Sentencia Contencioso-Administrativo 952/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 108/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó el auto nº 183/2023, de 16 de octubre, en la Pieza de Medidas Cautelares 73. 1/2023, que dispone no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente de suspensión de la ejecución del Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ronda en sesión celebrada el día 27 de diciembre de 2.022, acordando Reclamar a la entidad CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. el pago de las cantidades compensadas que ascienden a la cifra de 313.398,94 € en cumplimiento de lo acordado en la misma Escritura Pública de Resolución de Compraventa otorgada ante la Notaria de esta Ciudad Dª Isabel Colominas Ribas con fecha 10 de diciembre de 2012 protocolo nº 2.229.

SEGUNDO

.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:

- EL AUTO NO APLICA NI ENTRA A VALORAR, SI QUIERA, LA DOCTRINA DEL FUMUS BONI IURIS

El Tribunal Supremo, en su conocida Sentencia de 28 de abril de 1999 (Recurso no 6741/1995), resumió la teoría general de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, al concluir lo siguiente: (...)

En suma, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando diversos criterios, que a la vista de la consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial existente al respecto (las Sentencias de 20 de abril de 2010, recurso no 319/2010, y de 17 de abril de 2007, recurso no 156/2006, ambas del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resultan especialmente paradigmáticas e ilustrativas), pueden resumirse en los siguientes puntos:

1o.- Necesidad de justificación o prueba de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

2o.- Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. La medida cautelar tiene como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso, al margen de las cuestiones llamadas a ser resueltas en el enjuiciamiento de la pretensión principal.

3o.- El periculum in mora, que constituye un criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, puesto en relación directa con la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4o.- El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario al de la pérdida de la finalidad legitima del recurso, lo que obliga a que a la hora de juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego.

5o.- La doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

El fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, pretende mostrar al Juzgador, la justificación necesaria para la adopción de las medidas cautelares solicitadas, es decir, la existencia de una presunción de que la actora posee un derecho fundado, previamente a solicitar las medidas cautelares.

Como ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Supremo de 07 julio 2.016 (rec. 3.454/2.014) y 24 marzo 2.017 (rec. 1.605/2.016) el "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien manifiestamente asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

En este sentido, la Sentencia de 15 de febrero de 2.013 de la Sección Quinta de la Sala 3a del Tribunal Supremo (rec. 960/2.012) señaló cómo (...)

Y, por último, cabe destacar cómo la Sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2.004 (rec. 1678/2002) apunta cómo (....) (en idéntico sentido, las SSTS Sala III de 21 de junio de 2.006 o de 18 de noviembre de 2.003).

Al hilo de lo anterior, y sin prejuzgar en absoluto los hechos que han de ser objeto de revisión, en el presente caso sí concurren circunstancias que avalan, incluso desde este momento, la viabilidad del recurso interpuesto.

En primer lugar, cabe recordar que nos encontramos con un recurso que se interpone contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Ronda en sesión celebrada el día 27 de diciembre de 2.022, por el que se acordó:

Primero: Retener la cantidad de 2.826.503,95 € en concepto de indemnización de los perjuicios causados, quedando el Ayuntamiento de Ronda liberado de la obligación de satisfacer la misma, al haber quedado incumplido el compromiso de concluir el centro comercial dentro del plazo establecido y todo ello de conformidad con lo recogido en la Estipulación I de la Escritura Pública de Resolución de Compraventa otorgada ante la Notaria de esta Ciudad Da Isabel Colominas Ribas con fecha 10 de diciembre de 2012 con el no 2.229 de su Protocolo.

Segundo: Reclamar a la entidad CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. el pago de las cantidades compensadas que ascienden a la cifra de 313.398,94 € en cumplimiento de lo acordado en la misma Escritura Pública citada.

Tercero: Facultar a la Alcaldía, tan ampliamente como en derecho fuera necesario, para la realización de cuantos actos, trámites o actuaciones fueran precisos para la efectividad, ejecución y cumplimiento de lo aquí acordado.

Al hilo de lo anterior, es importante destacar que una de las principales características del fumus boni iuris, es la existencia aparente de un carácter infundado o ilegal de la disposición o acto administrativo cuya suspensión se pretende, esto es, del acto administrativo consistente en la reclamación adoptada en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ronda de 27 de diciembre de 2.022, por el que se acordó entre otros extremos, en su apartado segundo, "Reclamar a la entidad CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. el pago de las cantidades compensadas que ascienden a la cifra de 313.398,94 € en cumplimiento de lo acordado en la misma Escritura Pública citada".

Debemos partir, en primer lugar, de la existencia de un convenio de resolución de mutuo acuerdo del contrato de enajenación de la parcela municipal de equipamiento comercial UE-30 "Campo de Fútbol", suscrito en fecha 10 de diciembre de 2.012 entre el Ayuntamiento de Ronda y Ronda Gestión de Proyectos Comerciales, S.L. (en adelante, "Ronda Gestión"), como consecuencia de la imposibilidad económica de llevar a cabo un centro comercial en esa parcela. Dicho convenio fue elevado a público mediante escritura por las partes en esa misma fecha ante la Notario de Ronda, Da Isabel Colomina Ribas, con protocolo no 2.229. Se adjuntó, como Documento no 5 en el recurso contencioso-administrativo interpuesto, copia de la citada escritura de resolución.

En dicho documento, las partes acordaron restituirse recíprocamente las prestaciones en su día entregadas, y en cuanto al resto del precio a abonar como restitución de lo mutuamente entregado por las partes como efecto propio de la resolución, quedó un resto de 2.826.503,95 € (IVA incluido), que se pactó que se abonaría a Ronda Gestión mediante compensación en tributos municipales de cualquier naturaleza, que se devengasen como consecuencia de la ejecución y apertura de un centro comercial en la parcela propiedad de Cecosa Hipermercados, S.L., esta es mi representada, (en adelante, "Cecosa") ubicada en el ámbito urbanístico ARI-12 "Antiguo Recinto Ferial" de Ronda.

Asimismo, Ronda Gestión se comprometió a iniciar, en el plazo máximo de dos meses a partir del otorgamiento de la elevación a público en fecha 10 de diciembre de 2.012 del convenio de resolución, la tramitación de un estudio de detalle y de un proyecto de urbanización en un plazo determinado, y a solicitar las licencias pertinentes para llevar a cabo el Proyecto de Centro Comercial, cuya construcción debía concluirse en el plazo de 10 años desde la elevación a escritura pública del acuerdo de resolución, es decir, antes del 10 de diciembre de 2.022.

Dicho Proyecto de Centro Comercial contemplaba, según el Proyecto Básico que fue presentado con fecha 22 de diciembre de 2.014 en el Ayuntamiento de Ronda, una superficie construida total de 32.151 m2 y una superficie útil de exposición y venta al público total (SUEVP o comercial) de 19.883,55 m2, que se distribuía de la siguiente manera:

8.888,05 m2 en planta baja (SUEVP).

9.396,50 m2 en planta primera (SUEVP).

1.599,00 m2 en planta segunda (SUEVP).

Para el uso de hipermercado se previó una superficie construida de 5.714,76 m2 y una superficie útil de exposición y venta al público total (SUEVP) de 5.548,74 m2.

El Centro constaba también de dos plantas subterráneas destinadas a aparcamientos vinculados al centro comercial con una capacidad para 855 plazas.

Es decir, se trataba de un Centro Comercial de una superficie muy relevante, en aquel momento (2.012 -hace ya más de 10 años), que en nada tiene que ver, como veremos más adelante, con el tipo de Proyectos Comerciales que se están construyendo en España en la actualidad, y menos, para un municipio del tamaño (y habitantes) y de las necesidades económicas, comerciales y sociales de Ronda.

Es importante señalar que, en virtud de un contrato privado de compraventa de crédito de fecha 04 de abril de 2.013, Ronda Gestión transmitió a Cecosa el derecho de crédito que ostentaba frente al Ayuntamiento de Ronda por importe de 2.826.503,95 €. Dicho contrato fue elevado a público en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Bilbao Juan Ramón Manzano Malexechevarría en fecha 22 de febrero de 2.016, número 237 de su protocolo. Se adjuntó, como Documento no 6 en el recurso contencioso-administrativo interpuesto, copia de la mencionada escritura.

Dicha cesión de crédito fue notificada al Ayuntamiento de Ronda por parte de las entidades Ronda Gestión y Cecosa, a través del Notario de Bilbao don Juan Ramón Manzano Malexechevarría con fecha el 10 de mayo de 2.013, y por correo certificado con fecha 18 de mayo de 2.013, teniendo que constar en el expediente administrativo que remita el Ayuntamiento a este Juzgado.

En la citada notificación, se comunicó la cesión de la ejecución de las obras de construcción de la superficie comercial solicitándose que se autorizase y se considerara a Cecosa como la sociedad que iba a ejecutar las obras del citado Centro Comercial en la parcela de su propiedad (Área de Reforma Interior "ARI-12 Antiguo Recinto Ferial"), siendo ésta la beneficiaria de la compensación del crédito en tributos.

Por tanto, Cecosa al ser la titular del crédito que Ronda Gestión ostentaba frente al Ayuntamiento de Ronda, está legitimada para interponer el presente recurso contencioso-administrativo, solicitando las medidas cautelares relativas a la suspensión del acto administrativo consistente en la reclamación adoptada en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ronda de 27 de diciembre de 2.022, por el que se acordó entre otros extremos, en su apartado segundo, "Reclamar a la entidad CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. el pago de las cantidades compensadas que ascienden a la cifra de 313.398,94 € en cumplimiento de lo acordado en la misma Escritura Pública citada".

Al hilo de lo anteriormente mencionado, cabe recordar que el ámbito ARI-12 "Antiguo Recinto Ferial" dónde está ubicado el Proyecto de Centro Comercial que tramitó, en plazo, Cecosa, dispone de estudio de detalle (aprobado definitivamente el 25 de septiembre de 2.013 por el Pleno del Ayuntamiento) y proyecto de urbanización (aprobado definitivamente el 03 de septiembre de 2.014 por el Pleno del Ayuntamiento), siendo ambas figuras preceptivas en cuanto a su tramitación y aprobación en el convenio suscrito el 10 de diciembre de 2.012, así como para poder solicitar la licencia de obras del Centro Comercial y obtener, asimismo, el informe comercial previo de la Consejería de Comercio de la Junta de Andalucía.

Tras ambas aprobaciones (estudio de detalle y proyecto de urbanización), con fecha 22 de diciembre de 2.014, Cecosa presentó ante el Ayuntamiento de Ronda, el Proyecto Básico del Centro Comercial a ubicar en el ARI-12 "Antiguo Recinto Ferial" para su remisión y tramitación ante la Consejería de Comercio de la Junta de Andalucía con el fin de obtener el informe comercial previo a la concesión de la licencia de obras que debía conceder el Ayuntamiento de Ronda con posterioridad. Dicho informe comercial fue emitido favorablemente por la Consejería de Comercio de la Junta de Andalucía en fecha 06 de octubre de 2.015. Se adjuntó como Documento no 7 en el recurso contencioso-administrativo interpuesto, copia del mencionado informe.

No obstante lo anterior, con fecha 07 de febrero de 2.017 (más de dos años después de presentar el Proyecto Básico en el Ayuntamiento y más de un año después desde la emisión del informe comercial favorable), se dictó Resolución del Ayuntamiento de Ronda por la que se acordó declarar la caducidad del expediente administrativo 1.210/15, promovido por Cecosa sobre la solicitud de licencia de obras para instalación del mencionado Centro Comercial, procediendo al archivo de las actuaciones.

A este respecto, cabe señalar que, por nuestra parte, hemos cumplido con nuestras obligaciones pactadas, dado que, de manera inmediata a la elevación a público del convenio suscrito en fecha 10 de diciembre de 2.012, mi representada presentó en el plazo pactado ante el Ayuntamiento de Ronda, el estudio de detalle y el proyecto de urbanización, que posteriormente fueron aprobados, así como el Proyecto Básico del Centro Comercial solicitando la licencia de obras, que obtuvo el informe comercial favorable de la Consejería de Comercio.

Dicha declaración de caducidad, archivando el expediente de licencia de obras que estuvo más de dos años en "manos" del Ayuntamiento desde la presentación del Proyecto Básico, y que se produjo a su vez más de un año después desde la emisión del informe comercial favorable, lógicamente, conllevó la no obtención de la licencia de obras, imposibilitando, a pesar de tener todas las autorizaciones necesarias y obligatorias de las Administraciones Públicas pertinentes, la no ejecución de las obras relativas al Centro Comercial proyectado.

Con motivo de la falta de licencia de obras, no se pudo obtener financiación para desarrollar el proyecto, que consiguió que interés de potenciales operadores comerciales en ese momento se "cayese", dado el evidente riesgo existente para ellos. No iban a comprometerse o a invertir en un Proyecto sin licencia de obras. Es decir, mi representada tramitó y obtuvo la aprobación de todos los instrumentos de planeamiento y gestión necesarios para la construcción del Centro Comercial conforme al Proyecto Básico presentado (incluido el informe comercial favorable de la Consejería de Comercio de la Junta de Andalucía), a excepción de la licencia de obras, que se tramitó, pero no fue concedida, siendo el último trámite necesario para comenzar su construcción.

Así pues, el Proyecto quedó paralizado, pero no como consecuencia del comportamiento de mi representada como ha quedado acreditado, sino de la actuación municipal. De hecho, mi representada estuvo en todo momento tras la Resolución municipal de fecha 07 de febrero de 2.017 que declaró la caducidad del expediente de la licencia de obras, tratando de "desbloquear" con el Ayuntamiento en reuniones sucesivas en el tiempo el expediente de licencia de obras, con el fin de conseguir su obtención. Tras más de cuatro años desde la firma del convenio, habiendo obtenido en esos años, y tras el esfuerzo realizado como promotor, la aprobación del estudio de detalle, del proyecto de urbanización y el informe comercial favorable para la implantación del Proyecto de Centro Comercial, carecía de toda lógica el "bloqueo" y/o "paralización" en el Ayuntamiento de un Proyecto, que privaba a Cecosa el poder construirlo en plazo, dado que el Ayuntamiento era conocedor que el archivo del expediente "condenaba" a mi representada a no poder cumplir los plazos acordados, a perder todos los acuerdos alcanzados con distintos operadores, a perder y/o no obtener financiación por ninguna entidad financiera, a privar a los habitantes de Ronda de una importante oferta comercial en su municipio, así como a una irreparable pérdida económica en todos los sentidos para mi representada, ya no sólo por la inversión realizada hasta esa fecha en el Proyecto y en el municipio de Ronda, sino también por las consecuencias económicas que ha tenido a posteriori para la sociedad.

Con independencia de lo anteriormente manifestado, y a mayor abundamiento, cabe señalar y añadir que, junto a la no concesión de la licencia de obras, a través de la declaración de caducidad y archivo de su expediente, se han unido en el tiempo más factores que han contribuido a la imposibilidad de ejecutar el Centro Comercial proyectado hace diez años aproximadamente.

La viabilidad de un Centro Comercial depende de diversos factores como son la economía, las características sociodemográficas de la población, el tipo de ubicación el gasto disponible. La variación de algunos de estos factores implica la necesidad de replantear el proyecto comercial y su viabilidad.

Durante el periodo 2.015-2.021, tal y como se acredita en el informe pericial emitido en fecha 22 de febrero de 2.023 por Da Colomba, Directora Asociada del Departamento de Research Retail de la entidad SAVILLS, expertos consultores en proyectos comerciales, y que se aportó como Documento no 8 en el recurso contencioso-administrativo interpuesto, el municipio de Ronda ha experimentado algunos cambios que han afectado al proyecto comercial que fue planteado y para el que se solicitó licencia de obras, en concreto, para un proyecto de 19.883,55 m2 de superficie útil de exposición y venta al público total (SUEVP). Transcribimos algunos de estos factores desarrollados en el mencionado informe:

Descenso poblacional y consecuente reducción del área de influencia del futuro centro comercial: La población residente en el área de influencia ha pasado de 45.889 personas en 2.015 a 43.393 en 2.021 (-6%).

El área de influencia del proyecto ya estaba muy ajustada en 2.015, por lo que una reducción del 6% del número de residentes pone en riesgo la viabilidad del proyecto. La inexistencia de palancas económicas que reactiven la economía de la zona hace prever que esta tendencia al descenso poblacional continúe en el tiempo.

Incremento del grado de envejecimiento de la población residente: En Ronda, este índice ha pasado de 109,90 en 2.015 a 132,00 en 2.021, lo que supone un incremento del 20%, muy superior al experimentado en España (13%).

Los jóvenes y las familias son los perfiles que en mayor medida visitan un centro comercial, por lo que la pérdida de este segmento a favor de un perfil de mayor edad y menos habituado a la compra en centros comerciales es un factor negativo y que obliga a replantear la propuesta comercial, o en su caso la viabilidad del proyecto.

Incremento del e.commerce: durante los años 2.015 al 20.19, el volumen de transacciones electrónicas en España creció una media del 36%.

El crecimiento del canal online ha sido exponencial: Los hábitos de compra han cambiado y los modelos de negocio tienen que ser adaptados a las nuevas formas de compra. En un mercado como el de Ronda, la aparición de esta nueva forma de compra tiene una importante repercusión, dado que el residente ahora puede comprar online muchas marcas que no están presentes físicamente.

El proyecto del centro comercial ha sido dimensionado sin tener en cuenta el gran crecimiento del segmento online, y su dimensionamiento y concepto deben de ser replanteados teniendo en cuenta este factor.

Ralentización del crecimiento económico y de la malla comercial: Durante el periodo 2015-2019 tan solo se han realizado 42 altas en el IAE en Ronda y desde 2.015 Málaga cuenta con 1.351 locales comerciales menos.

Los datos que reflejan las altas en el IAE en Ronda muestran que durante el periodo 2.015-2.019 existió una clara ralentización en el incremento de altas nuevas durante el periodo en análisis; la generalizada reducción del número de locales comerciales vuelve a sugerir una necesidad de replantear el futuro centro comercial en Ronda, para definir un modelo que se integre con el comercio existente y no favorezca la desaparición del comercio minorista tradicional.

El comercio de Ronda: La dotación comercial minorista existente en el área de influencia del terreno (244 establecimientos por cada 10.000 habitantes) se encuentra por encima de la dotación de Andalucía (167 establecimientos).

Una vez realizado un análisis de los establecimientos comerciales en Ronda, observamos que actualmente la dotación comercial minorista se encuentra por encima de la dotación de Andalucía, por lo que, y a pesar de que el municipio adolece de marcas de prestigio, la zona de influencia no tiene el tamaño necesario para que las enseñas nacionales e internacionales de moda se planteen su presencia.

Nuestra recomendación sería dotar a la comarca de oferta especializada en operadores de formatos mayores a 300-500 m2 que den un valor añadido a la oferta actual en actividades como por ejemplo el deporte, mobiliario y decoración, mascotas, gimnasios, ocio diferenciado o alimentación.

Cuota de mercado necesaria para el futuro centro comercial. La cuota de mercado resultante de dividir las ventas estimadas del futuro centro comercial entre el gasto disponible en el área de influencia es del 27,9%.

La cuota de mercado es un valor importante de cara al análisis de la capacidad que tiene el área de influencia de absorber las ventas de una nueva superficie comercial y su cálculo se efectúa como división entre sus ventas potenciales del futuro centro comercial y el gasto disponible en el área de influencia.

Considerando las condiciones actuales de mercado, la cuota de mercado estimada para la viabilidad económica del proyecto de centro comercial es del 27,9%, encontrándose muy por encima de los valores que garanticen una correcta conveniencia con el resto de locales comerciales de la ciudad de Ronda, que estaría entre un 10 y un 15%.

El turismo como motor de crecimiento: Incremento del turismo en un 16% pero baja estancia media (1,5 días).

A pesar de que durante el periodo en análisis ha existido un incremento destacado del turismo, la estancia media continúa siendo baja, por lo que el turista continuará visitando los principales puntos de interés del municipio, no siendo previsible que tenga tiempo para desplazarse a un centro comercial situado en las afueras de la ciudad.

Futuro proyecto comercial en Marbella: Marbella Plaza.

El futuro proyecto comercial en Marbella incrementará el atractivo de la ciudad como destino donde el residente en Ronda puede visitar para pasar el día y no solamente puede adquirir las marcas no disponibles en Ronda, sino que puede aprovechar para realizar otras actividades: playa, zonas de ocio, restaurantes, etc.

La pandemia, la guerra de Ucrania y el comercio de Ronda.

Las repercusiones de la COVID-19 sobre el sector del comercio son claras provocando consecuencias que hoy en día todavía siguen presentes: incremento de la desocupación de locales, desaparición de negocios tradicionales y subida del paro; Si a esto le sumamos la situación geopolítica actual con la guerra de Ucrania y las subidas de precios y el deterioro de la capacidad adquisitiva del consumidor obtenemos un panorama económico que no será fácil de superar en el corto plazo.

En conclusión y en opinión del informe pericial aportado como prueba documental en el recurso contencioso-administrativo, resulta evidente que un Centro Comercial de las dimensiones y características contempladas hace diez años, carece de toda lógica y sentido en estos momentos, tanto desde el punto de vista social, económico, financiero, turístico, comercial, etc. Por ello, concluye que debe replantearse el concepto de Centro Comercial planteado en el año 2.012, reduciendo la superficie comercial proyectada para llegar a cuotas alcanzables, considerando tanto la evolución de las variables analizadas durante el periodo 2.015-2.019 y que se vieron claramente agravadas durante la pandemia a partir del año 2.020, el cambio de tendencia en la oferta y la demanda, la saturación de la provincia de Málaga en dotación de centros comerciales y actualmente con la crisis geopolítica actual.

En este sentido, considera que la promoción de un equipamiento comercial en Ronda, tal y como estaba contemplado en el Proyecto Básico sobre el que se solicitó licencia de obras el 22 de diciembre de 2.014 (y sobre la que se dictó, con fecha 07 de febrero de 2.017 -más de dos años después de presentar el Proyecto Básico y más de un año después desde la emisión del informe comercial favorable-, Resolución del Ayuntamiento de Ronda por la que se acordó declarar la caducidad del expediente administrativo NUM001, promovido por Cecosa sobre la solicitud de licencia de obras para instalación del mencionado Centro Comercial, procediendo al archivo de las actuaciones), no está justificada ni desde el punto de vista de la oferta, dado que nos encontramos con una dotación suficiente y que además requiere de ayudas para superar la situación coyuntural actual, ni desde el punto de vista de la demanda, dado que se espera tanto un cambio en el canal de compra como una retracción del consumo como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo de las familias debido a las subidas de los precios y los tipos de interés.

En cambio, el mencionado peritaje sí que concluye con la viabilidad, a día de hoy, de un proyecto tipo Parque Comercial estructurado, más reducido en superficie comercial y adecuado a los formatos comerciales que en los últimos años están destacando por su resiliencia y su buen funcionamiento.

Este tipo de Proyecto sí podría cubrir las expectativas que garanticen la viabilidad de un proyecto comercial en Ronda. Por dicho motivo, y con aras de promover un proyecto comercial adecuado a las necesidades actuales, mi representada presentó, con fecha 09 de diciembre de 2.022, la modificación del estudio de detalle (no de expediente 2012-008), que desarrolla el ámbito del Área de Reforma Interior ARI-12, denominado "Antiguo Recinto Ferial". Se Adjuntó como Documentos no 9, 9 bis 1 y 9 bis 2 en el recurso contencioso-administrativo, copia de la presentación de la modificación del estudio de detalle.

La modificación propuesta, afecta principalmente a la zona definida como uso Global Terciario G.M.S., modificando la volumetría que se planteaba en el estudio de detalle aprobado, con el fin de adaptarla a las necesidades actuales. Es decir, con dicha modificación se pretende adecuar el estudio de detalle que se aprobó en su día para desarrollar un Centro Comercial concreto o de unas características concretas, a un nuevo Proyecto Comercial adecuado a las características demandadas en estos momentos, no a las de hace diez años que, resultan absolutamente inviables.

Por tanto, resulta evidente que no ha cesado, a pesar del actuar municipal, en su empeño de poder construir un Proyecto Comercial; antes de unas características determinadas (en el año 2.012) y ahora, y tras la Resolución municipal de fecha 07 de febrero de 2.017 que declaró la caducidad del expediente de la licencia de obras y las circunstancias acontecidas desde dicha fecha hasta hoy, con unas características muy distintas a las de hace diez años.

Así, esta parte entiende que concurren las circunstancias precisas para poder considerar que la pretensión ejercitada por la parte actora está adornada de una apariencia de buen derecho que hace necesario acoger la presente solicitud de tutela cautelar, y que ni siquiera ha entrado a valorar el Auto no 235/2.023 dictado en fecha 14 de noviembre de 2.023 por este Juzgado y que se recurre en este acto mediante recurso de apelación. Dicho requisito permitiría valorar la existencia del derecho con carácter provisional.

Como se ha señalado anteriormente, el Acuerdo objeto del presente recurso y cuya inmediata suspensión de su eficacia se reclama acuerda:

Primero: Retener la cantidad de 2.826.503,95 € en concepto de indemnización de los perjuicios causados, quedando el Ayuntamiento de Ronda liberado de la obligación de satisfacer la misma, al haber quedado incumplido el compromiso de concluir el centro comercial dentro del plazo establecido y todo ello de conformidad con lo recogido en la Estipulación I de la Escritura Pública de Resolución de Compraventa otorgada ante la Notaria de esta Ciudad Da Isabel Colominas Ribas con fecha 10 de diciembre de 2012 con el no 2.229 de su Protocolo.

Segundo: Reclamar a la entidad CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. el pago de las cantidades compensadas que ascienden a la cifra de 313.398,94 € en cumplimiento de lo acordado en la misma Escritura Pública citada.

Tercero: Facultar a la Alcaldía, tan ampliamente como en derecho fuera necesario, para la realización de cuantos actos, trámites o actuaciones fueran precisos para la efectividad, ejecución y cumplimiento de lo aquí acordado.

A este respecto, el Ayuntamiento de Ronda no sólo ha acordado el incumplimiento del compromiso de construir un Centro Comercial por parte de Cecosa en el plazo de diez años a contar desde la elevación a público del convenio de resolución de 10 de diciembre de 2.022, sino que, además, ha acordado también (i) retener la cantidad de 2.826.503,95 € en concepto de indemnización de los perjuicios causados, quedando el Ayuntamiento de Ronda liberado de la obligación de satisfacer la misma; y (ii) reclamar a mi representada el pago de las cantidades compensadas que ascienden a la cifra de 313.398,94 € en cumplimiento de lo acordado en la misma Escritura Pública citada.

Y esta última reclamación ya la ha llevado a efecto mediante requerimiento expreso de pago dictado por la Ilma. Alcaldesa del Ayuntamiento de Ronda en fecha 01 de febrero de 2.023 (notificado a mi representada con fecha 02 de febrero de 2.023) de la cantidad de 313.398,94 € a fin de que en el término de diez días hábiles desde el recibo del mismo proceda a transferir a la cuenta de titularidad del Excmo. Ayuntamiento de Ronda en UNICAJA BANCO SA número IBAN NUM000 la cantidad adeudada, apercibiéndole de que caso de no verificarlo se ejercitaran seguidamente en su contra las actuaciones y acciones judiciales procedentes hasta su completo pago, imputándole desde ahora los intereses, costas y gastos que se devenguen que solo serán debidos a su actitud de impago.

Es decir, si el Ayuntamiento no tenía bastante con "apropiarse" de la cantidad de 2.826.503,95 € -dado que debería devolverse a mi representada- en concepto de indemnización por los perjuicios que esta parte le ha podido causar, que evidentemente, no existen, dadas todas las circunstancias que hemos manifestado con anterioridad, además, se nos reclaman 313.398,94 €, en concepto de cantidades ya compensadas a mi representada, primero de forma voluntaria y posteriormente, bajo el procedimiento ejecutivo con las importantes consecuencias que ello puede conllevar para el desarrollo del nuevo Proyecto iniciado, como podría ser el embargo de la parcela dónde se pretende construir el nuevo Proyecto, pudiendo en su caso, paralizarlo de nuevo.

El espíritu del convenio de 10 de diciembre de 2.022 no tenía por destino la apropiación por parte del Ayuntamiento de Ronda de la cantidad de 2.826.503,95 €, en concepto de penalización por no haber terminado la construcción del Centro Comercial en el plazo de diez años, sino el devolverla mediante la compensación de tributos que se devengasen como consecuencia de la ejecución y apertura de un Centro Comercial. Si ese Centro Comercial no ha podido ejecutarse por la concurrencia de distintas circunstancias, entre otras, el no otorgamiento de la licencia de obras, evidentemente, no se pueden compensar, y tendrían que ser devueltas a Cecosa, o en su caso, adaptarse a las características del nuevo Proyecto Comercial (Parque de Medianas) que, esta parte está promoviendo, a través de la modificación del estudio de detalle que ha presentado en el Ayuntamiento. Si a Cecosa se le ha retenido una determinada cantidad, y se le han compensado ciertos tributos por las actuaciones llevadas a cabo hasta la fecha, lo han sido conforme a un Proyecto de unas dimensiones muy distintas al ahora planteado (que es tres veces menor al anterior), por tanto, en todo caso, tendrían que minorarse proporcionalmente al nuevo Proyecto, cosa que tampoco se ha hecho por parte del Ayuntamiento, actuando de manera arbitraria y desproporcionada.

Según la modificación del estudio de detalle presentada:

"Se plantea una ocupación menor en planta baja de la zona, reduciendo la volumetría a construir y por lo tanto reduciendo la superficie construida.

Se plantean dos volúmenes independientes, con una zona entre ellos para parking de vehículos en superficie. Estos volúmenes se plantean retranqueados de las alineaciones máximas, para permitir crear un vial tanto rodado como peatonal, para permitir rodear los edificios, y crear diferentes dársenas de carga y descarga en el interior de la parcela, que den servicio a las diferentes superficies comerciales a instalar en un futuro en ambos volúmenes".

"La ocupación máxima permitida en planta baja es de 16.498,18 m2. Con la nueva volumetría que se establece, la ocupación será de 9.945,80m2 (60,28% de la superficie de la parcela), cumpliendo con lo exigido. La ocupación bajo rasante será la máxima que permita la preservación del arbolado existente en la parcela. La ocupación en planta sótano que se plantea es de 16.498,18m2".

"La edificabilidad máxima permitida sobre parcela, según la normativa vigentes, es de 32.266,00m2. Con la nueva volumetría que se establece, se plantea una superficie construida de 16.362,71 m2, cumpliendo con lo exigido.

(...)".

Como se puede apreciar de la lectura de la memoria de la modificación del estudio de detalle presentada, esta parte está tratando de adaptarse a los nuevos escenarios comerciales, mediante un Proyecto de Medianas, tal y como nos plantea también Da Colomba, Directora Asociada del Departamento de Research Retail de la entidad SAVILLS, expertos consultores en proyectos comerciales, en su informe pericial de fecha 22 de febrero de 2.023, que se aportó al recurso contencioso-administrativo como Documento no 7, con una mayor sostenibilidad, mejorando los accesos existentes en Ronda, de una superficie construida muy inferior a la del Proyecto de Centro Comercial planteado hace diez años (en el anterior Proyecto se contemplaba una superficie construida de 32.151 m2, mientras que con la modificación del estudio de detalle presentada se plantea una superficie construida de 9.945,18 m2 en planta baja, dejando superficie para aparcamiento sobre rasante, recogiendo la posibilidad de edificar en planta primera, aunque por concepto los parque de medianas no suelen agotar la edificabilidad en planta primera, pudiendo llegar a un máximo de 16.362,71 m2, ocupando una menor superficie de parcela - 60,28 %, etc).

Así pues, el Proyecto que se plantea en estos momentos sería tres veces más pequeño (hablando de superficie construida) que el planteado hace diez años.

En este sentido, carece de toda lógica que se retenga una cantidad por importe de 2.826.503,95 € y que, además, a sabiendas de la presentación de la modificación del mencionado estudio de detalle para implementar un Parque de Medianas, se nos requiera el pago de una cantidad adicional por importe 313.398,94 €. De esta forma, el Ayuntamiento de Ronda se estaría apropiando de una cantidad total de 3.139.902,89 €, enriqueciendo las arcas municipales a costa de mi representada. Desde luego que, resulta del todo grotesco la situación generada por el propio Ayuntamiento, tratando de enriquecer la economía del Ayuntamiento, a costa de mi representada, con una cantidad absolutamente desproporcionada y con los perjuicios que le está generando y que le va a generar a mi representada.

Por todo lo anteriormente señalado, resulta evidente la existencia de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que alega la demandante.

- ACREDITACIÓN DE PERICULUM IN MORA

El periculum in mora es el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. En la imposibilidad práctica de acelerar el pronunciamiento de la resolución definitiva, en la "mora" en que se incurre en su pronunciamiento, encuentra justificación la medida cautelar, con la que se busca neutralizar los daños producibles anticipando provisionalmente los efectos de la resolución definitiva; tal "mora", indispensable para el cumplimiento del "iter" ordinario procesal puede hacer prácticamente inútil la decisión judicial que de este modo llegará demasiado tarde.

Según Auto del Tribunal Supremo, Sección 6, del 28 de marzo del 2012 ( ROJ: ATS 3232/2012), Recurso: 885/2011 se señala que: (...)

Así pues, para que pueda darse el periculum in mora tiene que acreditarse que por la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación existieran, para la recurrente que solicita la medida cautelar, daños o perjuicios de imposible o difícil reparación.

En el supuesto que nos ocupa, y desde la perspectiva del periculum in mora, la recurrente no sólo realiza, sino que también acredita la necesaria valoración circunstanciada de los intereses en conflicto ( artículo 130 de la LJCA) , ya que constan acreditados los perjuicios que supuestamente se le causarían. De hecho, como ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (...)

Dispone dicho artículo 130 de la LJCA, que: "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

El criterio preferente para su adopción consiste, por lo tanto, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. Los perjuicios de reparación imposible o difícil han sido el criterio tradicional para la apreciación del requisito del periculum in mora, que aún perduran hoy. La LJCA no acoge este criterio de forma literal, sino que adopta el de la pérdida de la finalidad del recurso, que no siempre coincide con los perjuicios de imposible o difícil reparación, pero sí en la mayoría de las ocasiones. También la Ley de Enjuiciamiento Civil acoge este mismo criterio al señalar, en su artículo 728.1, que "sólo podrán acordarse medidas cautelares si quién las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". Así pues, el periculum in mora es uno de los presupuestos esenciales para la adopción de medidas cautelares.

Así pues, para que pueda darse el periculum in mora tiene que acreditarse que por la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación existieran, para la recurrente que solicita la medida cautelar, daños o perjuicios de imposible o difícil reparación.

Así lo manifiesta el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de julio de 2.005 (RJ 2005, 9083): (....)

En el supuesto objeto del presente escrito, concurren los presupuestos del periculum in mora, necesarios para adoptar la medida cautelar interesada. En relación con el requisito de que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte, cabe traer a colación lo expuesto en el Fundamento Primero anterior.

En este sentido dice la STS , Sección 7a Sala 3a, de 21 de junio de 2.002, (...)

Si el Ayuntamiento de Ronda no tenía bastante con "apropiarse" la cantidad de 2.826.503,95 € -dado que debería devolverse a mi representada- en concepto de indemnización por los perjuicios que esta parte le ha podido causar, que evidentemente, no existen, dadas todas las circunstancias que hemos manifestado con anterioridad, además, reclaman y exigen a mi representada 313.398,94 €, en concepto de cantidades ya compensadas, primero de forma voluntaria y posteriormente, bajo el procedimiento ejecutivo (apremio) con las importantes consecuencias que ello puede conllevar para el desarrollo del nuevo Proyecto iniciado, toda vez que la providencia de apremio será título suficiente para iniciar el procedimiento de apremio, teniendo la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los obligados tributarios, como puede ser el embargo de la parcela dónde se pretende construir el nuevo Proyecto, pudiendo en su caso, paralizar de nuevo todo el Proyecto, sin saber con qué pretensión, y ocasionando a mi representada unos perjuicios de imposible o difícil reparación, aún mayores de los que ya estaba sufriendo.

Los perjuicios que se ocasionan son evidentes para mi representada:

Tras más de cuatro años desde la firma del convenio, habiendo obtenido en esos años, y tras el esfuerzo realizado como promotor, la aprobación del estudio de detalle, del proyecto de urbanización y el informe comercial favorable para la implantación del Proyecto de Centro Comercial, carecía de toda lógica el "bloqueo" y/o "paralización" en el Ayuntamiento de un Proyecto, que privaba a Cecosa el poder construirlo en plazo, dado que el Ayuntamiento era conocedor que el archivo del expediente "condenaba" a mi representada a no poder cumplir los plazos acordados, a perder todos los acuerdos alcanzados con distintos operadores, a perder y/o no obtener financiación por ninguna entidad financiera, a privar a los habitantes de Ronda de una importante oferta comercial en su municipio, así como a una irreparable pérdida económica en todos los sentidos para mi representada, ya no sólo por la inversión realizada hasta esa fecha en el Proyecto y en el municipio de Ronda, sino también por las consecuencias económicas que ha tenido a posteriori para la sociedad.

Como se desprende del Informe de auditoría de cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio 2.021 (a 31 de enero de 2.022) realizados por la entidad KPMG AUDITORES, S.L. (los del ejercicio 2.022 no se encuentran todavía disponibles) de la sociedad Cecosa -se adjuntó copia del mismo como Documento no 10 con la interposición del recurso contencioso-administrativo-, dicha sociedad ha registrado unos resultados negativos en el mencionado ejercicio de 43.107.000 €, como se aprecia en la página 73 del mismo. Asimismo, se aprecia que el importe neto de la cifra de negocios se ha reducido con respecto al ejercicio anterior, dado que se ha reducido la red comercial por la venta de algunos centros. Es decir, la sociedad está poco a poco reduciendo su actividad comercial para tratar de reducir las pérdidas que de por sí tiene, y que viene arrastrando recurrentemente desde hace años. Por ejemplo, y como puede comprobarse en la página 10 del citado documento, en el ejercicio anterior (2.020), las pérdidas fueron de 32.124.000 €. De hecho, el único motivo que le hace no incurrir en causa de disolución es que la sociedad matriz y socio único, EROSKI, S.COOP. realizó una aportación en el año 2.019 por importe de 748 millones de euros a Cecosa (página 52 del informe), dado que una sociedad con tales pérdidas por ejercicio no puede seguir "sobreviviendo" en ese contexto económico y financiero.

El espíritu del convenio de 10 de diciembre de 2.022 no tenía por destino la apropiación por parte del Ayuntamiento de Ronda de la cantidad de 2.826.503,95 €, en concepto de penalización por no haber terminado la construcción del Centro Comercial en el plazo de diez años, sino el devolverla mediante la compensación de tributos que se devengasen como consecuencia de la ejecución y apertura de un Centro Comercial. Si ese Centro Comercial no ha podido ejecutarse por la concurrencia de distintas circunstancias, entre otras, el no otorgamiento de la licencia de obras, evidentemente, no se pueden compensar, y tendrían que ser devueltas a Cecosa, o en su caso, adaptarse a las características del nuevo Proyecto Comercial (Parque de Medianas) que, esta parte está promoviendo, a través de la modificación del estudio de detalle que ha presentado en el Ayuntamiento. Si a Cecosa se le ha retenido una determinada cantidad, y se le han compensado ciertos tributos por las actuaciones llevadas a cabo hasta la fecha, lo han sido conforme a un Proyecto de unas dimensiones muy distintas al ahora planteado (que es tres veces menor al anterior), por tanto, en todo caso, tendrían que minorarse proporcionalmente al nuevo Proyecto, cosa que tampoco se ha hecho por parte del Ayuntamiento, actuando de manera arbitraria y desproporcionada.

- PONDERACIÓN DE LOS INTERESES EN CONFLICTO

Considera la doctrina que, aun concurriendo el anterior presupuesto (que el daño haga perder su finalidad legítima al recurso), puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado.

En este sentido, cabe traer a colación la STS de 29 de abril de 2.002 (RJ 2002, 4461), que afirma que: (...)

En relación con la prueba del daño que produciría la ejecución de la Resolución sobre la que se solicita la medida cautelar, el Tribunal Supremo no exige una prueba plena de los daños y perjuicios que se derivan de la ejecución del acto administrativo impugnado sino, tan solo, una prueba indiciaria de estos o, lo que es lo mismo, "la razonabilidad de su producción". Así lo pone de manifiesto, entre otras, en su Sentencia de 26 de diciembre de 2.001 [RJ 2002, 7521]: (....)

En todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación e intereses en conflicto, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Por tanto, existen perjuicios de imposible o difícil reparación para la recurrente, que sería quién sufriría verdaderamente esos perjuicios, generándole un verdadero desequilibrio financiero, no el Ayuntamiento que se "embolsaría", se "beneficiaría" de una manera injusta de una cantidad de 3.139.902,89 €, con una interpretación torticera del convenio de resolución de 10 de diciembre de 2.022, actuando de una manera absolutamente arbitraria e interesada, jugando con la estabilidad financiera de Cecosa y con los esfuerzos en la preparación y tramitación de su Proyecto Comercial.

Dicho lo anterior, no hay duda de que la administración con su conducta incrementaría deliberadamente su patrimonio a costa y en perjuicio de la administrada, sin razón jurídica que lo justifique, produciéndose un palmario desequilibrio patrimonial injustificado, por el incremento de uno en perjuicio de otro. Así se razona en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de la Sala 1a TS de 17 de febrero de 1.994 al afirmarse que (...)

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25 de noviembre de 2.011 y 23 de julio de 2.010, al señalar ambas, haciendo referencia a las de 19 de diciembre de 1.996 , 5 de mayo de 1.997 , 25 de septiembre de 1.997 , 31 de octubre de 2.001 , 27 de noviembre de 2.004 , 27 de octubre de 2.005 y 18 de noviembre de 2.005, que los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido.

Ni que decir tiene que el siempre indeseable enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento último en la carencia de razón jurídica que justifique el incremento patrimonial de una de las partes, lo que hay que poner en colación con el principio de buena administración de la administración pública,

principio implícito en la Constitución, artículos 9.3 y 103 CE, proyectado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y positivizado, actualmente, en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2.015, impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivadas de su actuación, sin que baste la mera observancia estricta de procedimientos y trámites, sino que, más allá reclama, la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al contribuyente y mandata a los responsables de gestionar el sistema impositivo, a la propia Administración Tributaria, observar el deber de cuidado y la debida diligencia para su efectividad y la de garantizar la

protección jurídica que haga el enriquecimiento injusto.

Así pues, el interés público representado por el Ayuntamiento de Ronda no se vería en absoluto afectado por la estimación de la medida cautelar solicitada, toda vez que ya dispone de la retención de 2.826.503,95 €, y únicamente se suspendería el pago de 313.398,94 €, sin tener la más mínima incidencia lesiva sobre los derechos o intereses del Ayuntamiento de Ronda, de dicho municipio, ni en modo alguno supone que el resultado del proceso (lo sentenciado) no pueda ser ejecutado según proceda.

Así pues, el recurso perdería su finalidad legítima de no acordarse la medida cautelar, pues, de ejecutarse el Acuerdo objeto de recurso, se crearía una situación jurídica irreversible e irreparable haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos.

Si se ejecuta el acto objeto de recurso se procedería a dejar carente de todo contenido el presente recurso y se generarían gravísimos perjuicios para mi mandante que vería en primer término como su recurso pierde toda finalidad, creándole perjuicios irreparables.

Como se ha señalado con anterioridad, de un análisis de los intereses en juego, no se aprecia perturbación grave de los intereses generales o de tercero si se adopta la medida cautelar interesada, en contraposición con los gravísimos perjuicios concretos que se le causaría a mi mandante, caso de no acordarse la suspensión del acto.

En consecuencia, los razonamientos precedentes conducen a determinar que en el juicio de ponderación que se debe realizar por el Juzgador, la medida cautelar solicitada se hace necesaria para que la eventual sentencia estimatoria no sea inútil.

- FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO

A este respecto, cabe señalar que el Auto que se recurre, no sólo carece de una mínima motivación que sirva para denegar las medidas cautelares solicitadas, sino que, además, la que realiza, lo hace de manera cuanto menos equivocada.

Hablamos del Razonamiento Jurídico Tercero del Auto objeto de apelación que señala textualmente: "(...) no debemos perder de vista que el cese de actividad que la resolución de caducidad comporta no es más que la consecuencia de aplicar la legislación en materia de contratación garantizando la protección del interés público subyacente ante el ejercicio de una actividad particular".

Continúa señalando dicho Razonamiento Jurídico: "El interés público subyacente en el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida resulta, por tanto, evidente. Se trata de evitar que, el patrimonio del recurrente venga a menos o resulte insuficiente y se mantenga un incumplimiento de las condiciones que venían permitiendo dicha compensación; incumplimiento que es meramente formal, pues al no poder cumplir con los requisitos exigidos para obtener la licencia de obra resulta imposible cumplir con lo pactado con el Ayuntamiento en la referida Escritura Pública, de ejecución de la obra. Tutela además de un acusado interés general el patrimonio del Ayuntamiento que sirve a intereses generales de una comunidad o población municipal sobre el interés particular de una empresa, que obedece a intereses propios, de un círculo más cerrado de personas. Y no se trata de un daño irreparable puesto que el Ayuntamiento es una entidad fiable y conocida, con su propio patrimonio".

No por el hecho de la existencia de una actuación administrativa resulta evidente la primacía de un interés público ni tampoco evidencia que no se le vaya a generar un daño irreparable a esta parte por el hecho de que el apelado sea un Ayuntamiento. Han resultado acreditados los daños y perjuicios irreparables ocasionados a esta aparte, tal y como se ha argumentado en la Alegación Segunda de este recurso, y que no vamos a volver a reproducir por razones de economía procesal.

Posteriormente, el Auto objeto de recurso de apelación describe y reconoce las pérdidas económicas de la apelante, los resultados negativos, conforme al informe pericial realizado y aportado por esta parte, si bien es cierto que en su último párrafo señala que: "(...) frente a los intereses particulares de la actora debe prevalecer el intereŽs puŽblico concretado en el debido respeto de la normativa, por lo que procede denegar la suspensioŽn interesada, dejando a salvo el derecho de la demandante a ser indemnizada de los dan~os, en caso de estimacioŽn del recurso".

Es decir, que señala la prevalencia del interés público sobre el privado o particular de la apelante sin dar una mayor motivación a su afirmación, dejando a salvo el derecho de la demandante a ser indemnizada de los daños en caso de estimación del recurso.

En cuanto a la falta de motivación del Auto mencionada anteriormente, cabe recordar que, la misma conduce a la arbitrariedad, y la ausencia de fundamentación supondría una resolución situada fuera del ordenamiento jurídico, por lo que el artículo 24 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas por las partes, sino que, además, ésta ha de tener un contenido jurídico y no resultar arbitraria.

En igual sentido, el artículo 120.3 del texto constitucional determina expresamente que"las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública". Esta exigencia constitucional de motivar debe presidir todo el proceso de construcción de una decisión judicial, evitando el juzgador contradicciones en su razonamiento y no construir decisiones manifiestamente contradictorias, ajenas a la lógica de la norma aplicada a las premisas fácticas del caso concreto. Así, entre otras, la STS 303/2015, de 25 de junio estableció que: (...)

De igual forma, la STS 421/2015, de 22 de julio: (....)

En este sentido, resulta ilustrativa la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona no 358/2018, de 19 de julio, la cual recoge expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido al disponer que: (....)

De igual forma, la STS 421/2015, de 22 de julio: (...)

Finalmente, la reciente STS 93/2018, de 23 de febrero, determina que: (....)

- OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN POR LA APELANTE

Considerando que las medidas cautelares solicitadas por esta parte no implican daños a terceros, ni a la Administración, ni al interés público, y considerando que las mismas consisten en la suspensión de la ejecutividad de un Acuerdo que no genera perjuicio alguno, consideramos que no existe perjuicio del que deba responder esta parte para la adopción de las medidas cautelares y, por tanto, no debe fijarse caución.

Subsidiariamente, y para el caso que este órgano jurisdiccional estime que la adopción de la mencionada medida cautelar pudiese ocasionar algún perjuicio o que el establecimiento de caución es un requisito insoslayable para su adopción, se ofrece caución por importe de 313.398,94 € para responder de los mencionados daños que se prestará de la forma indicada por este Juzgado. En cualquier caso, esta parte ofrece prestar la caución que se fije por el órgano jurisdiccional en caso de ser esta superior a la anteriormente ofrecida, teniendo en cuenta que el pago reclamado asciende a 313.398,94 €.

En todo caso la caución se constituirá, en caso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 732.3 LEC, mediante aval solidario de duración indefinida, a pagar a primer requerimiento, emitido por entidad de crédito.

TERCERO.-La parte apelada opone:

- Introducción. Esta representación entiende que el Auto objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria es ajustado a Derecho, pretendiendo no obstante, la contraparte, que la Sala, a la que tenemos el honor de dirigirnos, cambie los rectos razonamientos dictados por la Juzgadora de Instancia, por los suyos propios.

Y para ello, y como primera alegación comienza diciendo que el auto no aplica ni entra a valorar, si quiera, la doctrina del fumus boni iuris, reproduciendo los alegatos vertidos en su escrito iniciador y posterior escrito de demanda, que no son más que argumentos de fondo del asunto que no desvirtúan la doctrina jurisprudencial consolidada que establece que este requisito para la adopción de la medida cautelar -que recordemos es un criterio no contemplado en nuestra Ley de la Jurísdicción- solo es aplicable o se circunscribe a los supuestos de nulidad de pleno derecho que sean manifiestos o que resulte patente y ostensible que el acto administrativo impugnado no es ajustado al ordenamiento. (Por todas, AATS 29/07/2004, 08/10/2004, 21/02/2005 y 18/07/2006, entre otras muchas).

En consecuencia, tal motivo de apelación, aunque extenso, debe decaer a juicio de esta parte, por cuanto, precisamente la excesiva extensión del motivo, viene propiciado por no poder invocar la contraparte en cuál de los supuestos de nulidad de pleno derecho recogido en la ley nos encontraríamos, sustituyéndolos por los argumentos que, a juicio de la contraparte, provocarían el dictado de una sentencia en cuanto al fondo del asunto (crisis financiera, envejecimiento de la población, que se abre otro centro comercial en la ciudad de Marbella, que ya no es rentable, etc. etc.)

- Sin embargo, cuando se trata de desvirtuar por qué el Auto ahora recurrido, ha vulnerado la aplicación del principio de periculum in mora, la hoy apelante no expone datos fácticos, sino que, simplemente se limita a exponer la doctrina existente sobre el particular, pero sin acreditar ni antes cuando solicitó, ni ahora cuando apela, por qué la no suspensión de la actividad administrativa impugnable, le supone perjuicios de difícil o imposible reparación que podría hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Es evidente que la ejecución del pago comprometido por importe de 313.398,94 € produciría un perjuicio al obligado al pago, pero eso no es lo que regula la norma; el precepto establece que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá adoptarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y esto no acontece en el presente caso, donde la presunción de solvencia financiera de la administración bastaría para considerar que el recurrente, de estimarse su pretensión en el pleito principal, no vería mermado su patrimonio, puesto que la recuperación del dinero abonado no sería imposible.

Y mucho menos acontece cuando la propia parte apelante reconoce que está participada por la entidad mercantil EROSKI, S.COOP. como socio único, la cual ha demostrado tener acreditada solvencia, como la propia parte apelante ha afirmado en la página 19, primer párrafo, de su recurso de apelación.

En consecuencia, el Auto ahora apelado acierta plenamente en sus razonamientos, cuando descarta que exista periculum in mora en el presente caso, siendo suficiente para denegar la medida cautelar solicitada.

- Por eso, cuando se habla de ponderación de los intereses en conflicto, solo podremos hacerlo cuando, existiendo periculum in mora a favor del solicitante de la medida cautelar, su adopción pueda producir perturbación grave a los intereses generales o de un tercero, obligando a analizar los intereses en juego. Pero precisa que exista esa pérdida de finalidad legítima del recurso.

Dicho de otro modo, por mucho que se pretenda realizar un juicio valorativo y comparativo entre los intereses generales (o de un tercero) y los intereses del solicitante de la medida cautelar, analizando si se produce una perturbación grave para denegar la medida interesada, solo podrá analizarse este supuesto cuando en primer lugar, el juzgadora de instancia haya estimado que sí nos encontramos ante un supuesto de periculum in mora.

Por lo tanto, no cabe analizar este criterio por separado y de forma independiente, para así poder decir que el cumplimiento de la obligación de pago por parte del hoy apelante produce un perjuicio peor que si la administración, que representa al interés general, espera para cobrar hasta que se dicte sentencia.

- Llegados a este punto, la parte apelante considera que el auto ahora recurrido no solo carece de una mínima motivación, sino que la que emplea el Juzgadora es cuanto menos equivocada.

Desde luego, quedará siempre a la apreciación del Tribunal, al que tenemos el honor de dirigirnos, si la resolución ahora recurrida en apelación contiene una motivación suficiente y comprensiva de por qué la juzgadora de instancia adopta la decisión que no gusta de contrario.

Sin embargo, en la resolución combatida se contienen tanto los datos fácticos como jurídicos que han llevado a la juzgadora de instancia a su decisión; y dichos datos son conocidos de las partes tras la notificación del auto.

En consecuencia, podrá la parte apelante discutir, como así lo ha hecho, que sí se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para la adopción de la medida cautelar, pero desde luego, no puede afirmar que el auto recurrido no está motivado.

- Por último, la parte apelante hace ofrecimiento de caución mediante constitución de aval solidario de duración indefinida, a pagar a primer requerimiento, y emitido por una entidad de crédito.

Aunque esta decisión corresponde al Tribunal adoptarla o no, sin que esta parte vaya a discutir la misma, sí debemos hacer notar al Tribunal que la cuantía de la misma no puede verse reducida a la cantidad de 313.398,94 € (que es el importe a ejecutar por mi patrocinado) pues deberán tenerse en cuenta los intereses legales que se devenguen desde su adopción hasta que finalmente pueda ser ejecutado.

Así de modo prudencial, estima esta parte que, entre la primera instancia, y una posible segunda en grado de apelación, caso de sentencia desestimatoria, habrán transcurrido, mínimo, tres años, por lo que entendemos que la caución a prestar debe ser por importe del principal reclamado (313.398,94 €) más la cantidad de 28.500 € (calculado con el interés legal del dinero actualmente al 3 %, durante 3 años a contar desde el día de la fecha)

CUARTO.-El auto impugnado, tras exponer la normativa que considera aplicable contiene la siguiente fundamentación:

"..... TERCERO.- Interesa la actora por la entidad mercantil CECOSA HIPRMERCADOS a tenor de lo establecido en el artículo 129 de la LJCA , y a fin de asegurar la efectividad de la correspondiente sentencia que recaiga en el expresado Recurso Contencioso-Administrativo, esta parte solicita de ese Juzgado, la adopción de la medida cautelar consistente en que se proceda a la suspensión de la eficacia del acto administrativo, consistente en la reclamación adoptada en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ronda de 27 de diciembre de 2.022, por el que se acordó entre otros extremos, en su apartado segundo, "Reclamar a la entidad CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. el pago de las cantidades compensadas que ascienden a la cifra de 31398,94 € en cumplimiento de lo acordado en la misma Escritura Pública citada". Dicha reclamación ha tenido continuidad mediante requerimiento expreso de pago dictado por la Ilma. Alcaldesa del Ayuntamiento de Ronda en fecha 01 de febrero de 2.023 (notificado a mi representada con fecha 02 de febrero de 2.023) de la cantidad de 313.398,94 € a fin de que en el término de diez días hábiles desde el recibo del mismo proceda a transferir a la cuenta de titularidad del Excmo. Ayuntamiento de Ronda en UNICAJA BANCO SA número IBAN NUM000.

En un primer lugar consideramos que la ejecución de dicho acuerdo frente la actora pudiera de causarle perjuicios de diversa índole, sobre todo económicos.

Se ha constatado con la documental obrante en autos que el motivo por el cual se le reclama en dicho acuerdo la cantidad de 313.398,94€ se hace en cumplimiento de una cláusula de la escritura pública referida acordada entre las partes litgiosas para el caso de no ejecutar la obras en cuestión. Basándose en que no se ha otorgado la licencia de obra y se ha perdido la posibilidad de financiación de la obra que se tenía que ejecutar. Además, se acuerda por parte del Ayuntamiento que retenga una cantidad por importe de 2.826.503,95 €, como compensación acordada en la referida Escritura Pública.

Se ha solicitado por el titular de la concesión la medida cautelar de suspensión de la ejecución de lo acordado, alegando la parte demandada el "periculum in mora" en la ejecución de la resolución, por lo que se ha de proceder a valorar y hacer la ponderación de intereses en conflicto. A este respecto, no debemos perder de vista que el cese de actividad que la resolución de caducidad comporta no es más que la consecuencia de aplicar la legislación en materia de contratación garantizando la protección del interés público subyacente ante el ejercicio de una actividad particular. El interés público subyacente en el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida resulta, por tanto, evidente. se trata de evitar que, el patrimonio del recurrente venga a menos o resulte insuficiente y se mantenga un incumplimiento de las condiciones que venían permitiendo dicha compensación; incumplimiento que es meramente formal, pues al no poder cumplir con los requisitos exigidos para obtener la licencia de obra resulta imposible cumplir ocn lo pactado con el Ayuntamiento en la referida Escritura Pública, de ejecución de la obra. . Tutela además de un acusado interés general el patrimonio del Ayuntamiento que sirve a intereses generales de una comunidad o población municipal sobre el interés particular de una empresa, que obedece a intereses propios, de un circulo más cerrado de personas. Y no se trata de un daño irreparable puesto que el Ayuntamiento es una entidad fiable y conocida, con su propio patrimonio.

Además, en el Documento nº 10, dicha sociedad ha registrado unos resultados negativos en el mencionado ejercicio de 43.107.000 €, como se aprecia en la página 73 del mismo. Asimismo, se aprecia que el importe neto de la cifra de negocios se ha reducido con respecto al ejercicio anterior, dado que se ha reducido la red comercial por la venta de algunos centros. Es decir, la sociedad está poco a poco reduciendo su actividad comercial para tratar de reducir las pérdidas que de por sí tiene, y que viene arrastrando desde hace años. Por ejemplo, y como puede comprobarse en la página 10 del citado documento, en el ejercicio anterior (2.020), las pérdidas fueron de 32.124.000 €. De hecho, el único motivo que le hace no incurrir en causa de disolución es que la sociedad matriz y socio único, EROSKI, S.COOP. realizó una aportación en el año 2.019 por importe de 748 millones de euros a Cecosa (página 52 del informe), dado que una sociedad con tales pérdidas por ejercicio no puede seguir "sobreviviendo" en ese contexto económico y financiero.

Sentado lo anterior, prima facie, consideramos que frente a los intereses particulares de la actora debe prevalecer el interés público concretado en el debido respeto de la normativa, por lo que procede denegar la suspensión interesada, dejando a salvo el derecho de la demandante a ser indemnizada de los daños, en caso de estimación del recurso."

QUINTO.-Contrariamente a lo expuesto por la parte apelante el auto apelado está motivado.

Una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, recogida entre otras en la STC 101/92 (FD 4º), ha declarado que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta con que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, habiendo añadido la STC 186/92 (FD 2º) que sólo una motivación que por arbitraria deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . Por otra parte, esta Sala no excluye la posibilidad de una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o, en otros términos, se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

No cabe duda que el auto apelado cumple con esos requisitos, expresando con claridad los motivos de la desestimación de la medida cautelar pedida: con la documental obrante en autos que el motivo por el cual se le reclama en dicho acuerdo la cantidad de 313.398,94€ se hace en cumplimiento de una cláusula de la escritura pública referida acordada entre las partes litgiosas para el caso de no ejecutar la obras en cuestión. Basándose en que no se ha otorgado la licencia de obra y se ha perdido la posibilidad de financiación de la obra que se tenía que ejecutar. Además, se acuerda por parte del Ayuntamiento que retenga una cantidad por importe de 2.826.503,95 €, como compensación acordada en la referida Escritura Pública.La tutela de un acusado interés general el patrimonio del Ayuntamiento frente a la situación de insolvencia de la recurrente Cuestión distinta es que esa fundamentación no sea compartida por la apelante o sea correcta.

SEXTO.-Tampoco merece reproche el auto apelado al soslayar la cuestión del fumus boni iuris.Estima el TS que la apariencia de buen derecho como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)].

Recordando la STS 17 enero 2014, recurso 1460/2013, FD 5º, que la apariencia de buen derecho queda limitada en ".. su aplicación, al amparo del artículo 728 de la LEC , supletoria en esta jurisdicción ex disposición final primera de la LJCA , a los supuesto más evidentes como la nulidad plena declarada por sentencia anterior, o como la existencia de un criterio uniforme y reiterado al respecto.... Precisamente esa reiteración de pronunciamientos judiciales en el mismo sentido determina que ahora apliquemos esa doctrina consolidada, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) e igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE )...".

Al caso de autos el alegato de la parte ahora apelante no se integra en ninguno de tales supuestos, por lo que en definitiva lo que pretende la parte es que en la pieza de medidas cautelares, se avance un juicio sobre el fondo de la litis

SÉPTIMO.-En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia, o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar. El Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la valoración o ponderación del interés general o de tercero, de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse. Y en todo caso, de otorgarse, el interés general debe garantizarse con la obligación de pedir contra cautela, como dice la STS de 11 de mayo de 2007, RJ. 4870, si bien es cierto que el artículo 133 LJCA utiliza la expresión "podrán" para la adopción de las contracautelas o garantías, es doctrina jurisprudencial consolidada que no se trata de una facultad discrecional para adoptar éstas, sino que deberán imponerse o exigirse cuando de la medida cautelar se pudiesen derivar perjuicios de cualquier naturaleza para el interés general o para terceros.

Al caso de autos el importe de la suma a abonar por la ahora apelante al Ayuntamiento, 313.398,94 €. La situación financiera de la apelante, que se desprende del Informe de auditoría de cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio 2.021 (a 31 de enero de 2.022) que acredita unos resultados negativos en el mencionado ejercicio de 43.107.000 €, con reducción progresiva del importe neto de la cifra de negocios en los sucesivos ejercicios, sin que haya incurrido en causa de disolución por que la sociedad matriz y socio único, EROSKI, S.COOP. realizó una aportación en el año 2.019 por importe de 748 millones de euros. Por lo que el abono inmediato de esos 313.398,94 € supondría un perjuicio grave y la desaparición del efecto útil de la sentencia que en su día se dicte si fuera favorable a sus pretensiones, siendo suficiente para garantizar el interés general que el pago de 313.398,94 € se garantice, más un 30% responder de los posibles intereses y gastos de ejecución.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado con concesión de la media cautelar solicitada, previa constitución de la garantía mentada-

OCTAVO.-La estimación del recuro de apelación implica que no proceda la condena en costas en esta segunda instancia, conforme al art. 139.2 Ley 29/98.

En cuanto a las costas de la primera instancia, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley procesal, la Sala considera justificado no imponerlas en atención a que, como tiene dicho esta Sala y Sección, entre otras en la sentencia de fecha 6 de octubre de 2.014, al recurso de apelación nº 1180/2014, con doctrina reiterada en sentencia de 13 de julio de 2.015 dictada en el recurso de apelación nº 743/2015, entiende que no se debe aplicar el criterio del vencimiento sobre las costas en las piezas separadas de medidas cautelares dado el objeto de las mismas y la decisión que en éstas ha de adoptar el órgano judicial que se ciñe a la ponderación de intereses y no a resolver dudas de hecho o de derecho, sin que además la Administración formule pretensión u oposición alguna sino que evacua una mera audiencia, por lo que no puede ser aplicado el artículo 139 de la LJCA en su actual redacción, y ello conduce a que por principios como el de seguridad jurídica y de igualdad no se haga expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la pieza separada de medida cautelar.