Sentencia Contencioso-Administrativo 1226/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 5177/2022 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia impugnada.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de 31 de marzo de 2022, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Elias, aquí parte recurrida, contra la resolución de 29 de noviembre de 2018, de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía.

La citada resolución administrativa había acordado exigir a Elias el reintegro de la cantidad de 117.550,85 euros correspondiente a una subvención que le fue concedida, más 34.408,95 euros en concepto de intereses de demora.

La sentencia aquí impugnada tuvo en cuenta lo resuelto en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla, de 17 de septiembre de 2021, recaída en un procedimiento seguido contra D. Elias y otros, por un delito de fraude de subvenciones y falsedad en documento mercantil y, en consecuencia, declaró conforme a derecho el acto administrativo recurrido una vez ajustado a lo finalmente resuelto en la sentencia penal, lo que supuso la desestimación del recurso contencioso administrativo en cuanto a la cantidad reclamada por la Administración en concepto de reintegro de la subvención y la estimación del recurso en lo relativo a los intereses de demora (34.408,95 euros).

La sentencia impugnada, con cita del artículo 308.7 del Código Penal, razonó en los siguientes términos la estimación parcial del recurso en lo relativo a los intereses de demora reclamados por la Junta de Andalucía:

"Sin embargo, lo cierto es que no se incluyeron los intereses de demora en el pronunciamiento penal, dictado con la 'conformidad de las partes (entre 'ellas la Administración de la Junta de Andalucía que ejerció la acusación particular contra el recurrente), y la resolución administrativa aquí impugnada que incorporaba provisionalmente la exigencia de los intereses de demora devengados, ha de ajustarse ahora necesariamente a lo que se resolvió en el proceso penal".

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional.

En los antecedentes de hecho de esta sentencia se ha indicado que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, apreciada por la Sección 1ª de la Sala en este recurso, consiste en determinar, de conformidad con el artículo 308.7 del Código Penal y el artículo 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como del resto de normativa invocada por la parte recurrente, y cuando ha habido una previa sentencia penal que ha fijado la responsabilidad derivada del delito de fraude de subvenciones en el importe de las cantidades defraudadas, sin incluir intereses de demora desde su devengo, si la Administración debe ceñirse a solicitar el reintegro por la cantidad fijada en el proceso penal, o si puede reclamar también los intereses de demora de la cantidad a reintegrar.

TERCERO.- Las resoluciones administrativas sobre concesión y reintegro de subvenciones y sentencia penal sobre el delito de fraude de subvenciones.

1.- La respuesta a la cuestión de interés casacional formulada en este recurso exige reseñar lo sucedido en el proceso penal que culminó con la sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla, de 17 de septiembre de 2021, pero antes también es oportuna una referencia a las actuaciones administrativas de concesión de la subvención y de reintegro de la misma.

2.- La Junta de Andalucía concedió a D. Elias, a finales del año 2020, una subvención para la realización de cursos de formación para el empleo, cuya cuantía tuvo diversas modificaciones.

Al apreciar el incumplimiento del beneficiario, la Junta de Andalucía inició dos expedientes de reintegro, que concluyeron en las siguientes resoluciones administrativas:

- La resolución de 23 de junio de 2016, que exigió a D. Elias el reintegro de la cantidad de 1.626.191,65 euros, más intereses de demora.

- La resolución de 29 de noviembre de 2018, que ordenó al beneficiario el reintegro de la cantidad de 117.550,85 euros, más 34.408,95 euros de intereses de demora.

Las cantidades de 1.626.191,65 euros y 117.550,85 euros, cuyo reintegro se ordena en las dos resoluciones administrativas citadas, suman la cantidad de 1.743.742,50 euros, que fue la suma total entregada por la Junta de Andalucía a D. Elias en concepto de subvención para la realización de cursos de formación para el empleo a que antes hemos hecho referencia.

La primera resolución administrativa de reintegro, de 23 de junio de 2016, fue impugnada por el beneficiario de la subvención ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso 563/2016, en el que recayó sentencia de 29 de junio de 2022, que estimó parcialmente el recurso. Dicha sentencia ha sido impugnada por la Junta de Andalucía en el recurso de casación 7061/2022, que fue admitido a trámite por auto de 2 de marzo de 2023 y actualmente se encuentra pendiente de resolución ante esta Sala.

La segunda resolución administrativa de reintegro, de 29 de noviembre de 2018, fue la impugnada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso 932/2018, que finalizó por la sentencia impugnada en este recurso de casación.

2.- Estando en trámite ambos recursos contencioso-administrativos, la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía acordó su suspensión al haberse incoado diligencias previas y posterior procedimiento abreviado en un Juzgado de Instrucción de Sevilla por delitos de fraude de subvenciones y falsedad documental.

En particular, el recurso 932/2018, en el que recayó la sentencia ahora impugnada, fue suspendido por auto de 4 de abril de 2020, por prejudicialidad penal, que se alzaría "cuando se acredite que el juicio penal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación".

3.- El Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla dictó sentencia nº 293/2021, de 17 de septiembre (juicio penal nº 190/2017), en cuya parte dispositiva figuran, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

i.- La condena a Elias, en concepto de autor, junto con otros en concepto de cooperadores necesarios, de un delito de fraude de subvenciones previsto y penado en el artículo 308.2 del Código Penal, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, imponiéndoles las penas de seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pena de 871.871,25 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años en el caso de Elias.

ii.- En concepto de responsabilidad civil se condena a Elias, como responsable directo, a indemnizar a la Junta de Andalucía en la cantidad de 1.743.742 50 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC, por las cantidades indebidamente aplicadas a una finalidad distinta para la que la subvención fue concedida.

CUARTO.- La normativa legal citada por las partes y por la sentencia impugnada.

1.- La Junta de Andalucía cita como preceptos infringidos por la sentencia recurrida, de forma principal, los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) y 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP).

El artículo 37.1 LGS establece lo siguiente:

"También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos:

a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido [...]".

El artículo 38.2 LGS dice:

"El interés de demora aplicable en materia de subvenciones será el interés legal del dinero incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente".

Y el artículo 17.1 LGP dispone lo siguiente:

"Las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública estatal devengarán interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento".

El artículo 308.2 del Código Penal tipifica el delito de fraude de subvenciones por el que fue condenado D. Elias. Dicho precepto, en su apartado 7 citado por la sentencia impugnada como fundamento de su decisión, indica:

"La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1, 2 y 4 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal".

QUINTO.- La posición de la Sala.-

1.- Se refiere este recurso de casación a los intereses de demora del artículo 37.1 de la LGS en los casos en los que se ordene el reintegro de la subvención, por concurrir alguno de los supuestos descritos en el propio precepto legal, entre los que se incluyen la obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas, el incumplimiento total o parcial del objetivo y el incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente.

Estos intereses de demora, según el citado artículo 37.1 LGS se exigirán al beneficiario de la subvención cuando se acuerde el reintegro de las cantidades percibidas en los casos antes descritos, y serán los devengados desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a esta.

Como hemos visto al reproducir la cuestión de interés casacional formulada en el auto de admisión a trámite, se discute en el presente recurso la concreta cuestión de si cabe un pronunciamiento en la vía administrativa o contencioso- administrativa sobre los intereses de demora después de que una sentencia penal haya efectuado un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de un delito de fraude de subvenciones.

2.- La Junta de Andalucía alega en su recurso de casación que el legislador no ha querido considerar que la responsabilidad civil derivada del delito de fraude de subvenciones se conforme con el principal del reintegro (cantidad indebidamente aplicada) más los intereses de demora, a diferencia de lo que ocurre en el delito fiscal.

La Sala no comparte ese argumento, pues esa exclusión de los intereses de demora de la responsabilidad civil derivada de delito no tiene soporte alguno ni en nuestra legislación, ni en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

Así, de acuerdo con el artículo 109.1 del Código Penal, "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los datos y perjuicios por él causados". Y el artículo 110 del mismo texto legal añade que la responsabilidad civil a que acabamos de referirnos comprende: "1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales."

El criterio jurisprudencial de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo es claro al considerar que la responsabilidad civil derivada del delito de fraude de subvenciones incluye los intereses de demora de la LGS a que se refiere este recurso.

Así lo expresa la sentencia 709/2022, de 13 de julio (casación 5734/2020) de la Sala 2ª, que rechazó las alegaciones de la parte recurrente que defendía que no debieron incluirse en la sentencia recurrida otros intereses de demora distintos a los previstos en el artículo 576 de la LEC (los denominados intereses procesales, que se devengan desde el dictado de la sentencia que condena al pago de una cantidad líquida hasta el momento del efectivo cumplimiento):

"Tampoco nos es posible compartir aquí el razonamiento del recurrente. El artículo 109.1 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él acusados. Es esta la razón por la que el Tribunal Superior de Justicia deja explicado que la responsabilidad derivada como consecuencia del delito cometido genera los intereses que le resultan propios y que no son tanto los "formalmente tributarios" como los contemplados por "el artículo 38.2 de la Ley General de Subvenciones aquí aplicable conforme a su disposición adicional sexta, es decir, el interés legal del dinero incrementado en un 25% salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente".

Ciertamente, es la propia ley la que se encarga de determinar el interés aplicable a la devolución de la ayuda pública obtenida, sin necesidad de que el precepto penal correspondiente lo contemple así de forma expresa, del mismo modo que sucede en otros ámbitos de actividad. En el marco de la responsabilidad civil ex delicto la reparación deberá procurar la indemnidad del perjudicado, de tal suerte que se le reponga a la situación previa a la comisión del ilícito penal. De manera fraudulenta consiguieron los acusados la obtención de una significativa cantidad de dinero (500.000 euros), que no habrían recibido de no mediar el engaño. Causaron, por tanto, un perjuicio económico a la Administración Pública cuya reparación no se logra con la mera devolución del principal, más los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino con el reintegro, desde luego, de aquella cantidad, incrementada con los intereses legalmente previstos para el caso de que la devolución proceda. A mayor abundamiento, del mismo modo la obtención fraudulenta de un préstamo entre particulares determinaría, en términos de responsabilidad civil ex delicto, la devolución del principal prestado (daño, en sentido estricto) y de los intereses convenidos, si los hubiere (perjuicio)".

Por tanto, la responsabilidad civil derivada del delito de fraude de subvenciones, de acuerdo con criterio jurisprudencial que acabamos de reproducir, incluye desde luego el reintegro de la cantidad percibida, incrementada con los intereses legalmente previstos para el caso de que la devolución proceda, con expresa mención por la sentencia de la Sala 2ª de este Tribunal citada de los intereses de demora del artículo 38.2 LGS ("el interés legal del dinero incrementado en un 25% salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente").

3.- Ahora bien, también prevé el artículo 109.2 del Código Penal que "El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil", bien entendido que la reserva habrá de ser expresa, como determina el artículo 112 LECr.

"Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar".

La sentencia del Tribunal Constitucional afirma sobre este punto que:

"...el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente todas las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado".

En este caso no existió reserva de acciones civiles, sino al contrario, la Junta de Andalucía ejercitó en el proceso penal las acciones civiles que le correspondían como perjudicada por el delito de fraude de subvenciones.

Como ya se ha anticipado, la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla, de 17 de septiembre de 2021, fue dictada de conformidad.

Según se relata en la indicada sentencia, la Junta de Andalucía fue parte en el procedimiento penal como acusación particular.

La citada sentencia penal indica que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones formuladas con carácter provisional y, en lo que se refiere a las responsabilidades civiles su petición se concretó de la forma siguiente:

"En concepto de responsabilidad civil se solicita la condena de Elias, como responsable civil directo a indemnizar, a la Junta de Andalucía en la cantidad de 1.743.742,50 E, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, por las cantidades indebidamente aplicadas a una finalidad distinta para que la subvención fue concedida".

La propia sentencia penal expone la posición de la Junta de Andalucía ante la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal:

"La acusación particular ejercitada en nombre de la Junta de Andalucía se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal...".

También relata la sentencia penal la conformidad expresada por D. Elias y el resto de los acusados con la acusación formulada contra ellos que, en lo que interesa a este recurso, se extendió a las cantidades impuestas en concepto de responsabilidad civil:

"Los acusados y sus asistencias letradas, conocidos los términos de la acusación formulada contra ellos prestaron en el mismo acto expresa conformidad con los hechos que la sustentan, la calificación jurídica y las penas solicitadas así como las cantidades impuestas en concepto de responsabilidad civil".

Añade la sentencia penal:

"Mostrada su conformidad por todas las partes se declaró firme la sentencia".

En el fundamento de derecho tercero de esta sentencia hemos hecho referencia a los pronunciamientos de condena de D. Elias efectuados en la parte dispositiva de la sentencia penal. Basta ahora reiterar que, en lo relativo a la responsabilidad civil, la sentencia penal de conformidad efectuó este pronunciamiento:

En concepto de responsabilidad civil se condena a Elias, "como responsable civil directo a indemnizar, a la Junta de Andalucía en la cantidad de 1.743.742,50 €, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC, por las cantidades indebidamente aplicadas a una finalidad distinta para la que a subvención fue concedida".

Finalizó la sentencia penal de conformidad ordenando su notificación al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la sentencia es firme y no cabe imponer contra ella recurso alguno.

6.- La firmeza de una sentencia penal de conformidad resulta del artículo 786.6 LEcr., que ordena al Juez declarar oralmente la firmeza de la sentencia y del apartado 7 del mismo precepto legal, que añade que únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad "cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad".

Cabe reseñar aquí, en relación con el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, que la sentencia penal respetó escrupulosamente los términos del acuerdo al que llegaron las partes acusadoras, incluida la Junta de Andalucía, y los acusados, entre los que se encontraba D. Elias, como resulta de la simple comparación entre las conclusiones de las partes acusadoras, la conformidad del acusado y los pronunciamientos de la parte dispositiva que antes hemos reproducido.

7.- El artículo 308.7 del Código Penal, que sirvió de fundamento de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, proclama la prevalencia de la sentencia penal de condena por el delito de subvenciones en relación con las actuaciones administrativas del expediente de reintegro, al disponer que: "El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal".

Además, en nuestro caso, la existencia de esta sentencia penal firme, que resolvió sobre la responsabilidad civil derivada del delito de fraude de subvenciones, produce efectos de cosa juzgada, pues el hecho enjuiciado en el proceso penal es el mismo que el que sirve de fundamento a la Junta de Andalucía en su reclamación de intereses de demora en esta vía contencioso-administrativa.

La Junta de Andalucía no optó por la reserva de acciones civiles, sino que, como hemos visto, intervino en el proceso penal, donde reclamó la responsabilidad civil derivada del fraude de subvenciones en los términos en que, por conformidad de las partes, fue declarada en la sentencia penal. Por ello concurre entre el proceso penal y el contencioso administrativo la identidad de sujetos, objeto y causa que determina la existencia de cosa juzgada, que en este caso vincula a las partes con lo resuelto en el proceso penal y les impide volver a discutir en un nuevo proceso las cuestiones relacionadas con la indemnización derivada del mismo hecho constitutivo del delito de fraude de subvenciones, sobre las que se pronunció la sentencia penal.

Con el añadido, se insiste, en que el pronunciamiento vinculante de la sentencia penal firme contó con la conformidad de las partes, incluida la Junta de Andalucía, que se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal sin reserva alguna.

8.- La Sala 1ª de este Tribunal, en sentencia 27/2012, de 3 de febrero (recurso 1589/2009) y otras que en ella se citan, reconoce de forma inequívoca el efecto de cosa juzgada del pronunciamiento sobre responsabilidad civil efectuado en una sentencia penal:

"Cuando, en el proceso penal, el perjudicado no se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso civil posterior, lo resuelto por la sentencia penal condenatoria, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, es vinculante (cosa juzgada) para la jurisdicción de este orden, al haber quedado ya agotada o consumida ante la jurisdicción penal la acción civil correspondiente (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1991, 24 y 31 de octubre y 9 de diciembre de 1998, 29 de diciembre 2006 )".

Y la misma sentencia advierte de la imposibilidad de corregir en la vía civil los posibles defectos de la sentencia penal o las omisiones o defectos en el ejercicio de la acción civil por la parte acusadora:

"Los posibles defectos de la sentencia penal no pueden ser corregidos en la vía civil, ni, menos aún, las omisiones o defectos de planteamiento de la parte acusadora luego demandante, especialmente si quien se considera perjudicado "tuvo ocasión de hacerlo en el procedimiento penal y, sin embargo, no lo hizo" ( SSTS 25 de septiembre 2000, 13 de mayo 2004, 21 de enero de 2000, 24 de julio 2008)".

La sentencia 744/2008, de 24 de julio (recurso 122/2002), citada en la anterior, mantiene en igual sentido:

"...el proceso civil posterior a la sentencia penal firme condenatoria por delito no permite suplir las deficiencias de dicha sentencia penal ni, menos aún, las omisiones o defectos de planteamiento de la parte acusadora luego demandante ( SSTS 25-9-00 en rec. 3018/95, 2-7-02 en rec. 235/97 y 13-5-04 en rec. 1883/98). Y es que, en definitiva, el hoy recurrente sí ejercitó la acción civil derivada del delito [...] asignando a la responsabilidad civil derivada del mismo el contenido que estimó conveniente a sus intereses y considerando civilmente responsables, unos directos y otros subsidiarios, a unos determinados sujetos. Que luego [...] advirtiera algún error en su planteamiento [...] no le despejaba el camino de un posterior proceso civil en el que modificar por completo el contenido de la responsabilidad civil derivada de dicho delito [...] pues las oportunidades de modificación quedaron agotadas en el propio proceso penal."

9.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, la Sala considera que la respuesta que debe dar a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, formulada por la Sección 1ª de esta Sala en el auto de admisión a trámite del recurso, es la siguiente: Cuando ha habido una previa sentencia penal firme que ha fijado la responsabilidad civil derivada del delito de fraude de subvenciones, en un proceso penal en el que la Administración ha intervenido como acusación particular ejerciendo la acción civil derivada de delito, sin reserva de acciones para ejercitarlas en un proceso posterior, lo resuelto en la sentencia penal condenatoria en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito resulta vinculante para la Administración, que ya no podrá reclamar en un proceso posterior una indemnización superior o unos intereses de demora que, pudiendo hacerlo, no reclamó en el proceso penal.

SEXTO.- Conclusión y costas.

1.- Como conclusión de nuestros anteriores razonamientos, procede la desestimación del presente recurso de casación.

2.- Por disposición del articulo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonara las costas de este recurso de casación causadas a su instancia y las comunes por mitad.