Sentencia Contencioso-Administrativo 1192/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 9062/2022 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- EL PLEITO.

1. Don Desiderio es funcionario del Cuerpo de la Policía Local del Ayuntamiento de Vigo, categoría C1, nivel 20. Trabaja en régimen de turnos, esto es, 6 días de trabajo seguidos y 4 días de descanso, luego habrá prestado servicios en turnos de mañana, tarde o en horario nocturno, así como en días festivos.

2. El 16 de febrero de 2020 solicitó la percepción de los complementos de festividad y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, incapacidad temporal, permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos, así como el abono de los atrasos correspondientes, lo que se le denegó por resolución de 10 de junio de 2021 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Vigo.

3. Según la sentencia de primera instancia, tal solicitud es una más de las muchas presentadas por agentes de la Policía Municipal de Vigo entre noviembre de 2019 y noviembre de 2020. Esas solicitudes han ido variando y la de don Desiderio es de las de un grupo de agentes cuya solicitud se refería a los complementos antes indicados. Por esta razón, la sentencia inadmitió la demanda en cuanto al cobro de horas extraordinarias o de exceso de jornada, pues se trataba de una pretensión nueva respecto de lo inicialmente solicitado.

4. En cuanto al fondo, la sentencia de primera instancia rechaza aplicar criterios establecidos por la Jurisdicción Social, parte de que las retribuciones del funcionario están previstas por ley y añade lo siguiente:

1º En el Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los funcionarios del Ayuntamiento de Vigo, de 28 de diciembre de 1998 (en adelante, el Acuerdo), se incluyó la disposición transitoria cuarta -ya derogada- que estipulaba que, con cargo al complemento de productividad, se remunerarían las circunstancias del puesto (nocturnidad, festividad, trabajo por turnos, toxicidad o trabajo los días 24 y 31 de diciembre), y que así sería hasta que esas circunstancias se incluyesen en el complemento específico, lo que ocurriría con la valoración de los puestos de trabajo y esto ya ha ocurrido.

2º Resalta que lo pretendido por el demandante infringe el artículo 137.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, pues los servicios nocturnos y en festivos prestados fuera de la jornada de trabajo se han remunerado como gratificaciones, como complemento de desempeño, luego vinculados a su efectiva prestación y así figura en las nóminas con "clave 220" o con "clave 871" si son de menos horas. Y si se prestan esos servicios dentro de la jornada, se remuneran de forma ordinaria como complemento específico del artículo 137.2.b) de la citada Ley gallega de empleo público.

3º Se trata, por tanto, de una retribución que no es fija en su cuantía, ni periódica en su devengo, luego no cabe estandarizar su percepción acumulándola al complemento específico que ya considera estos aspectos, se percibe de forma fija en su importe y periódica en su devengo, también en vacaciones y demás descansos retribuidos.

SEGUNDO.- LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. La sentencia impugnada estima el recurso de apelación de don Desiderio y revoca la sentencia de primera instancia. Con carácter previo, rechaza la inadmisibilidad de la pretensión referida al cobro de horas extraordinarias y tiene por probado que el apelante, en su escrito de 28 de septiembre de 2021, ya incluía esa solicitud.

2. En cuanto al pago de la nocturnidad y festividad en períodos de vacaciones, en situación de baja por incapacidad temporal, disfrute de permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos, se remite a precedentes de esa Sala que razonan que los conceptos reclamados no están incluidos en el complemento específico, pues lo que se percibe por nocturnidad y festividad remunera el trabajo realizado dentro de la jornada ordinaria y con arreglo a los turnos asignados, no el realizado fuera del turno ordinario.

3. Se centra en un precedente suyo (la sentencia 647/2022, de 14 de septiembre, recurso de apelación 173/2022), en la que se decía que los cuadrantes de los turnos allí aportados probaban, con independencia de que los días coincidieran con domingo o festivo, que, en ocasiones y por diferentes circunstancias, el demandante no prestaba servicios por estar de baja, por realizar un refuerzo en uno de los días de descanso, por estar de vacaciones o por cualquier otra razón. En esos cuadrantes aparece, en cada mes, el ciclo de trabajo teórico que debía realizar y, bajo la denominación "cuadrante", el trabajo efectivamente realizado y, en su caso, el motivo de su no realización.

4. En las nóminas del allí demandante, bajo la denominación "nocturnidade/festividade" y, posteriormente como "gratificación 1", aparecía con la "clave 220" el abono de las horas de nocturnidad y festividad efectivamente realizadas, abonadas siempre en el segundo mes siguiente a su realización. Se comprobó que cuando aquel otro agente -al que se refiere al precedente que cita- estuvo de vacaciones no se le abonó cantidad alguna con la "clave 220", lo mismo que en situación de incapacidad temporal cuando los turnos y horas asignados constituyen el trabajo ordinario y habitual, y no corresponden a ninguna actividad u organización extraordinaria o especial.

5. Añade que las horas de noche y en festivo forman parte del trabajo normal, es una retribución objetiva ligada al desempeño del puesto, luego su régimen es el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo. No se retribuyen como complemento de productividad del artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (en adelante, Ley 30/1984); tampoco son gratificación pues no son servicios extraordinarios, ni se llevan a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del allí demandante.

6. Es cierto que en vacaciones no se realizan trabajos de noche ni en días festivos, por lo que no tendría derecho a percibir pluses por esos conceptos, ahora bien, esto sería " aceptable si dichos pluses formasen parte del complemento de productividad lo que no sucede en el presente caso, pues con ello se estaría alterando...la naturaleza y finalidad que la propia Ley 30/1984 otorga al complemento de productividad en su artículo 23.3.c )".Y por esta razón se estimó la demanda a la que se refiere ese precedente.

7. En el caso de don Desiderio, deduce de los cuadrantes y nóminas aportados que, en la nómina del mes de vacaciones anuales, no se le abona cantidad alguna con la "clave 220", o es inferior si trabajó parte del mes, al contrario de lo que ocurre en los meses anteriores y siguientes, en los que, por haber realizado todos los servicios nocturnos que tenía asignados, percibía la totalidad de la remuneración. De esto deduce que son retribuciones fijas y periódicas que deben abonarse en vacaciones o en situación de incapacidad temporal.

8. Para llegar a esta conclusión invoca la sentencia 1233/2020, de 1 de octubre, de esta Sala y Sección (casación 7908/2018), referida a un bombero municipal al que se le reconoció el derecho a incluir, durante el período de vacaciones, el plus de festividad y el de nocturnidad. De esta sentencia se deduce que cuando los servicios nocturnos o en días festivos forman parte de la jornada habitual de trabajo, aunque se denominen gratificación en la nómina, retribuyen una condición particular del puesto de trabajo, por lo que se abona una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente.

9. Finalmente y en cuanto a los efectos retroactivos, de nuevo se remite a los precedentes en los que se estima tal retroactividad con alcance a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ex artículo 23 del texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre (en adelante, Ley gallega de Régimen Financiero).

TERCERO.- EL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Comienza el Ayuntamiento de Vigo recordando que no existen conceptos retributivos sin base legal, por lo que la sentencia infringe el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP) , y en especial el artículo 23.3 la Ley 30/1984. Como señaló la sentencia de instancia, lo litigioso no versa sobre el complemento de productividad.

2. Antes de la valoración de los puestos de trabajo y como complemento de productividad, don Desiderio pudo haber percibido los conceptos de nocturnidad y festividad conforme a la disposición transitoria cuarta del Acuerdo antes citado al que se refiere la sentencia de primera instancia y que ignora la de apelación impugnada. Así fue de modo transitorio y una vez valorados los puestos de trabajo, esos conceptos se incluyeron en el complemento específico; y cuando la nocturnidad y festividad fuese por servicios prestados fuera de la jornada ordinaria, pasaron a retribuirse como gratificaciones extraordinarias, esto es, vinculadas a la efectiva prestación del servicio.

3. En autos lo debatido es si la remuneración de la nocturnidad y festividad son gratificaciones, o si se integra en el complemento específico, como retribución fija y periódica. Esto es ajeno a lo resuelto en la sentencia 1233/2020 de esta Sala, en la que lo discutido fue la percepción del concepto de nocturnidad y festividad mediante un complemento de productividad fijo y periódico.

4. Ese pronunciamiento de la sentencia impugnada implica reconocer el derecho a un concepto creado por esa Sala, carente de cobertura legal, y discordante con la realidad puesto que se percibe en el complemento específico como retribución fija y periódica. Más rigurosa es la sentencia de primera instancia al declarar que sólo cabe abonar como gratificaciones los excesos de jornada ya sean, además, nocturnos y festivos, si son efectivamente prestados, en coherencia con el artículo 24.d) EBEP, artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 y el artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, de retribuciones de los funcionarios de Administración Local.

5. Insiste en que tras la valoración de los puestos de trabajo, los conceptos de nocturnidad y de festividad están incluidos en el complemento específico, como componentes del mismo, lo que es distinto de las gratificaciones que retribuyen un servicio extraordinario respecto de la jornada ordinaria [cfr. artículo 137.2 d) de la Ley gallega 2/2015].

6. La sentencia impugnada crea un complemento sin base legal al reconocer el derecho a percibir unas retribuciones periódicamente aunque no haya prestación efectiva del servicio, y aunque ya se perciban esos conceptos periódicamente como complemento específico, o cuando se presta fuera de jornada.

7. En cuanto al plazo de prescripción para reclamar cantidades, la sentencia aplica un plazo de cinco años y lo hace remitiéndose a la Ley gallega de Régimen Financiero, cuando es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años del artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (en adelante, LGP) .

CUARTO.- OPOSICIÓN.

1.Respecto de la primera cuestión de interés casacional, alega lo que sigue:

1.º Los miembros de la Policía Municipal de Vigo perciben sueldo, antigüedad, complementos específicos y de destino, más dos conceptos retributivos al margen del complemento específico: uno, la "Gratificación 1" o "clave 220", antes denominada "nocturnidade/festividade" y que se remunera el complemento de nocturnidad y festividad litigioso; y otro, la "Gratificación 3" o "clave 871", antes denominada "Gratificación exceso de jornada", que remunera el exceso de jornada, incluyendo cuando procede en este concepto el plus de nocturnidad o festividad en dichas horas de exceso de jornada.

2.º Este concepto "clave 220" se percibe en virtud de la disposición transitoria cuarta del Acuerdo ya citado y se abona al margen del complemento específico; este concepto retribuye el trabajo del turno ordinario, no extraordinario.

3.º De sus nóminas se deduce qué servicios debía teóricamente prestar y cuáles fueron los efectivamente prestados y el motivo de no realizar el previsto, y consta que con la "clave 220" se le venían abonando las horas de nocturnidad y festividad efectivamente realizadas, de ahí que no se le abonasen en el mes correspondiente a las vacaciones anuales.

4.º De esta forma de abonar tal concepto se deduce que no se le abonan como complemento específico, pese a que son retribuciones fijas, periódicas e inherentes al puesto. La conclusión es que lo que se le abona no es una gratificación, sino una retribución fija y periódica no incluida en el complemento específico pese a que debería estarlo.

5.º De la prueba practicada se deduce el carácter fijo y periódico del concepto retributivo "clave 220", "Gratificación 1" que no se incluye en la nómina como complemento específico. Así se explica que, en el pleno 5 de marzo de 2018 del Ayuntamiento, instase al Gobierno Local a incorporar las retribuciones variables por nocturnidad y festividad al complemento específico.

2. Respecto de la segunda cuestión de interés casacional se remite a un precedente de la Sala de apelación, la sentencia 348/2020, de 1 de julio (recurso de apelación 15/2020), según la cual deben abonarse las cantidades correspondientes a los cinco últimos años (artículo 23 de la Ley gallega de Régimen Financiero y Presupuestaria).

QUINTO.- JUICIO DE LA SALA SOBRE EL PAGO POR NOCTURNIDAD Y DÍAS FESTIVOS.

1. La cuestión de interés casacional es doble y la primera parte plantea si, en un sistema de trabajo por turnos, la retribución de la penosidad que implica el trabajo en horas nocturnas y días festivos, se integra en la retribución ordinaria - mediante un complemento específico- lo que lleva a que deba cobrarse durante el período de vacaciones y otras ausencias como permisos retribuidos o bajas; o si, por el contrario, es una retribución adicional consistente en gratificaciones por servicios extraordinarios, luego se condiciona a su efectiva prestación por exceso de jornada.

2. Antes de abordar tal cuestión conviene precisar que del enjuiciamiento casacional se excluye la referencia al Ayuntamiento de Vigo para hacer un juicio lo más coherente con la naturaleza de este recurso, esto es, un juicio casacional abstracto, generalizable, y no pegado a las circunstancias, en este caso, de un concreto ayuntamiento. Y consecuencia de la anterior precisión es que este pronunciamiento casacional debe alejarse de un juicio de hecho y se parte de los hechos, tal y como se valoran por la sentencia impugnada.

3. Dicho lo anterior, tenemos que cuando el funcionario trabaja en régimen de turnos, forma parte de su jornada ordinaria de trabajo que el servicio lo tenga que prestar en horario de noche y en días festivos. La especial penosidad que ello implica tiene una traducción en las retribuciones que se plasma en un específico concepto retributivo que, si se reconoce, se integra en la retribución ordinaria y regular que se percibe aunque, de hecho, no se presten esos servicios en período de vacaciones anuales, incapacidad temporal, permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos. Cosa distinta será el concepto por el que se retribuyen o cómo se cuantifica su importe, lo que esta Sala y Sección abordó en la sentencia 784/2024, de 9 de mayo (recurso de casación 830/2022).

4. Lo expuesto no implica crear un concepto retributivo sin amparo legal, contrariando la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial, antes bien, se trata de que, si un concepto retributivo se integra en la nómina funcionarial retribuyendo el trabajo ordinario y regular, esa retribución se perciba al margen de la efectiva prestación del trabajo. Lo expuesto lo ha abordado indirectamente esta Sala y Sección en la sentencia 784/2024 antes citada, en la que lo litigioso se refirió al cálculo del pago de la nocturnidad y festividad en periodo vacacional. También indirectamente se abordó en la sentencia 1677/2019, de 4 de diciembre (recurso de casación 101/2019); y la misma doctrina se deduce de la sentencia 1233/2020, tantas veces citada en este pleito, o de las sentencias 1054/2020, de 21 de julio y 771/2022, de 16 de junio (casaciones 2616/2019 y 420/2020 respectivamente).

5. Distinto es que esos servicios nocturnos o en festivos se presten fuera de la jornada ordinaria de trabajo por turnos. En este caso su cobro no se integra en la nómina como un concepto retributivo permanente o estable, si bien de cálculo variable, sino que esas horas fuera de jornada se retribuirán como plus, o gratificación, o con la denominación que proceda, también la de complemento ex artículo 24.d) del EBEP. En este caso y al margen de qué concepto retributivo se aplique, lo que cuenta es que sólo se retribuyen esos servicios si realmente se prestan, luego no se retribuyen si no se prestan, lo que ocurrirá cuando se disfrute de vacaciones, permisos o licencias o se cause baja por enfermedad.

SEXTO.- JUICIO DE LA SALA SOBRE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.

1. La segunda parte de la cuestión de interés casacional plantea qué plazo de prescripción se aplica para reclamar cantidades adeudadas por los anteriores conceptos -nocturnidad y festividad-, si el plazo de cuatro años del artículo 25 de la LGP, o el que señale la normativa autonómica presupuestaria, en este caso, el plazo de cinco años del artículo 23 de la Ley gallega de Régimen Financiero.

2. Así planteada, de nuevo ajustamos la cuestión de interés casacional para entender que lo que se plantea es el plazo de reclamación de créditos a los entes locales y tal cuestión la resolvemos aplicando el plazo de prescripción de cuatro años de la LGP por las siguientes razones:

1º La legislación estatal en materia de régimen local no regula un plazo de prescripción específico una vez que la sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989 declaró inconstitucional el artículo 5.E).a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que preveía que las Haciendas locales se regirían "[p] or la legislación general tributaria del Estado y la reguladora de las Haciendas de las entidades locales, de las que será supletoria la Ley General Presupuestaria ".

2º Ante el silencio de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobada como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, es pacifico aplicar el plazo de cuatro años del artículo 25 de la LGP pues es la regla general de los créditos frente a las Administraciones. Así lo viene haciendo la jurisprudencia, por ejemplo, en materia de contratación pública (cfr. entre otras muchas, la sentencia 877/2024, de 21 de mayo, de la Sección Tercera de esta Sala, recurso de casación 2524/2021, o la citada en autos, la sentencia 166/2020, de 10 de febrero, recurso de casación 416/2018, de esta Sección).

3º Este plazo de cuatro años es el que aplican todas las normas autonómicas en materia de Hacienda y Finanzas con la excepción de Galicia y Murcia, cuyas leyes de 1999, luego anteriores a la vigente LGP, no se han reformado para seguir la senda de fijar el plazo general de cuatro años. Que deba aplicarse esa regulación casi unánime no es por una suerte de criterio plebiscitario, pero alguna relevancia tendrá desde la igualdad de los ciudadanos ante las Administraciones, tanto la legislación estatal como la autonómica confluyen unificando el plazo de prescripción, luego no hay razón para excluir a la Administración Local.

4º Así lo entendió la sentencia de 23 de noviembre de 1996, de esta Sala, antigua Sección Sexta (apelación 10.821/1991), más la que en ella se cita. Dictada a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989 antes citada, consideró aplicable a las entidades locales el entonces plazo de prescripción de cinco años del artículo 46 de la Ley General Presupuestaria, aprobada como texto refundido por Real Decreto-Legislativo 1091/1988, de 23 de diciembre.

5º La razón que ofreció esa sentencia fue "... la necesaria integración del sistema jurídico para salvar cualquier insuficiencia o laguna, [por lo que] consideramos que es aplicable a la prescripción de los créditos contra las Haciendas Locales el plazo de cinco años..." ante el vacío creado al declararse inconstitucional el artículo 5.E).a) de la LRBRL. Cámbiese cinco por cuatro años y LGP de 1988 por la vigente, y el criterio sigue siendo válido; es más, atendiendo a la evolución de la normativa en esta cuestión, la sentencia razona cómo siempre se ha seguido este criterio de unificar los plazos de prescripción.

SÉPTIMO.- RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES Y APLICACIÓN AL CASO.

1. Conforme a lo expuesto, y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declaramos lo siguiente:

1º Cuando el funcionario presta servicios en régimen de turnos en los que se incluyen turnos de noche y festivos, si esos servicios se prestan dentro del horario de la jornada ordinaria de trabajo, el funcionario tiene derecho a su retribución en periodos de vacaciones anuales, incapacidad temporal, permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos.

2º En el ámbito de la función pública local el plazo de prescripción del derecho a reclamar cantidades adeudadas por los anteriores conceptos es el de cuatro años. previsto en el artículo 25 de la LGP.

2. Aplicado lo anterior resolvemos las pretensiones del recurso de casación en estos términos:

1º En cuanto a la primera cuestión de interés casacional, se desestima el recurso de casación del Ayuntamiento de Vigo por ajustarse la sentencia impugnada a lo declarado a efectos casacionales. En este punto estamos a la valoración de las pruebas hechas por la Sala de apelación, que concluye que en los meses de vacaciones anuales, así como en otras situaciones en las que no se prestan servicios, no figura en las nóminas de don Desiderio la "clave 220" que retribuye los servicios por turnos de noche y festivos dentro de la jornada ordinaria de trabajo.

2º En cuanto a la aplicación del plazo de prescripción, sí se estima el recurso de casación del Ayuntamiento de Vigo. A estos efectos rige el plazo general de cuatro años de los créditos frente a las Administraciones y en particular, respecto de los entes locales. No es por tanto aplicable el plazo de cinco años que viene manteniendo la Comunidad Autónoma Gallega pues, aparte de regir respecto de su Administración, esa normativa financiera y presupuestaria evidencia su desactualización respecto del plazo general de cuatro años que rige para el sector público estatal así como para las restantes Comunidades Autónomas.

3. En consecuencia, si bien la sentencia impugnada es acertada en lo que se refiere a la primera cuestión de interés casacional -no así en la segunda-, optamos por casarla y anularla para poder resolver con mayor claridad y seguridad el litigio y las pretensiones en él ejercitadas. Por tanto, se casa y anula la sentencia impugnada dictada en apelación y, ya como tribunal de apelación, estimamos el recurso de apelación de don Desiderio, por lo que se revoca y se anula la sentencia de primera instancia y se estima en parte el recurso contencioso-administrativo en estos términos:

1º Se declara el derecho de don Desiderio a percibir la retribución por días festivos y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Y se estima igualmente el derecho a percibir las horas extraordinarias o de exceso de jornada con arreglo a la fórmula contenida en el hecho segundo de la demanda.

2º Se declara que los efectos retroactivos del anterior pronunciamiento se extiendan al abono de las cantidades que resulten, correspondientes a los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de su solicitud inicial.

OCTAVO.- COSTAS.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas del recurso de casación causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

2. En cuanto a las de la apelación, no se hace imposición ( artículo 93.4 en relación con el artículo 139.2 de la LJCA) , tampoco en las de instancia al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo.