PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó la sentencia nº 206/2023, de 22 de junio, al PA 242/2021, que desestima el recurso presentado por el ahora apelante frente a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acuerda la expulsión del interesado y su prohibición de entrada en España por doc años.
SEGUNDO
.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Infracción de los arts. 53.1.a), 55.1 b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Ausencia de motivación.
Por esta representación se interpuso demanda de recurso contencioso- administrativo impugnando en la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada por 2 años en el territorio de los países comprendidos en el Convenio de aplicación del Tratado de Schengen, como responsable de la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a), en relación con el art. 55.1 b), art. 55.3 y art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Expone el art. 53.1. a) que constituye infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma
en el plazo previsto reglamentariamente". Esta conducta constituye el elemento objetivo de la infracción.
Dicha conducta se castiga, de conformidad con el art. 55.1. b), con "multa de 501 hasta 10.000 euros". Por su parte, el art. 55.3 dispone que, "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
Finalmente, manifiesta el art. 57.1 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
Así las cosas, debemos estar a la jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTS de 30-06-2006 dictada en recurso 5101/2003, de 21-04-2006 dictada en recurso 1448/2003, de 10-02-2006 dictada en recurso 6691/2003, de 10-02-2006 dictada en recurso 6969/2003, o de 10-02-2006 dictada en recurso 2600/2003; conforme a las cuales de la anterior regulación se deduce:
1. Que el encontrarse ilegalmente en España puede ser sancionado o con multa o con expulsión.
2. En el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa, pues así se deducede su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional".
3. En cuanto a la sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que está castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el art. 55.3, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
4. Es necesario no caer en el error, o trampa, de considerar a la simple permanencia ilegal como un elemento negativo que justifique o avale la sanción de expulsión. Tal circunstancia (permanencia ilegal o ausencia de título habilitante para permanecer en España) constituye la infracción nuclear descrita en el art. 53.1 a) y no un elemento satélite de ésta que justifique per se la imposición de la sanción de expulsión.
En consecuencia, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En definitiva, insistimos en la denuncia planteada en nuestro recurso contencioso- administrativo sobre la IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN/MEDIDA IMPUESTA Y LA AUSENCIA DE MOTIVACIÓN, es decir, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga VULNERA LA NECESARIA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981).
La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta. Por último, y, en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución, como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991, por citar algunas). En consecuencia, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). Ello, no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve
Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004- ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a "informes o datos obrantes en el expediente", siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente; pues resultaría en exceso formalista no entender motivado un acto administrativo por el hecho de no constar en el mismo los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. En definitiva, aun cuando resulta constitucionalmente admisible desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española la motivación por remisión o "motivación aliunde" (v.gr. Sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 de octubre, 150/1993, de 3 de mayo, 214/2000, de 18 de septiembre, 171/2002, de 30 de septiembre, 91/2004, de 19 de mayo, 308/2006, de 23 de octubre, 17/2009, de 26 de enero o la más reciente 82/2009, de 23 de marzo entre otras muchas que pudieran citarse), ello viene condicionado a que el interesado tenga pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa, habiendo matizado a estos efectos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (a.e. Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 -casación 6121/2011-) que tales informes deben constar en el expediente administrativo y que el destinatario ha debido tener cumplido acceso al mismo para satisfacer tales exigencias de motivación (pues solo en estas condiciones se permite el conocimiento al receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración).
Orientado lo anteriormente manifestado al supuesto presente, debemos concluir que, aun cuando no pueda aseverarse que existe una completa ausencia de motivación, sí que concurre una motivación insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente. Y, en cualquier caso, no se motiva suficientemente por qué la conducta del interesado supone un daño o riesgo, o quizás una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y, en consecuencia, determina la procedencia de la expulsión acordada, en lugar de la imposición de una multa.
TERCERO.-La parte apelada opone:
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa literalmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articuló en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativo a una presunta falta de motivación de la resolución administrativa impugnada e infracción de los preceptos legales que regulan la expulsión, por lo que no podemos entender que se entiendan tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".
Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)
En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA) . Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.
- Entrando al fondo del asunto, se impugna la sentencia en base al criterio fijado por el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020, alegando una posible falta de motivación, y, en este sentido, no podemos por más que invocar el criterio relativo a la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14), sin que pueda alcanzarse una conclusión distinta a la luz de la nueva doctrina emanada de la citada resolución del TJUE.
De aquella se extrae la necesidad de interpretar y aplicar en primer término el derecho interno, te- niendo en cuenta la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, la cual prevé - recordemos la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 - con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; Situación irregular que determina que las autoridades nacionales competentes deban, en base a la Directiva y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artícu- lo, adoptar una decisión de retorno. Recuérdese que el Considerando 33 de la STJUE de 8 de octubre de 2020 resalta que el derecho interno debe interpretarse "en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva".
Pues bien, acudiendo a lo que establece el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, so- bre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la modificación introduci- da por la Ley Orgánica 2/2009, cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipifica- das como graves, entre otros, en el apartado a) del artículo 53.1, "podrá aplicarse, en atención al princi- pio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Es por ello que el deslinde entre la eventual sanción pecuniaria y la decisión de retorno se sitúa, tras la Directiva 2008/115 y, consecuentemente, tras su transposición a través de la Ley Orgánica 2/2009, en el terreno de la proporcionalidad. Y ese carácter principal de la expulsión (de- cisión de retorno) sostenido por el TJUE en los Asuntos Zaizoune y MO es perfectamente compatible con la opción del legislador nacional en la redacción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en el sentido de que la multa es secundaria de la expulsión dado que solo es posible su imposición cuando aquella resulte desproporcionada.
III.- Cierto es por tanto que habrán de tomarse en consideración las "circunstancias agravantes o ne- gativas adicionales concurrentes". A este aspecto se refiere la Sentencia no 329/2020, de fecha 21 de Oc- tubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Palma, en la que, tras recoger el contenido de la Sentencia del TJUE referida se llega a la siguiente conclusión: (...)
En similares términos se pronuncia la Sentencia no223/2020 dictada el 9 de Octubre de 2020 en la Apelación 6/2019 por la Sección Primera de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha: (...)
En último término, mencionar asimismo la Sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León de 16 de Octubre de 2020 (no195), dictada en el Recurso de Apelación 117/2020. (...)
- Finalmente, (de conformidad con la propia doctrina del TS, entre otras, STS 28- Febrero-2007) ha de concluirse que en el presente caso la "Motivación" exigible se deriva, tanto de la propia resolución como del expediente administrativo cuando constan, - como es el caso - además de la "permanencia ilegal", otros datos negativos sobre la conducta del interesado. Descendiendo al caso de autos, se dan los siguientes he- chos negativos o circunstancias agravantes:
1o.- Consta indocumentado sin que conste que haya realizado ningún trámite para legalizar su situa- ción en España como extranjero.
2o.- Carece de domicilio real y afectivo acreditado en nuestro país.
3o.- Carece de cualquier tipo de arraigo ni de posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.
4o.- Finalmente, no existe duda alguna sobre la comisión de dicha infracción desde el momento en que la parte apelante en su recurso de apelación no niega la comisión de dicha infracción; siendo por tanto un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión por lo expuesto.
En este sentido, debemos hacer reseña del criterio expuesto por nuestro Alto Tribunal en su senten- cia no 366/2021, de 17 de marzo (rec. casación 2870/2020), en la cual viene a clarificar su criterio por remi- sión a su propia jurisprudencia con respecto a la interpretación y aplicación de la Directiva 2008/115/CE, resolviendo (F.D. Cuarto, folio 49) finalmente la imposibilidad de imponer multa ("Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa".); y aunque si bien se establece una exigencia de motivación y proporcionalidad en la imposición de la expulsión ("Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecu- ción, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agra- vantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurispruden- cia comunitaria"), ésta viene determinada por un juicio de ponderación sobre las causas que justifican la de- cisión de retorno, que no tiene un límite en las enunciadas en la norma a aplicar, sino que habrá de atender a las fijadas por la jurisprudencia, así como a la casuística, ofreciendo como pauta de interpretación la se- guida por la Administración a través de la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior, todas ellas apreciadas en el presente caso a la hora de imponer la expulsión.
CUARTO.-La sentencia impugnada, tras relacionar la normativa que estima aplicable y trascribir la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 y de 3 marzo 2022, así como reseñar la STS de 17 de marzo de 2021, dice en su fundamentación:
"...... SEXTO.- En el presente supuesto hay que decir que la resolución sancionadora contiene la identificación del interesado, la descripción y calificación jurídica del hecho, el número de expediente y la sanción que se le impone por lo que no hay una omisión absoluta de forma sino tan sólo ciertos defectos formales que no suponen vicios o defectos de forma susceptibles de anulabilidad toda vez que el acto no carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin ni da tampoco lugar a la indefensión del interesado, tal y como establece la ley 39/15 ya que el mismo ha tenido la posibilidad de realizar las alegaciones que ha estimado pertinentes, ha conocido la infracción que se le imputaba y ha tenido la posibilidad de hacer valer sus derechos en el correspondiente recurso administrativo y ante esta jurisdicción, siendo que era el recurrente el que debía acreditar que reunía los requisitos exigidos legalmente para permanecer en nuestro país lo que no ha hecho ni en el expediente administrativo ni en el presente procedimiento ya que la presunción de encontrarse irregularmente en España puede ser destruida por el extranjero interesado demostrando que cuenta con la pertinente documentación y la prueba a cargo del mismo de estas circunstancias, en modo alguno es contraria al principio de presunción de inocencia, o contraria a su derecho de defensa, pues puede sin ninguna dificultad para él, acreditar fácilmente estos extremos, entre otras razones porque es a él a quien corresponde solicitar aquellos y no la Administración española practicar esta prueba, ya que lo único que tienen que verificar las autoridades españolas es si el extranjero tiene documentación válida para su estancia en España, y si no se tiene esa documentación se incurre en el tipo del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 8/2000 , y al igual que ocurre en Derecho Penal, una vez acreditada la infracción, las causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal, no tiene que probarlas la acusación, sino quien postula su existencia; Y en este caso existen elementos negativos además de la permanencia ilegal en nuestro país ya que no consta documentado, no presenta pasaporte ni visado, documentos imprescindibles para su entrada y permanencia en España, se desconoce su domicilio y no acredita un domicilio fijo, real y estable en nuestro país, accede al país oculto en la zona de descarga de bateas y bajada de vehículos del DIRECCION000, el cual tiene servicio regular entre Málaga y Melilla, sin pasar por los controles de entrada legalmente habilitados, manifiesta su deseo de no abandonar el territorio nacional, no ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde su entrada en España, no acredita familiares con residencia legal en España, carece de medios económicos lícitos en España, así como de permiso para ejercer actividad laboral y no acredita arraigo en España ni tampoco la posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011por lo que hay que concluir diciendo que no ha demostrado en modo alguno la concurrencia de ninguna de las excepciones recogidas en la citada Directiva ni que en el momento de acordarse la expulsión tuviera la documentación exigida ni arraigo suficiente , y en consecuencia procederá desestimar sin más el presente recurso y confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho ya que además según la Jurisprudencia en los casos en que el infractor o infractora careciese de arraigo en nuestro país, normalmente la sanción de expulsión no es desproporcionada sino adecuada al caso, ya que sólo con ella se protegen los intereses generales que no son otros que el mantenimiento de la legalidad, pues, efectivamente, la Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la Ley Orgánica 8/2000), de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , no sólo tiende a sancionar sino igualmente al restablecimiento del ordenamiento jurídico conculcado. Y este restablecimiento nos lleva a la expulsión en estos casos de falta de arraigo; o dicho de otra forma, si la Administración se limitase a imponer la sanción de multa estaría permitiendo que una persona que no cumple los mínimos requisitos legales permaneciera en España de modo ilegal, y la única forma de restablecer la legalidad es acordando la expulsión del territorio nacional y con ello cumplir las previsiones de la Ley.....".
QUINTO.-La STS 1676/2023 del 13 de diciembre de 2023, Recurso: 3886/2021, resume la jurisprudencia aplicable para valorar si la Administración ha ejercido correctamente la potestad sancionadora en materia de extranjería al imponer sanciones de expulsión.
Dice la Sentencia:
"SEXTO. El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son.
Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3.º).
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento [...] [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , -FD 7.º-; aunque, como precisa la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "[...] Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. [...]", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 ; n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 ; n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ; etc.-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7.º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "[...] se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido [...]"-.
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero, rec. 5883/2020 , y 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ); n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 ; y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).
SÉPTIMO. La reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, desde la perspectiva de la legalidad sancionadora, sobre el asunto que estamos analizando en esta sentencia.
Así, en la STC 47/2023, de 10 de mayo , del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.
En el recurso de amparo, el demandante denunció que le había sido vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), al haberle sido impuesta una sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años por el mero hecho de encontrarse en nuestro país en situación irregular. Según la parte recurrente, el motivo por el que se le impuso dicha sanción en lugar de la multa que era la que resultaba procedente se debió a una aplicación defectuosa del régimen sancionador en materia de extranjería derivada de una interpretación errónea de la eficacia de la Directiva de retorno y la jurisprudencia que la interpreta.
El Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:
"b) Doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores.
El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 CE , en cuya virtud "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Este precepto, como afirma la doctrina constitucional desde la STC 42/1987, de 7 de abril , FJ 2, incorpora la regla nullum crimen, nulla poena sine lege, la extiende al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, sin perjuicio del "carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias" ( STC 133/1999, de 15 de julio , FJ 2).
A su vez, la garantía material despliega su eficacia tanto en el plano o ámbito normativo como en el aplicativo. En el plano normativo, la STC 146/2015, de 25 de junio , FJ 2, recuerda que "comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones ( lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones". La garantía de certeza opera así, en primer término, en el momento de elaboración de la norma y tiene al órgano encargado de su producción como destinatario principal. En este plano o ámbito normativo, la vulneración del mandato de taxatividad se verifica por el Tribunal Constitucional atendiendo a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma.
Pero esta garantía de certeza despliega asimismo su eficacia en el momento de aplicación de la norma por parte de los órganos sancionadores. En este plano o ámbito aplicativo, que es donde la recurrente radica su queja, la vulneración se verifica por este tribunal determinando "si la aplicación de la norma sancionadora ha sido irrazonable, bien porque [...] se haya desbordado el límite del sentido literal posible del precepto, bien porque, con ocasión del juicio de subsunción, no se hayan respetado los criterios metodológicos comúnmente reconocidos o los parámetros axiológicos que derivan de nuestro ordenamiento constitucional" [ STC 219/2016, de 19 de diciembre , FJ 7; con extenso resumen de doctrina, y STC 42/2022, de 21 de marzo , FJ 3 A), que se remite a la STC 14/2021, de 28 de enero , FJ 2].
c) Examen de la vulneración.
El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Amaia, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que "haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país". La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.
En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020 , "es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas" (apartado 35).
Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], "en atención al principio de proporcionalidad [...], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción" (art. 57.1 LOEx) . La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020 , cuyo fallo dispuso que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".
Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, "en atención al principio de proporcionalidad", tal y como dicho precepto exige para su aplicación."
Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.
Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias.
OCTAVO. Respuesta a la cuestión casacional.
Las cuestiones que nos plantea el auto de admisión han sido ya respondidas por esta Sala en anteriores pronunciamientos que aquí debemos reiterar.
1.- Nuestras sentencias de 8 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022 , sientan el nuevo criterio de la Sala en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, sentando las siguientes conclusiones que aquí reiteramos:
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."
2.- Como dijimos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022 , el interesado puede aportar en vía administrativa y/o judicial cuantos elementos de prueba considere convenientes para desvirtuar el contenido y fundamentos de la resolución que acuerda la expulsión...."
SEXTO.-La resolución administrativa dice en sus antecedentes:
"....SEGUNDO.- Según consta en los archivos a los que tiene acceso esta Subdelegación del Gobierno, Edward no tiene autorización de residencia ni de estancia en España. ..."
Y en su fundamentación concreta de la resolución administrativa dice:
"...QUNTO.-..... Resulta de lo anterior que la resolución de expulsión, de acuerdo con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , con base en las circunstancias previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 , y en aplicación del principio de proporcionalidad, podrá ser acordada cuando el nacional de un tercer Estado se encuentra en situación irregular, salvo que se den alguna de las referidas circunstancias enervadoras de la decisión de retorno.
Y en este caso en particular, sin perjuicio de la indiscutida situación irregular del interesado, no se dan las razones del principio de no devolución y, además, concurren las siguientes circunstancias agravantes o hechos negativos:
1º.- No consta documentado, no presenta pasaporte ni visado, documentos imprescindibles para su entrada y permanencia en España.
2º.- Se desconoce su domicilio y no acredita un domicilio fijo, real y estable en nuestro país, hecho que determina un riesgo de incomparecencia y la más que posible evitación de la ejecución de la resolución de expulsión que pudiera recaer.
3º.- Accede al país oculto en la zona de descarga de bateas y bajada de vehículos del DIRECCION000, el cual tiene servicio regular entre Málaga y Melilla, sin pasar por los controles de entrada legalmente habilitados.
4º.- Manifiesta su deseo de no abandonar el territorio nacional.
5º.- No ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde su entrada en España.
6º.- No acredita familiares con residencia legal en España.
7º.- Carece de medios económicos lícitos en España, así como de permiso para ejercer actividad laboral.
8º.- Carece y no acredita arraigo en España, tampoco se acredita la posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.
9º.- No existe duda alguna sobre la comisión de la infracción toda vez que el expedientado ni la niega ni alega y acredita encontrarse en estancia o residencia legal en España; siendo, por tanto, un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión.
Todas las valoraciones negativas anteriores son motivo, en su conjunto, para adoptar la decisión de expulsión de territorio nacional por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , valoraciones compartidas entre otros por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de fecha 29/10/2020, nº1779/2020 del Recurso de Apelación nº 1615/2019 , y su Sentencia de fecha 30/10/2020, nº 1793/2020 del Recurso de Apelación nº1951/2019 ."
Por tanto, consta el dato negativo, del que se hace eco la sentencia, al señalar Y en este caso existen elementos negativos además de la permanencia ilegal en nuestro país ya que no consta documentado, no presenta pasaporte ni visado, documentos imprescindibles para su entrada y permanencia en España, se desconoce su domicilio y no acredita un domicilio fijo, real y estable en nuestro país, accede al país oculto en la zona de descarga de bateas y bajada de vehículos del DIRECCION000, el cual tiene servicio regular entre Málaga y Melilla, sin pasar por los controles de entrada legalmente habilitados, manifiesta su deseo de no abandonar el territorio nacional, no ha realizado ningún trámite para legalizar su situación desde su entrada en España, no acredita familiares con residencia legal en España, carece de medios económicos lícitos en España, así como de permiso para ejercer actividad laboral y no acredita arraigo en España ni tampoco la posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011por lo que hay que concluir diciendo que no ha demostrado en modo alguno la concurrencia de ninguna de las excepciones recogidas en la citada Directiva ni que en el momento de acordarse la expulsión tuviera la documentación exigida ni arraigo suficiente Datos suficiente para fundamentar la expulsión, ya que, según antes quedó dicho, de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo).
Por tanto, tanto el recurso de apelación debe ser desestimado.
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas en esta segunda instancia a la parte apelante, con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 4 Ley 29/1998.
