estamos ante una nueva impugnación de un nombramiento en la Fiscalía General del Estado y la segunda que afecta a la misma persona. En anteriores ocasiones la controversia se ha planteado de un modo diferente a cómo se ha formulado esta. De ahí que las consideraciones que hemos hecho en esos otros procesos no sean trasladables sin más al presente. No sólo se referían a nombramientos efectuados para plazas diferentes, sino que se impugnaron por razones diferentes a las que se han hecho valer en esta ocasión.

En efecto, tal como precisa la propia recurrente y destacan los recurridos, no están en discusión los merecimientos de la Sra. Marisa para el nombramiento que ha recibido. Tampoco se afirma que esté incursa en la circunstancia contemplada por el artículo 58.Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, limitándose a indicar que se alegaron indicios suficientes para investigar si es o no así por la Inspección Fiscal y para que fuese resuelta la cuestión por el Consejo Fiscal como único órgano con competencia para ello.

De otro lado, observamos que se entrecruzan dos planos: por un lado, el del nombramiento discrecional para una Fiscalía de Sala; de otro, la determinación de si concurre o no la causa del artículo 58. Uno recién citado. En ambos aparece implicado el Consejo Fiscal, si bien con facultades diferentes ya que en el nombramiento solamente es llamado a emitir un informe preceptivo pero no vinculante para el Fiscal General del Estado; mientras que en la apreciación de la causa del artículo 58.Uno le corresponde tomar la decisión. Y para la demanda como hemos visto, el procedimiento de nombramiento se debe detener mientras se sustancia el del artículo 58.Uno, a lo que se negó el Fiscal General del Estado por considerar que no existía ninguna incompatibilidad y que la alegada era meramente prospectiva sin ningún apoyo material.

Por tanto, vemos que se entrecruzan las cuestiones propias del procedimiento con la principal de carácter sustantivo: la posible afectación a la Sra. Marisa de la causa del artículo 58.Uno. De ello nos ocuparemos después. Antes vamos a resolver, rechazándolos, los demás motivos de la demanda, partiendo de los fundamentos de Derecho empleados para su rechazo en la sentencia nº 873/2024, de 21 de mayo dictada en el recurso 735/2023.

SÉPTIMO.- Consideración independiente e inicial merece el motivo de nulidad referido a la imposibilidad sobrevenida del derecho a participar en el concurso de la Sra. Marisa.

En sus conclusiones la recurrente trae a colación, como efecto derivado de nuestra sentencia n.º 1499/2021, de 21 de noviembre (recurso n.º 934/2022), la carencia de requisitos de la Sra. Marisa para participar en el procedimiento concluido con el Real Decreto 461/2023, habida cuenta de que, a su entender, la anulación de su anterior nombramiento dispuesta por aquella le ha privado de la condición de Fiscal de Sala

No creemos que sea así. Efectivamente, según se explica en nuestras sentencias n.º 1024/2023, de 18 de julio (recurso n.º 707/2022) y n.º 1051/2023, de 20 de julio (recurso n.º 745/2022), cabe que la promoción a Fiscal de Sala se acuerde por separado o con motivo de un nombramiento para una Fiscalía de esa naturaleza. Si se sigue este último camino, la anulación del nombramiento, necesariamente comporta, la anulación del ascenso. Y esto es lo que sucedió como consecuencia de nuestra sentencia n.º 1499/2021, de 21 de noviembre (recurso n.º 934/2022): no sólo quedó anulado el nombramiento de la Sra. Marisa como Fiscal Togada de la Fiscalía del Tribunal Supremo de lo Militar, sino también su promoción a Fiscal de Sala.

Ahora bien, como observan correctamente el Abogado del Estado y la Sra. Marisa en sus respectivas conclusiones, la convocatoria efectuada por la Orden JUS/491/2023, de 11 de mayo (Boletín Oficial del Estado de 18 de mayo), en su base primera, abría la participación en el concurso a los fiscales de la segunda categoría con, al menos, veinte años de servicios en la Carrera Fiscal y la Sra. Marisa cumplía ese requisito en el momento de la convocatoria. Por tanto, aunque no hubiera sido nombrada Fiscal de Sala, habría podido participar en ella. Esta es razón bastante para rechazar este motivo pues no nos parece necesario insistir en que las bases no impugnadas son la ley de la convocatoria, según viene manteniendo la jurisprudencia de manera tan reiterada que nos exime de cita de sentencias.

OCTAVO.- También de manera previa daremos respuesta al motivo de nulidad que se esgrime en la demanda por concurrir el vicio de falta de competencia del Fiscal General del Estado para efectuar la propuesta de nombramiento, que se articula sobre la base de que el Fiscal General del Estado cesa con el cese del Gobierno que lo haya propuesto ( artículo 31.1 e) del EOMF) . Por ello, en caso de convocatoria de elecciones generales el Gobierno queda en una situación de interinidad. Consecuentemente, el Fiscal General del Estado queda en la misma situación de interinidad y sus funciones deben entenderse limitadas en la forma que la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones, limitó las competencias del Consejo General del Poder Judicial, ello en cuanto que el régimen jurídico de los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, primera categoría de la carrera fiscal está equiparado (honores, tratamientos, nombramientos, retribuciones y situaciones administrativas) a los Magistrados del Tribunal Supremo, primera categoría de la carrera judicial. Así lo establece el artículo 34 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante, EOMF) .

Este vicio debe ser rechazado. Es importante afirmar desde el inicio que la alegación del demandante no cuestiona la competencia del Consejo de Ministros para realizar el nombramiento, sino que lo que cuestiona es la competencia del FGE para proponer el nombramiento.

En primer lugar, porque no es cierta la afirmación base consistente en que el Fiscal General queda en funciones con la convocatoria electoral y como consecuencia del cese del Gobierno, que en ese momento entra en funciones. Como resaltan los escritos de contestación a la demanda la situación de Gobierno en funciones se produce exclusivamente a partir de la celebración de las elecciones ( artículo 21.1 y 2 LG). El artículo 101 de la Constitución dice claramente que "1. El gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales [...]. 2 El gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma posesión del nuevo gobierno". Es decir, la convocatoria de elecciones no determina que el Gobierno quede en funciones.

En segundo lugar, no existe norma legal que deje en funciones el cargo de Fiscal General del Estado como consecuencia de una convocatoria de elecciones generales.

Finalmente, no es posible trasladar al Fiscal General el régimen del Consejo General del Estado. La remisión del EOMF a la LOPJ no permite afirmar que se aplique el Fiscal General el régimen legal que determina que cuando el CGPJ queda en funciones por caducar su mandato y tiene, por ello un régimen legal en funciones más restrictivo. Desde luego, la LO 4/2021, referida al CGPJ no da argumento alguno que apoye la tesis de la demanda. Ni siquiera el preámbulo de la citada LO 4/2021 ofrece argumento alguno que permita la identidad de razón pretendida.

NOVENO.- En cuanto al resto de motivos, las razones de su rechazo son las empleadas en la sentencia del recurso 735/2023, resaltando que el argumento referido a la infracción del deber abstención hay que hacerlo extensivo a la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo dada la argumentación general de la demanda sobre el particular, que nada específico concreta sobre la persona que desempeñaba este cargo.

"A) No había causa de abstención del Fiscal General del Estado ni de la Fiscal Jefe de la Inspección Fiscal

El Fiscal General del Estado no estaba afectado por causa de abstención. Tiene razón el Abogado del Estado. No es expresión de amistad íntima pertenecer a la misma asociación profesional, ni haber formado parte de la misma candidatura en anteriores elecciones al Consejo Fiscal. No parecen necesarias ulteriores explicaciones. Tampoco advertimos que la relación profesional entre el Fiscal General del Estado y la Sra. Marisa determine esa causa de abstención. Ni las actuaciones de uno y otra en sus responsabilidades anteriores o las decisiones de esta última que pudieran haber afectado al cónyuge de aquél, pues ni todas fueron en el sentido que dice la demanda, tal como explicó el Fiscal General del Estado en el Consejo Fiscal y recuerda el Abogado del Estado, ni de lo dicho por la recurrente resulta esa causa de abstención.

Del mismo modo, el proceder del Fiscal General del Estado en el curso de la sesión del 8 de junio no la denota ni resulta, en contra de lo dicho por la actora en su escrito de conclusiones, de nuestra sentencia n.º 1499/2023, de 21 de noviembre (recurso n.º 934/2022). De cuanto se dice en ella no se deduce la amistad a que se refiere la recurrente. Habla de otras cosas pero no de amistad, mucho menos íntima. Y que haya defendido la candidatura de la Sra. Marisa con denuedo tampoco implica esa relación pues basta para explicar su actitud el convencimiento de que debía ser propuesta, convencimiento que no tiene por qué depender de la amistad determinante de la abstención ni de un interés propio.

Descartada la existencia de la causa de abstención del Fiscal General del Estado, también hemos de descartar que concurriera en la Fiscal Jefe de la Inspección Fiscal, sobre la que la demanda apenas se detiene y nada dice en sus conclusiones la recurrente.

B) El Consejo Fiscal estaba regularmente constituido

No tiene razón la recurrente al afirmar la irregular constitución del Consejo Fiscal el 8 de junio de 2023. Al contrario, tal como ella misma tiene que reconocer, estaban presentes física o telemáticamente todos sus miembros. El hecho de que siete de ellos decidieran apartarse de la votación en el punto del orden del día relativo a la propuesta de nombramiento para la Fiscalía de Sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática no cambia ese hecho. Había, pues, quorum y no hubo defectos en la conformación del órgano.

C) No hay desviación del poder

Por último, hemos de excluir que concurra desviación de poder en la actuación recurrida.

Tal como explica nuestra sentencia n.º 1499/2023, de 21 de noviembre (recurso n.º 934/2022):

"Según la definición canónica hoy recogida en el inciso final del art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es algo tradicionalmente aceptado, tanto en sede jurisprudencial como doctrinal, que esos fines distintos de los que son propios de la correspondiente potestad no tienen que ser forzosamente privados o personales, ni tampoco necesariamente ilícitos. Basta que sean fines distintos de los que la legalidad encomienda a la potestad de que se trate. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 24 de mayo de 2001 (rec. nº 7/1998), 18 de marzo de 2011 (rec. nº 1643/2007), 24 de enero de 2012 (rec. nº 505/2011) y 4 de mayo de 2016 (rec. nº 226/2015). Es más: la propia Constitución así lo ordena expresamente cuando, en su art. 106, habla del sometimiento de la actuación administrativa "a los fines que la justifican". Las potestades administrativas, incluida la de resolver los concursos para la provisión de plazas en el sector público, consisten por su propia naturaleza en facultades exorbitantes, que permiten incidir de manera unilateral y autoritativa sobre los derechos e intereses de las personas; y, precisamente por esta razón, está prohibido -incluso a nivel constitucional- que puedan ser utilizadas para fines diferentes de los que les son propios.

Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que, como observa la Abogada del Estado, consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara".

Al contrario de lo que sugieren las conclusiones de la recurrida, la desviación de poder sigue siendo, como dijimos en esa anterior sentencia, un medio útil para hacer valer el imperio de la ley. Es verdad que se invoca con relativa frecuencia, pero es igualmente cierto que no suele ser apreciada por los tribunales y, en particular, por esta Sala salvo en contadísimas ocasiones. La presente no es una de ellas. Aquí no ha habido ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de aquellos para cuya satisfacción el legislador las concede a los poderes públicos. Simplemente, como vamos a ver, se han incumplido unos preceptos legales en el procedimiento de provisión de una Fiscalía de Sala."

DÉCIMO.- Como motivo independiente que persigue la nulidad postulada se alega la falta de motivación de la propuesta de nombramiento.

Su rechazo descansa en que la propia demanda expone, sin cuestionar en ningún momento los méritos y capacidades que la Sra. Marisa hizo valer con su solicitud, que el informe de motivación nada dice sobre las razones que justifican la afirmación de su mayor mérito y capacidad, limitándose a resaltar los datos de currículo. Parece un contrasentido no cuestionar los méritos alegados y, sin embargo, cuestionar una propuesta que se apoya en la descripción de ellos, resaltando concretamente las aptitudes y capacidades que se le valoran positivamente para efectuar la propuesta, máxime cuando alguno de los valorados guarda estrecha relación con la plaza para la que fue propuesta la Sra. Marisa: su capacidad de dirección y su especialización en materia de derechos humanos y memoria democrática. Tampoco se cuestiona el proyecto de actuación presentado y valorado en la propuesta de nombramiento.

UNDÉCIMO.- Analizaremos ya el motivo referido al artículo 58. Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Para ello acudiremos nuevamente a nuestra sentencia de 21 de mayo (recurso contencioso-administrativo 735/2023) y a los efectos de reproducir los argumentos y la respuesta dada a este vicio de nulidad.

"E) El artículo 58. Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal

Dice lo siguiente:

"Artículo cincuenta y ocho

Los miembros del Ministerio Fiscal no podrán ejercer sus cargos:

Uno. En las Fiscalías que comprendan dentro de su circunscripción territorial una población en la que su cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad ejerza una actividad industrial o mercantil que obstaculice el imparcial desempeño de su función, a juicio del Consejo Fiscal".

Yendo por partes, lo primero que hay que decir es que este artículo establece una prohibición de ejercicio a los miembros del Ministerio Fiscal. El Capítulo VI del Título II del Estatuto Orgánico está dedicado a las incompatibilidades y prohibiciones y, de sus tres artículos, el primero, el 57, se dedica a las primeras mientras que los otros dos, el 58 y el 59, tratan de las prohibiciones.

Esta tipificación legal no se ve desnaturalizada porque el artículo 136 del Reglamento de la Carrera Fiscal limite las prohibiciones a las recogidas en el artículo 59 del Estatuto Orgánico y presente como "incompatibilidades relativas" las que, dice, "se enumeran en el artículo 58". Cualquiera que sea el sentido que quiera dar al concepto de incompatibilidad relativa, lo cierto es que el reglamento no puede modificar la ley y esta es inequívoca. De otro lado, el preámbulo del Real Decreto 305/2022, dice que, sobre estas que llama incompatibilidades relativas, su "remisión es estricta a la regulación del propio Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal". En consecuencia, además de que no pueda contrariar lo que establece este último, más allá de este aspecto formal, el Reglamento no parece pretender algo distinto.

En todo caso, las disposiciones reglamentarias se deben interpretar desde la ley y no la ley desde el reglamento. De otro lado, el artículo 3 h) del Reglamento de Constitución y Funcionamiento del Consejo Fiscal, aprobado por el Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero, atribuye a su pleno la competencia de "apreciar las posibles incompatibilidades a que se refiere el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, así como la existencia de causas de prohibición para el ejercicio del cargo a que se refiere el artículo 58.1 del citado estatuto".

Esto significa que el Reglamento de la Carrera Fiscal no aporta nada relevante, para la solución de este litigio.

Las incompatibilidades previstas en el Estatuto Orgánico se proyectan respecto del ejercicio por los miembros de la Carrera Fiscal de otras actividades distintas de las propias del Ministerio Fiscal. En cambio, las prohibiciones que establece atienden a determinadas situaciones en que, por razones familiares o por su desempeño anterior como abogado o procurador, pueden encontrarse los fiscales y son susceptibles de afectar a su imparcialidad. Y las prohibiciones del artículo 59 miran a separarlos de partidos políticos y sindicatos y, en general, de los poderes legislativo y ejecutivo. Dicho de otro modo, mientras las incompatibilidades del artículo 57 responden a supuestos en que se plantea el ejercicio por el fiscal de actividades distintas a las propias del cargo, las prohibiciones del artículo 58 y, en particular, la de su apartado Uno, a diferencia de las establecidas por el artículo 59, no tienen nada que ver con el proceder del fiscal afectado, sino que atienden a elementos externos: los relativos a la actividad de sus familiares en el ámbito territorial de la fiscalía de que se trate.

La prohibición del artículo 58.Uno no se activa por el mero ejercicio por el cónyuge, o equiparado, de un fiscal en ese marco territorial de una actividad industrial o mercantil. Es menester, además, que tal actividad entrañe un obstáculo efectivo al desempeño imparcial de aquél. Y decidir sobre ello corresponde al Consejo Fiscal. A él encomienda este precepto apreciar si concurre o no tal impedimento.

Esta prohibición puede operar, tanto respecto de situaciones familiares sobrevenidas, cuanto con ocasión de un nombramiento. Sus efectos, de ser procedente su aplicación, se circunscriben a la circunscripción territorial de la Fiscalía en la que actúe el cónyuge o asimilado. Y, mientras no desaparezca la causa que exige su aplicación, si es sobrevenida, han de comportar el traslado o la excedencia, mientras que, en el otro caso, impedirá, efectivamente, el nombramiento para el puesto que causa esa afectación.

Es verdad que las causas de incompatibilidad no operan como causas de inelegibilidad si no lo dispone así la ley. No estamos, sin embargo, como hemos dicho ante una causa de incompatibilidad y tampoco de inelegibilidad en el sentido en que la entiende el artículo 6 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, pues todas las causas que contempla se refieren a la condición personal del afectado, no a circunstancias externas a él.

En cualquier caso, el artículo 58.Uno del que estamos tratando prohíbe ejercer el cargo si se da el presupuesto de hecho que describe. Es una previsión legal expresa y bien explícita de la que se deduce con claridad que no cabe nombrar a quien se encuentre en él, ya que no podrá ejercerlo.

F) La aplicación al caso

Sentadas estas premisas, hemos de ver de qué manera juegan en este caso.

La actividad determinante del impedimento para ejercer ha de ser industrial o mercantil y la recurrente la concreta en la que llevan a cabo el despacho del Sr. Inocencio y la fundación FIBGAR que él mismo preside. La primera duda es la de si puede considerarse comprendida la labor de estos últimos entre las de carácter industrial o mercantil, una vez que no se ha discutido en qué consisten las tareas del despacho y de la fundación. Según sus páginas web, a las que nos remite la demanda:

"La misión de FIBGAR es combatir la impunidad de las violaciones a los Derechos Humanos, la corrupción y el crimen organizado en cualquiera de sus formas, para lo cual trabaja en la promoción y defensa de los Derechos Humanos y la Jurisdicción Universal."

Por su parte, el despacho, ILOCAD (International Legal Office for Cooperation & Development), según su web:

"es un despacho de abogados, moderno, novedoso, distinto. Cree en torno a la figura de Inocencio, una persona que ha sido juez instructor y que por ello dispone de una visión estratégica de la defensa. Cree en la interacción de personas y en los trabajos en equipos interdisciplinares, aportando un valor añadido a los procesos legales".

Y presenta su estrategia de este modo:

"ILOCAD presta servicios de asesoría jurídica y defensa letrada en las áreas de Derecho Penal, Derecho Civil y Mercantil y en Derecho Administrativo en colaboración con profesionales de reconocido prestigio dentro de los distintos países en los que actúa, así como asuntos relacionados con reclamaciones en organismos de Derechos Humanos, y tribunales internacionales, resolución de conflictos y arbitrajes, coordinando así defensas complejas que suponen actuaciones en varios países y diferentes instancias".

Así, pues, nos encontramos con que: (i) la Sra. Marisa está unida en relación equiparable a la conyugal con don Inocencio; (ii) este último está al frente de un despacho jurídico y de una fundación con la actividad que se ha indicado; (iii) dicha actividad, en tanto supone una prestación de servicios profesionales, puede reputarse de carácter mercantil; (iv) la circunscripción territorial de la Fiscalía concernida es toda España; (v) las actividades del despacho y de la fundación aunque se extienden más allá, comprenden toda España; (vi) la especialización del despacho y de la fundación coincide significativamente con la materia sobre la que versa la Fiscalía para la que ha sido nombrada la Sra. Marisa: los derechos humanos y la defensa de las víctimas de su violación, extremo que no ha sido controvertido por los recurridos.

La pregunta que inmediatamente hay que hacer a continuación es la de si todo ello determina o no la aplicación del artículo 58.Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Al respecto nos dicen el Abogado del Estado y la propia Sra. Marisa que en el tiempo transcurrido desde que asumió esta Fiscalía de Sala ningún problema se ha planteado y que, de haber en el futuro algún conflicto de interés, se podrán aplicar las reglas sobre las sustituciones toda vez que se han previsto dos plazas de fiscales adscritos a esta Fiscalía de Sala. Además, insisten en que ha de tratarse de conflictos concretos y no hipotéticos y, en ningún caso de las que el Fiscal General del Estado llamó incompatibilidades prospectivas.

De nuevo debemos volver la vista al artículo 58.Uno pues nos da la respuesta: de sus términos se desprende que puede bastar para aplicarlo una situación objetiva de las características de la que describe si fuere susceptible de suponer el obstáculo a la imparcialidad del fiscal contra el que previene la Ley. Es decir, no es preciso que exista un determinado conflicto de intereses, sino que sea posible su existencia en razón del presupuesto ofrecido por el vínculo familiar y por la naturaleza de la actividad mercantil.

La remisión por el artículo 28 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal a las causas de abstención establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial para los jueces y magistrados, en cuanto sean de aplicación a los miembros de la Carrera Fiscal en pleitos o causas determinados, confirma que el artículo 58.Uno contempla algo distinto de los conflictos de intereses singulares.

Pues bien, en este caso, entiende la Sala que los hechos acreditados, no discutidos después en sede judicial, sí ponían de relieve indicios de que la Sra. Marisa podía verse afectada por esta prohibición.

No hay discusión sobre que la apreciación de si media o no tal impedimento corresponde, como hemos señalado ya, al Consejo Fiscal y el hecho de que la duda sobre su posible concurrencia se plantee con motivo o en el curso de un procedimiento encaminado a la provisión de plazas no enerva su competencia ni su facultad de decidir al respecto. Sabemos que la cuestión se suscitó antes de la reunión del 8 de junio y durante ella. También que, siendo el Consejo Fiscal un órgano colegiado, corresponde a quien lo preside establecer el orden del día y dirigir su deliberación. No obstante, el ejercicio de estas funciones no comprende rechazar de plano por sí mismo solicitudes como las de autos, que no son manifiestamente infundadas, ni tomar, igualmente por sí mismo, decisiones que corresponden, no a su presidente, sino al Consejo Fiscal en pleno.

En consecuencia, se produjo la infracción del artículo 58.Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y de su artículo 14.Cuatro e) en la medida en que ha de considerarse comprendida en él la facultad que le atribuye el anterior, así como del artículo 3 h) del Reglamento de Constitución y Funcionamiento del Consejo Fiscal, aprobado por el Real Decreto 437/1983, de 9 de febrero, que establece las competencias de su pleno. Este defecto es sustancial e invalida la propuesta del Fiscal General del Estado y, por tanto, el posterior Real Decreto.

No podemos aceptar el argumento hecho valer por la Sra. Marisa según el cual, los vicios que pudieran afectar a la propuesta no se extienden al acuerdo del Consejo de Ministros. Ya lo rechazamos en la sentencia n.º 1499/2023, de 21 de noviembre (recurso n.º 934/2022), y ahora debemos reiterar lo dicho entonces: el vicio de la propuesta se extiende al acto de nombramiento que la asume en sus términos. No estamos ante un defecto susceptible de convalidación por el Consejo de Ministros porque, de ser aplicable la prohibición del artículo 58.Uno, no cabe efectuar el nombramiento.

G) Las consecuencias a extraer: la retroacción del procedimiento para que el Consejo Fiscal se pronuncie

La conclusión a la que conduce cuanto hemos dicho hasta ahora es que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo y anular el Real Decreto 461/2023, de 13 de junio, por el que se nombra Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala en materia de Derechos Humanos y Memoria Democrática de la Fiscalía General del Estado a doña Marisa.

Asimismo, se impone la retroacción de las actuaciones para que el Consejo Fiscal, sin demora, ejerza la competencia que le concede el artículo 58.Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Esta decisión no sólo deberá tomarla con agilidad, sino también con todas las garantías y, en especial, con la motivación necesaria, a la vista de que afecta al derecho fundamental de la Sra. Marisa a ser promovida en la Carrera Fiscal en condiciones de igualdad y con los requisitos establecidos por la ley".

DUODÉCIMO.- Con base en los argumentos desarrollados llegamos a la estimación del recurso contencioso-administrativo, anulando el Real Decreto 461/2023, de 13 de junio, por el que se nombra Fiscal de Sala de la Fiscalía de Sala en materia de Derechos Humanos y Memoria Democrática de la Fiscalía General del Estado a doña Marisa.

La razón de ser de este pronunciamiento impone la retroacción de las actuaciones para que el Consejo Fiscal, sin demora, ejerza la competencia que le concede el artículo 58.Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Esta decisión no sólo deberá tomarla con agilidad, sino también con todas las garantías y, en especial, con la motivación necesaria, a la vista de que afecta al derecho fundamental de la Sra. Marisa a ser promovida en la Carrera Fiscal en condiciones de igualdad y con los requisitos establecidos por la ley.

DÉCIMOTERCERO.- Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, visto que hemos desestimado distintos motivos de la demanda, no hacemos imposición de costas.