Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 456/2020 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO. - D. Mariano y D. ª Alicia, actuando en su propio nombre y derecho y en representación de su hijo D. Modesto, han promovido el presente recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Córdoba de 13 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 270/2016; sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo en el que recayó la sentencia desestimatoria ahora combatida en apelación había sido interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación indemnizatoria formulada ante el Servicio Andaluz de Salud (SAS) por los daños sufridos por el hijo del matrimonio recurrente, Modesto, con ocasión de la asistencia prestada en el parto y nacimiento de este, el día NUM000 de 2006, en el Hospital DIRECCION000 de Córdoba, donde sobrevinieron complicaciones que desembocaron en encefalopatía multiquística con gravísimas y permanentes secuelas para el recién nacido.

TERCERO.- Considerando los padres del menor recién nacido que la asistencia prestada a este había sido sumamente defectuosa y determinante de las secuelas que padece, tanto antes del parto, como en el parto e incluso después del parto (por hipoxia padecida antes del parto, uso incorrecto de los forceps durante el parto, y nula atención al sangrado del recién nacido tras el parto), presentaron una querella criminal por la presunta comisión de delitos de lesiones por imprudencia profesional, que dio lugar a la incoación de diligencias penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba (diligencia previas 1977/2007), en las que, tras practicarse abundantes actuaciones de investigación de los hechos, se dictó auto de sobreseimiento y archivo el día 14 de septiembre de 2012. Disconformes los querellantes con esa decisión, interpusieron recurso de apelación, y la Audiencia Provincial de Córdoba ordenó la práctica de nuevas diligencias. Devueltos, pues, los autos al Juzgado de Instrucción, practicó las diligencias pertinentes, y por nuevo auto de 18 de marzo de 2014 acordó nuevamente el sobreseimiento, al considerar que no había quedado acreditada ninguna actuación contraria a la Lex artis; señalándose en dicho auto (FJ 2º) que "el perito designado tras la resolución de la Audiencia Provincial ha sido rotundo al afirmar que la actuación de todos los facultativos con responsabilidad en la salud del recién nacido ha sido, desde el punto de vista protocolario, correcta", y concluyéndose (FJ 5º in fine) que que quedaban descartada las dudas sobre la correcta actuación protocolaria de los facultativos implicados en el parto y atención a la madre y el recién nacido. No conformes con este segundo sobreseimiento, acudieron los padres de nuevo en apelación ante la Audiencia Provincial, que esta vez desestimó la apelación por auto de 11 de julio de 2014 y confirmó el sobreseimiento, por entender, a la vista de todos los informes y dictámenes evacuados, que el proceder asistencial concurrente en el momento del nacimiento había sido ajustado a los preceptos médicos de la lex artis (rechazó este auto la toma en consideración de la denominada "doctrina del daño desproporcionado" por entender que la perspectiva de examen propia de esta doctrina no es aplicable al específico ámbito penal)

Presentaron entonces los padres del menor, en su propio nombre y en el nombre de este, una reclamación indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial ante el SAS, el día 17 de diciembre de 2014; poniendo de manifiesto lo que consideraban una deficiente asistencia dada a la madre y al recién nacido antes del parto ( por sufrimiento fetal consecuente a falta de oxigenación), en el momento del parto (por aplicación inadecuada de los forceps que había derivado, a su juicio, en una fractura de craneo determinante de hemorragia intracraneal), y finalmente en las horas siguientes al parto (por falta de atención y cuidado al recién nacido al no prestarse atención debida a los síntomas que este presentaba, manifestados en sangrado por nariz y oido).

No habiéndose resuelto de forma expresa esta reclamación, acudieron con fecha 31 de mayo de 2016 a los juzgados de lo contencioso-administrativo de Córdoba interponiendo recurso contra la desestimación presunta. Turnado el recurso al Juzgado nº 5 de este orden jurisdiccional, y habiéndose sustanciado por sus trámites procesales correspondientes, una vez culminado el prolongado periodo probatorio que tuvo lugar en su seno, el juzgador de instancia dictó con fecha 13 de diciembre de 2019 la sentencia ahora combatida en el presente recurso de apelación.

CUARTO. - La sentencia de 13 de diciembre de 2019, tras centrar el objeto del recurso (FJ 1º), incorpora unas consideraciones jurídicas sobre la caracterización dogmática, régimen legal y construcción jurisprudencial de la llamada responsabilidad patrimonial sanitaria, insistiendo en la relevancia del criterio de la lex artis (buena praxis sanitaria) como pauta de valoración de tal responsabilidad (FJ 2º).

Sobre esta base, la sentencia divide su examen del caso en los tres momentos distinguidos por los propios recurrentes en su reclamación (antes del parto, en el parto, y después del parto), y así, comienza refiriéndose al denunciado sufrimiento fetal antes del parto. Desde esta concreta perspectiva, dice la sentencia, en su fundamento de Derecho 3º:

"Sufrimiento fetal antes del parto. Se imputa como primera causa de mala praxis una hipoxia intraparto.

Considera la actora que a las 12:45 horas hay una bradicardia que en modo alguno puede darse por acreditada pues solo existe la declaración voluntarista de la representación de la parte recurrente. Todos los peritos que han comparecido han coincidido en la inexistencia de la misma a esa hora. En especial, la ginecóloga, Sra. Flor, niega la existencia de bradicardia porque solo dura dos minutos. Por definición científica, esa dolencia necesitaría menos de 100 latidos durante al menos diez minutos. Explica como un feto, al igual que un nacido y dentro de unos margenes, tiene una frecuencia cardíaca específica. En el mismo sentido, el doctor Luis María. Para estos peritos, una frecuencia cardíaca de un feto entre 110-120 latidos por minuto no es una bradicardia aunque esté por debajo de 140 latidos por minuto. Sí lo es, el descenso brusco de las 14:20 horas al que volveremos en el fundamento de derecho siguiente. Los profesionales han examinado el RCTG y no han encontrado ningún otro episodio de bradicardia mantenida y la interesada interpretación de la parte recurrente de documento de carácter tan complejo, no puede sustituir a la interpretación que efectúan los peritos, todos ellos coincidentes en ese dato.

La hipoxia intraparto también se niega de los elementos subjetivos y objetivos del recién nacido, una vez se produce el parto.

Tiene un test de Apgar 7/9/10, a los 1, 5 y 10 minutos, signo inequívoco de que no existió la hipoxia. Cierto que es un test subjetivo y que se basa en la experiencia del que lo realiza. Indiferente la objeción de la parte recurrente a que fue realizado por el tocólogo Como ya quedó acreditado en el procedimiento penal y así lo dice la Ilma Audiencia Provincial de Córdoba, el test de Apgar se realizó seguidamente por la pediatra. Así consta como la doctora en Pediatría (entonces MIR) valoró el test en 7/9, datos no alarmantes. El perito de la parte recurrente, doctora Leocadia, realiza unas consideraciones previas sobre el test de Apgar señalando que con el conjunto de técnicas perinatales aplicadas, fundamentalmente equilibrio ácido-base (EAB), RCTG y técnicas de radioimagen entre otros, la especificidad de esta prueba realizada de forma aislada ha bajado sustancialmente. Hoy en día no se acepta como único indicador sino en conjunto con los anteriormente mencionados. Así ha ocurrido en el presente supuesto (conjunción con EAB y RCTG). Concluye que el test realizado al recién nacido, pese a no tener datos objetivos de como fue puntuado lo cual es lo común, no puede concluir que esté equivocado. Señala que por la evolución escrita del pediatra, se corrobora una ausencia de depresión neonatal y con respuesta a las medidas aplicadas por la no necesidad ulterior de medidas avanzadas de reanimación y continuar la puntuación a los diez minutos por encima de 7.

Más objetivo resulta la medición de Ph (7,20) y el dato de un EB -2,9 mmol/L . De este dato deducen los peritos que es una leve acidosis que no alarma (doctora Pura). Es cierto que el PH perfecto sería 7,40 pero como dice esta perito, ningún bebé lo tiene. Señalan que en la horquilla 7 a 7.20, no hay acidosis metabólica. El PH es normal, al menos, no alarmante para tomar medidas y menos aún, indicativo de la pérdida de bienestar fetal. La parte recurrente no ofrece pericia alternativa a este dato científico. Introduce los datos de la gasometría que son tajantemente contestados por la pediatra Sra. Pura. En varias ocasiones, la perito tiene que corregir las interpretaciones de la gasometría que realiza la representación letrada, ningún especialista en la materia. Lo cierto es que tras ese intercambio de opiniones, este Juzgador asume la tesis del especialista que distingue entre valores de gasometría de un feto y de un adulto, así como valores tomados en arteria o en vena. Tras todo ello concluye que el dato esencial es el PH y que revela la inexistencia de acidosis metabólica.

Si acudimos al informe pericial del doctor Cayetano (prueba de la parte recurrente), coincide en que la acidosis por debajo de 7 es un factor de riesgo importante (no de 7,20) y que la puntuación del test de Apgar resultaría correcta aunque la considere incompatible con los estudios de neuroimagen, naturalmente, prueba realizada a posteriori. Señala que la hipoxia ha sido muy prolongada en horas y señala que el momento en que se ha producido la agresión cerebral - hipoxia/isquemia- una serie de datos, entre ellos el RTCG, sugieren que ha ocurrido horas antes del nacimiento. No se encuentra en su informe concreción de esa conclusión sobre el RTCG como sí han hecho los peritos de la parte demandada. Desgraciadamente, este perito no pudo comparecer ante este Tribunal para realizar aclaraciones, pero lo cierto es que de su informe pericial no se deduce como alcanza esa conclusión, pues una cosa es el origen de las desgraciadas consecuencias y otra que la hipoxia/isquemia no haya podido producirse en un momento anterior del embarazo, como así apuntó algún perito.

Señala igualmente el doctor Luis María que la no afección de los ganglios basales es signo inequívoco de que no ha existido hipoxia intraparto, pues en ese caso, los ganglios serían los primeros en verse afectados.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2012, Sala Tercera , de lo Contencioso administrativo, no resulta de aplicación al presente supuesto. No cabe extractar de forma interesada el extremo relativo a la ausencia de parte del Registro Cardiotocográfico (RCTG, en adelante) que en esa sentencia se cita para lograr imputar responsabilidad a la Administración sanitaria. En la sentencia del Alto Tribunal son varios los elementos que se tienen en cuenta para determinar la responsabilidad y no únicamente la ausencia de parte del RCTG. Basta reproducir parte de esa sentencia. Dice así: "Como a la pregunta de "si la asistencia durante el parto se adecuó a las recomendaciones de la SEGO y por ende a las exigencias de la lex artis ad hoc", respondió que "La asistencia al parto no se adecuó a las recomendaciones de la SEGO en los siguientes puntos: - No consta registro de la dinámica uterina manual o tocográfico y el registro cardiotocográfico es incompleto (faltan los últimos 10 minutos del periodo expulsivo). - Ante los signos de alarma por las alteraciones de la frecuencia cardiaca fetal no consta la intervención de un obstetra ni la suspensión de perfusión de oxitocina. - Ante la aparición de signos de sospecha en el registro cardiotocográfico no se comprobó el bienestar fetal por otros medios diagnósticos (pH cuero cabelludo fetal...). - Ante la aparición de un signo patológico en el registro cardiotocográfico (deceleración prolongada única de > de 3 minutos) no se finalizó o acortó el parto".". Nada de eso ocurre en el presente supuesto ni siquiera la ausencia de parte del RCTG. Solo existe un mero error material en la consignación de la hora perfectamente explicado por los profesionales que han comparecido. La doctora Flor señala textualmente que no falta parte del Registro, sólo que la hora no se encuentra ajustada, algo que ocurre normalmente en estos Servicios por desajuste de la hora consignada en la maquina. Para eso se ponen los datos de la madre y las horas de comienzo. De ese dato, extrae la parte recurrente que el RCTG no es el de la recurrente y que por tanto, falta parte del mismo, pero nada permite aceptar tal elucubración. Sólo existe un error material de consignación de hora, propia de un aparato que registra la hora, pero sujeto a errores materiales como el que aquí se aprecia.

El primer motivo de imputación debe ser rechazado pues no queda debidamente acreditado conforme se invocaba en la demanda "

A continuación, en el FJ 4º, la sentencia pasa al análisis del segundo momento - el desarrollo del momento del parto- en que a juicio de los reclamantes se produjeron actuaciones contrarias a la lex artis, relevantes para la producción de las secuelas que padece el menor. Una vez más, el juzgador, tras valorar la prueba practicada, concluye que no se ha acreditado ninguna actuación contraria a las pautas y protocolos médicos que configuran esa lex artis:

"Aplicación de los forceps. El segundo motivo de imputación se configura conforme al método empleado para la extracción, considerando que hubiera sido más conveniente la cesárea que los forceps y una correcta ejecución de la técnica.

Lo primero que sorprende es la aparente incompatibilidad de los dos primeros motivos de imputación de responsabilidad que maneja la parte demandante. Primero, se esperó demasiado durante la monitorización y se causaron los daños, para después no utilizar la técnica más lenta y que hubiera alargado una supuesta pérdida del bienestar fetal. La prueba practicada en las presentes actuaciones resulta unánime, la técnica correcta en el supuesto de hecho en el que se encontraba la madre y el niño fue la correcta, siguiendo los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO). A las 14:20 se produce un importante descenso en la frecuencia cardiaca con riesgo de pérdida de bienestar fetal. Dadas las circunstancias que ahora se dirán, no se hace necesario esperar un mayor mantenimiento de la bradicardia ni medicar en forma alguna, sino que se decide la extracción por forceps. La madre se encuentra dilatada, la presentación es cefálica y la cabeza se encuentra encajada entre el III o IV plano de Hodge (la cabeza del bebé asoma por la vulva de la madre). Se denomina parto instrumental bajo y/o de salida respectivamente. Todos los peritos han coincidido en que la técnica es la correcta según protocolo. La cesárea hubiera necesitado un mínimo de veinte minutos adicionales que hubieran incrementado el riesgo de pérdida de bienestar fetal. La solución adoptada es acorde a protocolo, dadas las circunstancias del supuesto de hecho y la más rápida y efectiva.

Sobre el empleo de la técnica, argumenta la actora, basado en sus propias manifestaciones vertidas en el ámbito penal, que el forceps se escapó. La doctora Flor niega que el forceps pueda escaparse, que si se hubiera utilizado la ventosa podría pasar pero no con la técnica utilizada. La auxiliar que asistía en el parto ha declarado que no hubo un mal uso del forceps ni caída del mismo, tampoco la expresión del tocólogo que la madre relata en su declaración de perjudicado. La especialista en Ginecología aporta un dato interesante, dada la situación de la madre en el parto, ella no puede ver las maniobras que realiza el tocólogo, el resto de personas que asisten podrían, la madre no. Queda descartado un mal uso del forceps.

No ha quedado acreditado que existiera fractura craneal. El doctor Felipe, pediatra especialista en neurología pediátrica, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, mantiene sus dudas en lo referente a la fractura, añadiendo que en un recién nacido es muy difícil diagnósticar fracturas por cuanto los huesos del cráneo del recién nacido aún no están soldados. No es raro que recién nacidos con fracturas no desarrollen ni síntomas ni patologías y también puede haber lesiones intracraneales sin lesiones de cráneo. En su opinión la fractura que pudiera presentar el recién nacido no se correspondía con ninguna agresión o trauma desproporcionados a los que habitualmente se sufren en un parto incluso instrumentado. Que ya de por sí el parto natural sin forceps es un proceso bastante traumático que provoca deformaciones temporales y posibles roturas de las venas intracraneales dando lugar a hemorragias sin fractura y que por lo común no provocan desarrollo patológico. Que el declarante mantiene la opinión de que el proceso patológico que finalmente desarrolla el recién nacido, con independencia del origen del hematoma , es un fracaso por agotamiento de los factores de coagulación que empiezan a consumirse naturalmente desde que aparece la hemorragia. Que el hematoma puede tener su origen en el traumatismo, la tesis más plausible es que el origen del hematoma fuera traumático, aunque no es lo más habitual, un pequeño porcentaje de recién nacidos presenta hemorragias intracraneales y en muchos casos pasan desapercibidas. Que el concepto de traumático incluye traumas naturales de todo parto.

El doctor Luis María considera más decisivo el tipo de parto (tan rápido en una primipara) que el uso de forceps.

El doctor Ignacio (neurocirujano) sí considera que el origen de la hemorragía pudiera ser la utilización de los forceps.

La doctora Claudia dice que el bebé no presentaba ningún signo aparente o externo de que se hubiera empleado incorrectamente el forceps.

Ahora bien, ha quedado sobradamente acreditado que la elección de la técnica empleada era la correcta y la materialización de la misma, también lo fue, pues no existe otro indicio probatorio más que las manifestaciones de la madre de que los forceps no se utilizaran correctamente. Ello nos lleva al siguiente dato, tanto en el parto natural como en la extracción con forceps, es consecuencia natural la producción de hemorragias. Los peritos han dictaminado que en el segundo supuesto hay mayor probabilidad pero que estas pueden producirse con las distintas técnicas de extracción del feto y que esas hemorragias no precisan de una mala praxis, sino que con escrupuloso respeto a la "lex artis" esas hemorragias pueden existir. Y ello es lo relevante para resolver la cuestión pues no estamos ante una obligación de resultado sino de medios."

Continúa la sentencia su examen del caso procediendo al estudio de lo acaecido después del parto, y en las horas subsiguientes. Al igual que respecto de los momentos anteriores, vuelve a realzar el juzgador de instancia una extensa valoración de la prueba practicada que le lleva a concluir que tampoco en este último momento se aprecian actuaciones contrarias a la lex artis:

"Atención prestada en las horas siguientes al parto hasta el ingreso del recién nacido en el Servicio de Neonatos. Modesto nace a las 14:25 horas. El pediatra se encuentra presente. Todos los signos a los que se somete (equilibrio ácido-base (EAB), RCTG y Test de Apgar) implican una normalidad y la innecesariedad de adoptar ninguna medida. Se le administra vacuna de hepatitis B y dosis de vitamina K. Se practica aspiración de secreciones. Se realiza desinfección ocular, extracción de sangre de la placenta para hipotiroidismo y gasometría, conforme a protocolo. Desde las 14:25 horas hasta las 17:10 oras, permanece en el paritorio en cuna térmica, supervisado por matrón/a. Fue valorado por pediatra a las 14:25 horas, 15:30 horas y 17:00 horas. La entonces MIR de Pediatría (doctora Claudia) señala que hasta las 17 horas la situación era aparentemente normal, siendo a dicha hora cuando la avisan porque presenta un sangrado por la nariz, razón por la cual dispuso el ingreso urgente en neonatos. La pediatra doctora Luisa, en el documento redactado por la misma manifiesta no existir referencia a sangrado alguno por lo que supone que el bebé no presentaba hemorragia en ninguna de las dos ocasiones en que lo vio antes de ingresar en Neonatología. Que se consignó primero el sangrado nasal y después por el oído siendo entonces cuando dispuso el traslado urgente a neonatología.

A las 17:15 horas ingresa madre e hijo en Unidad de Puerperio (4ª de Maternidad), con la identificación de la auxiliar y valoración de la enfermera. A las 17:30 horas se avisa al pediatra por sangrado en cavidad auditiva izquierda. La enfermera encargada decide no esperar y encomienda a la auxiliar que lo traslade inmediatamente a Neonatología.

Consta en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, que en planta estuvo poco rato, entre 30 y 45 minutos, documentación, vacunas, pulseritas, etc, entró en la habitación y vio como el niño sangraba un poco por el oído por lo que llamó inmediatamente a neonatos y le dijeron que iban a subir aunque la declarante no esperó a que llegaran porque el niño seguía sangrando y optó por llevarlo directamente a neonatos. Ante este Juzgado aclara que fue rápido, que decidió llevarlo sin esperar que vinieran, no hubo dilación del pediatra ni tardanza, simplemente, el sangrado le hizo tomar esa decisión. Ello desmonta la tesis de la parte recurrente pues no hay negligencia del neonatologo sino decisión adecuada de la enfermera. No transcurrió un plazo exagerado de tiempo, sino que se optó por no esperar.

El quejido ha sido definido por todos los doctores que han comparecido en los dos procedimientos seguidos (penal y contencioso administrativo) como una simple manifestación del cambio del medio de respiración para pasar de la respiración por placenta a la respiración pulmonar. Esto exige que la sangre acuda al pulmón y el quejido no es más que una serie de movimientos reflejos que realiza el recién nacido para facilitar el cambio y adaptarse a la respiración pulmonar. El quejido no guarda relación alguna con una posible hemorragia cerebral y no es indicativa de la misma. Se trata de un signo que no permitía anticipar la producción de las terribles consecuencias que luego se producirían.

Sobre el sangrado, este se produce primero por la nariz, lo que resulta compatible con la maniobra de aspiración de secreciones practicada y no precisa de medidas. Cuestión distinta es el sangrado por el oído que es más indicativo de una hemorragia intracraneal, sin descartar un traumatismo en el oído (doctora Luisa), todo sangrado obliga a que el bebé permanezca en observación en Maternidad.

Con todo ello puede decirse que no se aprecian dilaciones en el tratamiento del recién nacido que permitan concluir una mala praxis. Con independencia de ciertas contradicciones que pueden existir en cuanto a las horas y minutos exactos de cada uno de los acontecimientos, normal si se tiene en cuenta el número de profesionales que han comparecido en ambas Jurisdicciones a exponer su relato de hechos y el tiempo transcurrido puede afirmarse, sin género de dudas, que no hubo dilaciones excesivas. El comportamiento del bebé era normal, todos los indicadores reflejaban que no requería una atención distinta de la recibida. El sangrado en el oído (primer indicador de que algo no iba bien) alertó a los profesionales sanitarios que avisaron al competente e incluso ante la no comparecencia inmediata, decidieron trasladar al bebé al Servicio de Neonatología.

Ello con independencia que como dice el dictamen pericial aportado por la Aseguradora, el TAC de cráneo mostraba una hemorragia subaracnoidea, tentorial y cisternas de la base. Este tipo de hemorragia era difusa , afectaba a la mayor parte del cerebro y no tiene ningún tipo de indicación quirúrgica. En esos casos el tratamiento es conservador y vigilancia continuada. No cabía la intervención quirúrgica, solo estabilización hemodinámica, transfusión de hemoderivados, control de las crisis comiciales y valoración pediatras especialistas en Neurología Infantil y Neurocirugía, como así se hizo. Concluyen que el daño cerebral del paciente se debe al cuadro isquémico y hemorrágico grave que sufrió y no se pudo evitar a pesar de un tratamiento médico correcto."

Realizado, pues, por el juzgador de instancia un extenso recorrido por la asistencia prestada a la madre y al recién nacido a lo largo de los tres momentos temporales sucesivos sobre los que se proyecta la reclamación indemnizatoria, la sentencia termina con unas consideraciones a modo de recapitulación, en las que el juzgador pone en relación la prueba practicada en el procedimiento con la instrucción penal anteriormente desarrollada, y razona la improcedencia de estimar la pretensión, al no haberse podido detectar, tras la abundante prueba practicada, ninguna actuación contraria a las pautas y protocolos médicos que pudiera sustentar la pretensión indemnizatoria deducida por los actores (FJ 6º):

"Resultaba necesario extenderse de nuevo en los motivos de imputación de responsabilidad relatados por la parte recurrente, dadas las circunstancias del supuesto, pero también hubiera bastado remitirse a las conclusiones que quedaron firmes en la Jurisdicción penal para desestimar el presente recurso. Los informes del Sr. Médico orense y el auto de la AP de córdoba resultan contundentes. Y aunque el prisma de examen de la cuestión es distinto en el Orden contencioso administrativo respecto de la Jurisdicción Penal, no puede olvidarse la exigencia de una obligación de medios y no de resultado.

Concluyó el Sr. Médico Forense que es posible que la hemorragia intracraneal pueda ser debida a una acción traumática como el forceps, la cual sería una eventualidad posible pero de escasa presentación, que la actuación del obstetra entra dentro de los protocolos aplicables a un parto espontáneo, no detenido, con presentación cefálica y cabeza encajada, que se realizaron las correspondientes exploraciones por parte del servicio de neonatología y el seguimiento del recién nacido, según el historial. Añade que la aplicación del forceps fue correcta, realizada en tiempo y forma adecuada y que dada la exploración realizada en el momento del nacimiento (Test de Apgar, etc) no existieron problemas relacionados con su aplicación. Se descarta cualquier responsabilidad del equipo obstétrico interviniente, los predictores de una patología grave están ausentes en el nacimiento y en las primeras exploraciones tras el análisis de las pruebas aportadas. Ningún preeditor de la analítica realizada hacía pensar en la presencia de una patología tan grave y en tan escaso tiempo como se presentó en el recién nacido.

En consonancia con lo anterior, el auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 11 de julio de 2014 . Sobre el uso de los forceps, no se ha encontrado ninguna que confirme que, durante el parto, el ginecólogo sufriera ningún problema en el uso de los forceps, ni mucho menos que se le escaparan y tuviera que volver a colocarlos. Al contrario, según señala en su informe el perito designado por el Juzgado, el uso de forceps correspondió a una clara y precisa indicación de terminar el parto por riesgo de pérdida de bienestar fetal.

El Sr. Alvaro apunta la posibilidad de que se presenten hemorragias intracraneales espontáneas , sin precisarse una etiología traumática, y, aún planteando sus dudas sobre esta última, según el doctor Felipe, la fractura no se correspondía con ninguna agresión o trauma desproporcionados, respecto de los que se sufren en un parto, incluso instrumentado. El parto natural es un proceso suficientemente traumático que provoca deformaciones temporales y posibles hemorragias sin fractura, no es raro que recién nacidos con fracturas no desarrollen ni síntomas ni patologías y también puede haber lesiones intracraneales sin lesiones de cráneo. Si el origen del hematoma fue traumático, ello no significa necesariamente ni que procediera del uso del forceps, ni que pudiera provenir de los traumas naturales que todo parto lleva consigo. En cuanto a la hipoxia, un PH de 7,20 y un EB -2,9 mmol/L, son indicadores claros y precisos de ausencia de hipoxia intraparto. El Test de Apgar se realizó seguidamente por un pediatra con un resultado 7/10. Tampoco el quejido del recién nacido implica un signo alarmante pues se trata de una simple manifestación del cambio de medio de respiración para pasar de la respiración por placenta a la respiración pulmonar. La hemorragia cerebral no lleva consigo sangrado externo normalmente, ni este último es signo necesario de la primera. Por ello, es razonable que concluya que, sin signos clínicos para ello, fuera después, al cabo de algunas horas cuando pudiera ser diagnosticada la hemorragia intracraneal. La asistencia se había seguido las recomendaciones médicas basadas en la evidencia científica, excluyendo la existencia de una mala praxis. Concluye la Audiencia Provincial afirmando que el esfuerzo asistencial, prestado a todos los niveles (asistencia monitorizada al parto, urgente realización del mismo con instrumental adecuado, observación con sometimiento a todo tipo de pruebas diagnósticas, análisis, ingreso en UCI) que pese a estar dirigido a la curación del paciente, no consigue descubrir la causa de su padecimiento no puede ser tildada de negligente desde la óptica de la Jurisdicción Penal. Con independencia de la óptica de la Jurisdicción, todos los datos revelan que se ha cumplido la obligación de medios a la que se encuentra obligado el Servicio Andaluz de Salud.

Y es que ninguna prueba ha aportado la parte recurrente en este procedimiento que permita variar esas conclusiones. Este Juzgador ha sido extraordinariamente garantista on la parte recurrente para que pudiera practicarse los medios de prueba interesados por la misma y bajo las condiciones por ella exigidas. Basta examinar el procedimiento para percatarse de tal circunstancia. Lo cierto es que el material probatorio con el que cuenta este Juzgador es indicativo exclusivamente de las conclusiones expuestas.

Lo cierto es que tras los dos procedimientos seguidos en diferentes ordenes jurisdiccionales y las numerosas pruebas testificales y periciales practicadas, no puede conocerse la razón de las desgraciadas consecuencias que sufre el menor. Así lo han dictaminado los peritos ante este Juzgador y el propio Médico Forense. Se han apuntado diferentes posibilidades pero sin certeza. Como algún perito concluyó, existen cuestiones que aún escapan al conocimiento científico. Pero como ya se anticipaba en el Fundamento de derecho Primero es preciso acudir al criterio de la "Lex Artis ad hoc"como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. No basta el fatal resultado para imputar responsabilidad a la Administración sanitaria, porque si ha quedado claro que se desconocen todas las causas científicas hasta llegar al padecimiento de Modesto, también lo es que no hubo mala praxis medica ni infracción a la "Lex Artis ad hoc"."

QUINTO. - En su recurso de apelación, los actores vuelven a insistir en que a lo largo del proceso de nacimiento del menor se sucedieron actuaciones reveladoras de una muy deficiente praxis asistencial; y añaden que que aun en el caso de no considerarse acreditados esos extremos, en todo caso se ha producido un daño absolutamente desproporcionado que no está justificado de ninguna manera, y del que el SAS debe responder, pues -afirman- nos encontramos ante una mujer sana y joven que va dar a luz a un hospital dotado de todos los medos asistenciales necesarios para una atención adecuada, sin problemas previos en el curso de la gestación; siendo así que por circunstancias que el SAS no ha aclarado, ha nacido ciego, tetrapléjico y con parálisis cerebral (prácticamente, afirman de manera literal, un vegetal), hasta el punto de precisar atención constante para las necesidades más elementales bajo el riesgo de morir de inmediato si no se le presta tal atención. Sostienen que ese cuadro se produjo tras haber sufrido hipoxia y sufrimiento en el parto, y aseveran que "debe responder el SAS si no explica la causa de este desastre, pues es quien puede y debe hacerlo".

Se refieren con extensión y detalle a la prueba practicada tanto a lo largo de la instrucción penal como en el procedimiento contencioso-administrativo que culminó con la sentencia ahora recurrida en apelación, poniendo de manifiesto su desacuerdo frente a las apreciaciones y conclusiones alcanzadas por el juzgador, que consideran manifiestamente incorrectas; e insisten en la procedencia de la indemnización reclamada. Terminan su escrito de apelación diciendo, a modo de conclusión y síntesis de su exposición, lo siguiente:

"En la situación de mis representados y su hijo, NO SE HIZO LO NECESARIO, LO CORRECTO, para atender debidamente a mi representada, así como al niño que llevaba en sus entrañas. Existe una clara relación entre la tardía, insuficiente, errónea, y deficiente atención, y el resultado, gravísimo, acontecido: La Administración sanitaria no se percató con suficiente antelación, o no previó, la posible anoxia del feto, pues pudo haber hecho cesárea y evitar la encefalopatía multiquística que ocasionó la parálisis cerebral, y la aplicación de los fórceps que agravaron el daño. Pudo haber aplicado los fórceps correctamente, y no ocasionarse dichos daños. Y pudo, habiendo ya daños en el parto, haber observado el sangrado y haber aplicado soluciones (expansión de la volemia, estabilización cardiovascular, vigilancia de la elevada cifra de bilirrubina,etc) mediante transfusiones de concentrado de hematíes y factores de la coagulación,etc. Y NO LO HIZO. Y POR TANTO EXISTE RESPONSABILIDAD."

SEXTO. - La Sra. letrada del SAS, en su oposición a la apelación, señala que debe mantenerse la sentencia de instancia por cuanto que descansa en una valoración de los hechos concurrentes que en modo alguno puede calificarse de irracional o ilógica, por lo que -dice- no cabe reconsiderarla en el marco de este recurso de apelación. Repasa también esta parte la prueba practicada, para concluir que a tenor de dichas pruebas no puede deducirse que la asistencia sanitaria prestada hubiera sido incorrecta, al contrario, tanto en el ámbito de la Jurisdicción penal como en el proceso contencioso-administrativo de instancia se ha llegado de manera coincidente a la misma conclusión: que el resultado desgraciadamente producido no se debió a una actuación contraria a la Lex artis.

Por similares términos discurre el escrito de oposición a la apelación de la compañía aseguradora "Zurich Insurance PLC, sucursal en España". Aduce esta parte que os actores no hacen más que repetir las mismas consideraciones impugnatorias que esgrimieron en la instancia, en torno a la apreciación de los hechos concurrentes y la valoración de la prueba, lo que no es posible en la segunda instancia apelatoria. Hace también esta parte un recorrido por la abundante prueba practicada, para concluir que no se ha acreditado ninguna incorrecta praxis médica que pudiera sostener la reclamación pretendida por los actores.

SEPTIMO.- Expuestos, pues, los antecedentes del caso y los respectivos planteamientos de las partes contendientes, y puestos ahora en la tesitura de resolver sobre el recurso de apelación, con carácter previo al examen circunstanciado del caso resulta necesario hacer unas consideraciones panorámicas previas, de carácter general, sobre el marco de enjuiciamiento concerniente a los litigios sobre la llamada responsabilidad patrimonial sanitaria.

Es, en efecto, muy reiterada, hasta el punto de hacer innecesaria la mención específica de sentencias que la recogen, la jurisprudencia que con carácter general ha sentado, con unas u otras palabras y expresiones, las siguientes diez notas caracterizadoras de la tipología de responsabilidad patrimonial que nos ocupa:

1º) que frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que lo exigible a la Administración sanitaria es la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado conforme a los estándares habituales;

2º) que conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial sanitaria, esta deriva de la -en su caso- inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles;

3º) que siendo la actividad médica y la obligación del profesional de medios y no de resultados, esto es, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo; los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento. Como se ha dicho de forma gráfica y descriptiva, la Administración sanitaria no puede constituirse en "aseguradora universal", y por tanto no cabe reclamar ni cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso;

4º) que precisamente porque no resulta suficiente para afirmar tal responsabilidad el solo dato de la constatación objetiva de la existencia de una lesión, es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente;

5º) que cuando no resulta posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la responsabilidad por doloroso que sea el resultado, ya que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen;

6º) que los protocolos de actuación propios de la lex artis operan, por tanto, como un estándar objetivo que permite medir el grado de diligencia del facultativo; en el sentido de que si se constata de manera suficiente que se ha producido una actuación que se apartó de la lex artis, surge el deber de indemnizar;

7º) que en el instituto de la responsabilidad patrimonial sanitaria, el empleo de una técnica correcta es, pues, un dato de gran relevancia para decidir sobre la eventual existencia de tal responsabilidad, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en una intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste;

8º) que esta tipología de pleitos resultan especialmente relevantes los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas; pues nos enfrentamos a cuestiones eminentemente técnicas, por lo que el Tribunal contencioso-administrativo, que carece de los conocimientos médicos necesarios, debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección, o bien porque se hubiera procedido a la designación judicial de peritos;

9º) que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos; de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica, sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

10ª) y que con carácter general ha de afirmarse la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido; esto es, en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la llamada prohibición de regreso (valoración de la actuación médica a posteriori por el resultado final sobrevenido) que imponen las leyes del razonamiento práctico.

OCTAVO. - Avanzando en nuestro razonamiento, hemos de recordar que es asimismo criterio jurisprudencial consolidado que la relación de causalidad entre la actuación médica y el resultado lesivo o dañoso producido, debe acreditarse en principio por quien reclama la indemnización, ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, la misma jurisprudencia que asienta esa doctrina general no deja de puntualizar que tal carga probatoria puede atemperarse o modularse casuisticamente conforme a la doctrina de la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes.

También en este sentido, de modular las reglas generales sobre la carga de la prueba en la responsabilidad patrimonial sanitaria, se ha desarrollado desde hace años, por obra de la jurisprudencia, la llamada "doctrina del daño desproporcionado", en referencia (dicho sea de forma descriptiva) a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que cabría esperar o asumir del mismo. La aplicación de esta doctrina, según es generalmente admitido, opera en el sentido de aliviar la carga de la prueba al reclamante, a la hora de acreditar la concurrencia de los presupuestos y requisitos de la responsabilidad indemnizatoria; pues en tal escenario de producción de resultados anormal e inusualmente graves y desproporcionados, una vez probado por el reclamante el daño y la propia condición de desproporción, se desplaza al demandado (i) la prueba de su comportamiento diligente conforme a la lex artis, o (ii) la causación del daño por una circunstancia ajena a su ámbito de control que pueda calificarse como fuerza mayor.

Responde esta doctrina a una regla de desplazamiento de la prueba que realmente es de lógica y sentido común, a saber: que cuando en el contexto de la realización de un acto médico sobreviene un daño inusitadamente grave y anormal en cuanto que ajeno al lógico devenir que cabe esperar de dicho acto (es decir, un daño que no cabe explicar como un riesgo típico del mismo), tal resultado resulta elocuente por sí mismo (de ahí que se acuda a la locución "res ipsa loquitur" para caracterizarlo) en el sentido de que por su gravedad y anormalidad da lugar a una inicial presunción de praxis inadecuada o defectuosa; presunción que ciertamente opera iuris tantum, de manera que al Servicio médico le corresponde dar una explicación satisfactoria que permita descartar esa mala praxis.

Así, ante una invocación sólida y fundada de esta doctrina del daño desproporcionado, se requerirá del Servicio sanitario demandado, para liberarle de responsabilidad, una explicación razonable y coherente acerca de la asimetría sobrevenida entre el riesgo inicial que cabía vaticinar de la actividad médica desarrollada, y las consecuencias lesivas realmente producidas; y si esta explicación razonable no se da o es insuficiente, la ausencia de explicación podrá operar como título suficiente para afirmar la imputación y la relación de causalidad que abre la puerta a la afirmación de la responsabilidad.

Por consiguiente, podemos acercarnos a la caracterización jurídica del daño desproporcionado, en sede de responsabilidad patrimonial sanitaria, señalando que para que pueda invocarse fructíferamente la doctrina del daño desproporcionado, han de concurrir conjuntamente los siguientes cuatro requisitos: 1º) Producción de un resultado inesperado y anormalmente grave y desproporcionado, por comparación o contraste con el riesgo inicial que implicaba la actividad médica; 2º) Insusceptibilidad de subsumir ese resultado anormal y grave dentro de los riesgos típicos de la actuación médica en cuestión; 3º) Relación de causalidad entre el daño desproporcionado y el acto médico concernido; y 4º) Falta de explicación suficiente, lógica y razonable de tal resultado por parte de la Administración sanitaria.

En esta línea, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (rec. 2822/2014) dice:

"[...] la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Conviene insistir en que la llamada doctrina del daño desproporcionado no opera sin más como una cláusula general de salvaguardia y aseguramiento universal frente a resultados insatisfactorios o alejados de las expectativas del paciente. Se trata de un supuesto extremo de surgimiento de la responsabilidad médica cuando sobreviene un daño tan extremadamente alejado del que normalmente suele acompañar a la intervención realizada que da lugar a presumir la infracción de la lex artis y la subsiguiente responsabilidad de la Administración demandada, por más que se trate en todo caso de una presunción iuris tantum, que siempre puede ser eludida por la explicación razonable del resultado acaecido.

Desde luego, no puede calificarse, en este contexto, como "daño desproporcionado" el que es indeseado o insatisfactorio pero resulta incardinable dentro de los riesgos típicos del acto médico; entendidos tales riesgos típicos como los riesgos conocidos y descritos para el tipo de intervención practicada. Por eso, generalmente no cabrá aplicar, con arreglo a estos parámetros, la doctrina del daño desproporcionado si se justifica que el daño sufrido se debe a una complicación propia del tratamiento, aunque esta se presente como un resultado estadísticamente inusual. Es decir (y -conviene resaltarlo- dicho sea lo que sigue, lógicamente, a reserva de los matices que resulten de la inesquivable contemplación casuistica de cada asunto), no resulta correcto invocar esta doctrina cuando el riesgo del resultado no resulta extraño al acto médico, esto es, cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la actuación asistencial realizada.

En fin, precisamente por tener como efecto la alteración de las reglas de la carga de la prueba, y por su propio sentido y caracterización jurídica, el daño desproporcionado tiene que ser objeto de una interpretación y aplicación prudente y basada en datos fundados; y su aplicación al caso tiene que estar bien argumentada por relación con las concretas circunstancias del caso examinado; circunscribiendo su entrada en juego para aquellos casos en que el resultado anormalmente grave y dañoso carece de justificación razonable.

Retengamos, pues, que si se quiere que esta doctrina del daño desproporcionado ostente alguna operatividad práctica real y no se limite a una digresión académica de corte especulativo y sin virtualidad práctica, habrá de convenirse en que tal operatividad se basa en que al desplazar la carga de la prueba, puede dar pie a exigir a la Administración sanitaria demandada que explique convincentemente cómo puede ser que incluso habiéndose seguido aparentemente las pautas y protocolos establecidos, aun así haya sobrevenido finalmente un resultado dañoso tan anormal o inusual y tan cuantitativa y cualitativamente relevante (explicación que pudiera consistir en que el daño surgido se deba a una causa de fuerza mayor no imputable al centro sanitario); de manera que a falta de tal explicación quepa afirmar la responsabilidad.

No está de más dejar anotado que la posibilidad de desplazar en estos escenarios la carga de la prueba hacia la Administración responde, como hemos dicho, a criterios de lógica y sentido común, y de facilidad de prueba; pero a la vez puede producir un efecto saludable, cual es el de incentivar a los Servicios Públicos de salud para que documenten adecuadamente sus actuaciones asistenciales (lo cual no supone exigir burocratismos exasperantes, sino procurar y mantener los datos de la asistencia sanitaria prestada a cada paciente, de manera que la falta injustificada de esos datos juegue en su contra).

NOVENO. - Pues bien, situados en esta perspectiva, y descendiendo ya a la contemplación casuistica del asunto que nos ocupa, la parte ahora recurrente denuncia en su escrito de apelación, dicho sea en apretada síntesis: 1º) que la valoración de la prueba efectuada por la sentencia, en torno a la correcta aplicación o seguimiento de la lex artis por los sanitarios intervinientes , es manifiestamente equivocada; y 2º) que en todo caso se han producido unos resultados dañosos sumamente graves y manifiestamente desproporcionados que no han sido satisfactoriamente explicados por la Administración demandada, constituyendo por tanto base suficiente para sostener la declaración de responsabilidad

Lo que se está suscitando por los recurrentes es, pues, ante todo, un tema de discrepancia sobre la valoración de la prueba que ha sido efectuada por el juzgador a quo, en torno a las circunstancias de la atención facultativa que recibió la madre del menor lesionado y este mismo, desde el prisma de la observancia y respeto de la lex artis por el personal sanitario del Hospital, tanto (i) en el momento anterior al parto, como (ii) a lo largo del parto propiamente dicho, y (iii) en los momentos posteriores al parto.

Por tanto, hemos de traer a colación, como prefacio de nuestro examen, el criterio jurisdiccional consolidado en esta jurisdicción contencioso-administrativa, sobre las limitaciones que reviste la revisión de la prueba en el recurso de apelación.

En efecto, esta Sala, y de forma coincidente las demás Salas del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, han explicado reiteradamente que el recurso de apelación, como recurso ordinario que es, a diferencia del recurso extraordinario de casación, permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Cierto es, no obstante, que se ha puntualizado que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con prudente ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispuso de una percepción directa de aquélla; si bien -decimos nosotros- esa necesaria ponderación no debe exagerarse hasta el extremo de imposibilitar de hecho la revisión de la prueba por el órgano de apelación, sobre todo cuando -como es el caso- las pruebas periciales y testificales practicadas con inmediación ante el juzgador de instancia han sido grabadas, pudiendo ser por tanto reexaminadas íntegramente por el Tribunal de apelación tal como se desarrollaron.

En definitiva, aun cuando se ha dicho tradicionalmente que la revisión de la prueba en la apelación debe circunscribirse a verificar si las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia merecen ser calificadas de manifiestamente ilógicas, irracionales o contrarias a la sana crítica, esta perspectiva de examen de la prueba practicada en la instancia no debe sobredimensionarse hasta el punto de impedir de hecho la formación en apelación de un juicio crítico sobre la valoración de la prueba practicada, y convertir el recurso ordinario de apelación en una suerte de recurso extraordinario de casación.

DÉCIMO. - Pues bien, con arreglo a la perspectiva de examen que acabamos de anotar, y centrándonos en el caso examinado, por nuestra parte, tras revisar los numerosos informes y declaraciones de testigos y peritos obrantes en el expediente y en los autos, no apreciamos que las laboriosas consideraciones del juzgador a quo puedan tenerse por manifiestamente ilógicas o arbitrarias en cuanto concierne al primer momento cronológico identificado por los recurrentes, recordemos, la asistencia previa al momento del parto.

En este concreto punto, la prueba practicada en la vía administrativa y contencioso-administrativa no ha sido favorable para los demandantes y ahora apelantes, pues ninguno de los técnicos y facultativos informantes en el proceso ha realizado manifestaciones o aportado datos que permitan apreciar, con el mínimo grado de evidencia necesario, algún tipo de infracción de la lex artis por los sanitarios implicados en la asistencia. Es verdad que en la instrucción penal los entonces querellantes aportaron un enjundioso informe pericial médico que ponía de manifiesto deficiencias en ese preciso momento, pero por desgracia el facultativo que lo suscribía falleció con posterioridad, por lo que su informe no pudo ser objeto de ratificación y contradicción procesal. Salvo este informe no ratificado en el proceso, lo cierto es que los demás practicados han contradicho las apreciaciones vertidas en aquel informe, de manera que no hay datos ni siquiera indiciarios que permitan vislumbrar, en el lapso temporal previo al parto propiamente dicho, y con un mínimo grado de convicción, una deficiencia asistencial causante del gravísimo daño que sufrió el recién nacido.

Lo mismo puede decirse de la asistencia prestada en el que descriptivamente podemos llamar tercer momento, es decir, el referido a la asistencia prestada después del parto. Tampoco en este punto hay pruebas que permitan sostener el relato y las consideraciones de los recurrentes. Al contrario, no se aprecia que la asistencia prestada al neonato en ese concreto momento fuera la causa relevante y determinante de la hemorragia intracraneal que produjo el devastador resultado. Los informes y dictámenes periciales insisten en que la atención neonatal fue adecuada y no dan pie a aceptar tal hipótesis. Nosotros, por nuestra parte, tampoco detectamos ningún dato siquiera indiciario, más allá de meras conjeturas carentes de respaldo, que nos pueda acercar a una conclusión contraria.

Ahora bien, distinta ha de ser nuestra apreciación por lo que respecta al que podemos llamar momento cronológico segundo,es decir, el desarrollado en el curso del parto propiamente dicho; como razonaremos a continuación.

UNDÉCIMO. - En relación con este segundo momento cronológico de la asistencia prestada a la madre y a su hijo, consideramos que los informes y pericias suministradas permiten apreciar indicios sólidos de una actuación contraria a la lex artis, que debe ser valorada desde la perspectiva de la proyección sobre el caso de la antes mencionada "doctrina del daño desproporcionado", cuya caracterización dogmática ya hemos explicado. Entendemos que esta perspectiva de examen, que fue expresamente introducida y enfatizada en su demanda por la parte recurrente (y en todo caso creemos pertinente y necesaria para un enjuiciamiento completo del caso), no llegó a ser sopesada debidamente por el juzgador de instancia en cuanto se refiere a un aspecto problemático bien concreto, como fue el referido a la aplicación y empleo del forceps (siendo esta falta de examen un dato que justifica que la tengamos en cuenta en el marco de la presente apelación, por encima de la limitaciones que en principio existen para la valoración de la prueba en la segunda instancia)

Como proemio de cuanto se expondrá a continuación, hemos de hacer una puntualización acerca de la viabilidad jurídica de las consideraciones que seguidamente desarrollaremos, y que, podemos adelantar, nos llevan a estimar la apelación y la demanda, en el sentido de afirmar la pertinencia de la declaración de responsabilidad patrimonial.

No ignoramos, al contrario, hemos recordado supra que la prolongada instrucción penal que se desarrolló acabó concluyendo que no cabía apreciar ninguna infracción o apartamiento relevante de la lex artis, antes, durante y después del parto, por parte de los investigados; y esa conclusión fue, insistimos, resultado de una larga instrucción en la que se aportaron diversos informes técnicos (entre ellos el del forense, con la objetividad de criterio que le es propia), que finalmente, valorados en conjunto por los jueces penales, no dieron pie a apreciar que la lex artis hubiera sido eludida o incumplida y que se hubiera producido alguna actuación negligente por parte de los facultativos y resto de personal sanitario intervinientes. Pudiera decirse, así las cosas, que ya de entrada no parece conforme al principio constitucional de seguridad jurídica que la Jurisdicción penal concluya mediante resolución judicial firme que los sanitarios intervinientes en el presente caso no infringieron la lex artis, y sin embargo se declare por la Jurisdicción contencioso-administrativa una responsabilidad patrimonial con base precisamente en el incumplimiento o transgresión de la misma lex artis que ya se ha valorado y descartado respecto de ellos en la Jurisdicción penal.

Sin embargo, hemos de descartar esta objeción, por una razón que entronca con la diferente naturaleza de la responsabilidad penal, por una parte, y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, por otra. Razón que, de hecho, fue atinadamente observada por la propia Audiencia Provincial de Córdoba en el auto que confirmó el sobreseimiento y archivo de la instrucción penal.

En efecto, la responsabilidad penal se asienta en el principio de culpabilidad y la constelación de garantías que le rodean, y se enmarca en el principio constitucional de presunción de inocencia. En cambio, la responsabilidad patrimonial administrativa es una responsabilidad objetivada, según bien conocida legislación, doctrina y jurisprudencia. No ignoramos, al contrario, hemos resaltado antes que esa inicial objetivación de la responsabilidad patrimonial se modula significativamente en el peculiar ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria por mor de su ligazón a la lex artis; siendo este un dato que realmente (salvo que queramos negar las evidencias) acerca el sistema de responsabilidad sanitaria a la noción de culpa, y desde luego hace inviable definirla de manera global e inmatizada como una pura responsabilidad objetiva. Ahora bien, aun así, subsiste en todo caso inalterada e indiscutida la afirmación de que en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria no nos hallamos ante una responsabilidad por culpa parangonable o cercana a la culpabilidad penal, sino que nos situamos en la perspectiva cualitativamente distinta de lo que se ha llamado una " culpa objetivada", que se examina y en su caso se afirma por aplicación y proyección sobre cada asunto de unos estándares objetivos de diligencia aplicables al acto médico considerado, que cabe discernir a partir de los protocolos, pautas y guías médico-quirúrgicas aplicables.

Esto que acabamos de explicar es de oportuna toma en consideración cuando nos situamos en el escenario de la doctrina del daño desproporcionado.

Como hemos dicho, la Audiencia Provincial de Córdoba, al confirmar el archivo de las actuaciones de instrucción penal, descartó expresa y rotundamente la posibilidad de proyectar esa doctrina en el ámbito del enjuiciamiento penal. Leemos en la resolución de la Audiencia de 11 de julio de 2014 que frente a la invocación por los querellantes de la doctrina del daño desproporcionado, relacionada con la regla anglosajona res ipsa loquitur,"sin embargo, según los tribunales penales tienen reiteradamente declarado... este criterio de atribución de responsabilidad es exclusivamente aplicable en el orden jurisdiccional civil, pero no puede servir para fundamentar una condena penal, por ser incompatible con las exigencias probatorias derivadas de la presunción constitucional de inocencia". Concretamente, la Audiencia rechaza hacer uso de la perspectiva de examen del caso propia de esa doctrina en cuanto concierne al tema del empleo de los forceps: "Aduce el recurso que el hecho de que se presentara una fractura craneal, en que sitúe el origen del sangrad productor de la hemorragia, señala que en el proceso citado algo no fue correctamente realizado. Regresa en este punto, sin mencionarla, a la doctrina de los "hechos que hablan por sí solos", cuya aplicación al ámbito penal hemos descrito ya en el anterior fundamento jurídico". Y añade este auto que " aunque el origen del hematoma fue traumatico, ello no significa necesariamente que procediera del uso de forceps ni que no pudiera provenir de los traumas naturales que todo parto lleva consigo". Concluye por tanto que "estas conclusiones permiten descartar, dentro del ámbito penal, que el empleo de instrumental durante el alumbramiento infringiera las pautas de aplicación del mismo establecidas por la práctica médica habitual y de otra parte que quepa atribuir, en el pleno de los indicios precisos para proseguir por ello una causa penal, una necesaria relación causal entre dicho empleo y la hemorragia que presentaba el recién nacido"

Ahora bien, reparemos en que el Tribunal penal rechaza la toma en consideración de la doctrina del daño desproporcionado precisamente porque se sitúa en unas actuaciones penales, y no de otro orden jurisdiccional, y porque lo exige el principio constitucional de presunción de inocencia propio del Derecho sancionador. El matiz es muy relevante a los efectos que ahora nos ocupan, porque, a diferencia de la jurisdicción penal, no hay inconveniente para aplicar esa misma doctrina por la jurisdicción contencioso-administrativa y en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria (que obviamente carece de naturaleza sancionadora). No existe, en efecto, incompatibilidad lógico-jurídica alguna (dicho sea por supuesto a salvo de una reconsideración puntual, derivada de las peculiares circunstancias de cada asunto) entre descartar la culpabilidad de los investigados en la Jurisdicción penal por no apreciarse respecto de ellos prueba suficiente para afirmar una infracción de la lex artis conforme a los parámetros propios del Derecho penal; y sin embargo afirmarse después en la jurisdicción administrativa la responsabilidad patrimonial por concluirse que, habiéndose desplazado la carga de la prueba del actuar diligente a la Administración demandada, esta no ha justificado satisfactoriamente, desde el punto de vista objetivado de la contemplación y toma en consideración de los estándares, pautas y guías médicas de aplicación, la observancia adecuada de esa lex artis.

DUODÉCIMO. - Partimos del dato evidente de que, en este caso, el menor sufrió unos daños cerebrales que han sido calificados de manera unánime, gráfica y sin exageración como dramáticos, gravísimos e incluso devastadores; y que por su suma gravedad escapan de lo que lógicamente cabría esperar de un parto que, según insiste en sostener la Administración, había discurrido de manera normal y sin incidencias reseñables. La generalidad de los expertos informantes coinciden en manifestar que aun cuando incluso dentro de un parto normalmente desarrollado pueden sobrevenir complicaciones en forma de hemorragias intracraneales, resulta al menos llamativa la anormal intensidad de la aquí concernida.

Retengamos, pues, que en el presente caso no nos hallamos ante una hemorragia que pudiera considerarse un riesgo típico asumible en un parto instrumentado, ni ante daños que aun no siendo deseados tampoco resultan descartables ante un parto que de por sí siempre implica riesgos; sino ante una hemorragia de dimensiones extraordinarias que sobrepasa el escenario típico; y que los facultativos que han dictaminado como peritos a instancia de los demandados no han sido capaces de explicar, más allá de conjeturas, en cuanto a su causa última.

Es la extraordinaria gravedad de esos daños, que resulta elocuente y habla por sí misma, la que reclama una explicación. Explicación que no puede ser la de un posible daño cerebral surgido en el momento prenatal anterior al alumbramiento propiamente dicho; pues ya hemos dicho que no hay datos que permitan afirmarlo así ni siquiera a nivel indiciario. Tampoco resulta explicable ese daño por una posible falta de diligencia o desatención en el momento posterior al nacimiento (el "tercer momento" al que se refieren los actores), pues tampoco hay datos que den pie a apreciarlo.

Por tanto, y por pura exclusión, y porque las cosas siempre responden a una causa, esos daños han tenido que ocasionarse necesariamente en el momento del parto propiamente dicho, por algún traumatismo que derivó en el surgimiento de esa hemorragia. Algún traumatismo, decimos, porque los peritos que han declarado en el pleito han reconocido que esta es la causa más probable. Valga, a título de ejemplo, el dictamen elaborado por tres ginecólogos a instancia de la codemandada, que reconoce (pág. 27) que la hemorragia, en este caso, "realmente fue severa", y " con respecto a su causa la mayoría de las veces se relaciona con traumas" (o con hipoxia, que en este caso ya se ha descartado); añadiendo que "es el trauma obstétrico la principal causa de este tipo de hemorragias".

Pues bien, atendiendo al conjunto de la prueba practicada, consideramos que si nos fijamos en este momento del alumbramiento propiamente dicho, surgen dudas sólidas y fundadas sobre la adecuación de la asistencia dada a la parturienta y al nasciturus; que al no haber sido bien contrarrestadas por los demandados, permiten sostener la responsabilidad conforme al desplazamiento de la carga de la prueba propia de la doctrina del daño desproporcionado (y en realidad, añadimos, conforme a la regla general de la facilidad de la prueba). Esas dudas surgen en relación con la posibilidad real de que el traumatismo causante de la hemorragia se debiera a la aplicación de los forceps.

Precisemos, ante todo, que el examen de la aplicación de los forceps se tiene que hacer desde dos perspectivas distintas y no excluyentes: la primera, la de la pertinencia e indicación médica de dicha utilización, es decir, la oportunidad y procedencia de su utilización a la vista de las circunstancias en que se estaba desarrollando el parto; y la segunda, una vez afirmada esa pertinencia, la de su correcto empleo y aplicación a la madre y al bebé. Ciertamente, una cosa es que en función de la evolución del parto el empleo de los forceps esté indicado, y otra cosa es que se empleen de forma adecuada.

Dicho esto, y por lo que respecta a la primera perspectiva, toda la prueba practicada conduce a afirmar que el empleo de ese instrumental estaba indicado en el caso que nos ocupa, y que por ende no hay infracción alguna de la lex artis por la decisión de hacer uso de ellos, visto como se desarrollaba el parto. Nada hay de reprochable, pues, en su empleo.

El problema surge en cuanto a la correcta utilización de los forceps, cuyo empleo se decidió de manera urgente ante la pérdida de bienestar fetal (bradicardia) del nasciturus durante los momentos finales del parto

En este punto nos parece, de entrada, muy relevante lo manifestado en el dictamen pericial supra cit. aportado por la compañía de seguros codemandada, suscrito por tres peritos ginecólogos, quienes señalan que "nos llama la atención la severidad de la hemorragia sin que exista un daño oseo asociado. Efectivamente en los casos de graves hemorragias cerebrales secundarias a la aplicación de un forceps, la coexistencia con una fractura osea es la norma, y no existe en este caso. Es difícil imaginar una fuerza suficiente para causar una hemorragia tan importante que no haya provocado ningún tipo de lesión osea.... en resumen nos encontramos ante una lesión hemorrágica cerebral responsable de la encefalopatia multiquistica y secuela neurológicas posteriores, cuyo origen nos resulta difícil de determinar dada la ausencia de marcadores de hipoxia y las dudas de si realmente se debe relacionar con la aplicación del forceps que, en todo caso, fue correcta, cumpliéndose tanto la indicación como las condiciones exigibles". Añaden estos peritos, en su conclusión 6ª: "a pesar de realizarse con las condiciones adecuadas y la técnica correcta, el forceps presenta una morbilidad inherente. En este caso es llamativa la severidad de la hemorragia con una aplicación de forceps adecuada sin que existan lesiones oseas asociadas".

Es decir, estos peritos ponen de manifiesto que les resulta llamativo que a pesar de haberse empleado -dicen- los forceps de una manera adecuada, aun así, se ha producido finalmente una hemorragia muy severa. Vienen a decir que en línea de principio la explicación más lógica y razonable de una hemorragia tan dramática es un daño oseo consecuente a un empleo indebido de los forceps. Empleo indebido que, sin embargo, descartan en este caso por dos razones: porque el empleo de los forceps estaba indicado, y porque no hay datos indicativos de una fractura craneal en el recién nacido que pudiera haberse originado por los forces y que habría explicado causalmente esa hemorragia.

Empero, ya hemos dicho que ahora no nos preocupa si los forceps estaban indicados (que ciertamente sí lo estaban) sino cómo se emplearon. Lo que importa retener es que la consecuencia lógica de lo plasmado en este informe es que si se llegan a apreciar signos de tal fractura, lo lógico y lo coherente será ligar en relación de causa-efecto la fractura a la hemorragia craneal, y al desastroso resultado producido.

Pues bien, a lo largo de los diferentes informes técnicos aportados se ha reconocido generalmente, aunque sea con matices y salvedades, que es desde luego cierto que el empleo de forceps incrementa la posibilidad de un traumatismo craneal susceptible de causar daños graves. Valga, a título de muestra, el informe del médico forense de 28 de septiembre de 2007, que apunta que es posible que la encefalopatía multiquistica consecuente a hemorragia intracraneal "pueda ser debida a un acción traumática (forceps), la cual sería una eventualidad posible pero de escasa presentación". Es ilustrativo también un artículo aportado por los actores, suscrito por facultativos del servicio de neurología del Hospital DIRECCION001 y Hospital DIRECCION002, ambos de Madrid, en cuyo resumen ejecutivo se afirma que " los partos asistidos con forceps o vacuum aumentan la incidencia de lesiones craneoencefálicas", describiéndose casos clínicos en que se produjeron lesiones craneales secundarias a partos asistidos por forceps.

Lo cual -decimos de nuevo nosotros-, por cierto, aconseja apurar el cuidado en su uso, y da lugar a exigir a la Administración que justifique ese buen empleo cuando han sobrevenido daños anormalmente catastróficos en el recién nacido que pudieran estar asociados a su indebido empleo.

En este sentido, sabemos que el Informe del Director de la unidad de gestión clínica de obstetricia y ginecología del Hospital de 22 de febrero de 2015 (folios 167 y ss. del expediente) señala que "puede haber hemorragias intracraneales espontáneas y lesiones de cráneo en partos que se pueden producir de forma espontánea tanto en partos espontáneos como en cesáreas, en ventosas y en forceps, sin mediacion de ningún tipo de traumatismo". Ahora bien, insistimos, aquí nos encontramos ante unos resultados tan catastróficos y anormales que sobrepasan el umbral de lo típicamente asumible, que hablan por sí mismos, y requieren una explicación mayor -a los efectos que aquí interesa, es decir, a efectos de excluir la responsabilidad patrimonial- que limitarse a decir que estas cosas pueden pasar.

Sigamos. El propio dictamen médico emitido por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS reconoce que el neonato presentaba cefalohematoma parietal derecho y hematoma en pabellón auricular izquierdo, aunque insiste en que esas lesiones son frecuentes cuando se hace empleo del forceps, y señala que las pruebas de imagen no evidenciaron la existencia de fractura craneal.

Sin embargo, esta última apreciación, que es crucial, no ha sido valorada de la misma manera por otros facultativos informantes

Es, en este sentido, ilustrativo el autorizado parecer del Dr. Felipe, especialista en neurología pediátrica. Consta un informe de este facultativo de fecha 26 de julio de 2013 emitido en relación con los TACS craneales realizados al recién nacido, en el que indica que "realicé mi primera valoración del paciente el día 31 de octubre de 2006... hoja de consulta que se pude consultar en la historia clínica con mi valoración, y que en dicha hoja consta mi opinión acerca del primer TAC craneal, realizado el 22 de octubre de 2006, que fue la que sigue: " hemorragia subaracnoidea copiosa + sangrado subdural derecho. Imagen de posible fractura (dudosa). Discreto colapso del sistema ventricular supratentorial. Debo hacer constar que habiendo valorado nuevamente el TAC craneal de ese día se objetivan signos compatibles con fractura de cráneo de hueso parietal drecho y el resto de los hallazgos mencionados por mí en la hoja de consulta".

En la declaración testifical ante el Juzgado el 26 de noviembre de 2013 se recoge que el Dr. Felipe dice que "mantiene las dudas en lo referente a la fractura, queriendo añadir que en un recién nacido es muy difícil diagnosticar fracturas por cuanto los huesos del cráneo del recién nacido aun no están soldados. Preguntado si en su opinión un tac actual podría mostrar las huellas de una antigua fractura manifiesta manifiesta que lo ignora aunque es probable que no...". Añade que la fractura que pudiera presentar el recién nacido no correspondía con ninguna agresión o trauma desproporcionado a los que habitualmente se emplean en un parto incluso instrumentado. Reconoce que " la localización de la posible fractura en el parietal derecho coincide con la del hematoma. Que dicho hematoma puede tener su origen en un traumatismo. A preguntas de la letrada, dado que el recién nacido no presentaba coaguloptías congénitas y que el embarazo fue normal descartándose asimismo cualquier proceso infeccioso, si considera que el origen del hematoma fue traumático, manifiesta que en su opinión es la tesis más plausible"; aunque matiza que el concepto de traumático incluye traumas naturales de todo parto.

Manifestaciones estas, que han de ponerse en relación con el parecer de otro facultativo neurocirujano, el Dr. Ignacio , que compareció como perito y que declaró expresamente en el acto de ratificación y aclaraciones de su dictamen (consta en el DVD 3º, al minuto 44'53) que a su juicio los forceps habían sido los causantes de la hemorragia.

Más aún, es así como se explica el hecho de que el neonato aparentemente estaba en muy buenas condiciones tras nacer, pero poco después se manifestó el cuadro indicativo de la hemorragia. Acudimos al dictamen emitido a instancia de la codemandada por cuatro facultativos pediatras, en cuya pág. 6 se indica que cuando las fracturas de cráneo van acompañadas de hemorragia intracraneal, puede terminar dando síntomas horas después; añadiéndose que "en caso de hundimientos craneales el neurocirujano debe valorarlos", siendo así que en este caso fue, como hemos dicho, un neurocirujano el que advirtió signos de fractura y otro neurocirujano el que asoció el daño sufrido al empleo de los forceps.

Podemos, pues, poner en relación estos datos que hemos venido reseñando:

- el parto fue instrumentado mediante forceps; y la decision de emplearlos se debió a una necesidad urgente sobrevenida que obligó a hacer uso de ellos con rapidez, a fin de evitar males mayores, ante una bradicardia fetal que en ese momento preciso del parto se había detectado;

- el empleo de forceps ocasiona de por sí un incremento potencial de la posibilidad de daños traumáticos en el recién nacido;

- el recién nacido, en este concreto caso, presentaba signos que pudieran ser propios de una fractura craneal asociada al uso de los forceps (fractura que en todo caso no es fácil de identificar de forma tajante en recién nacidos por las propias características de su sistema oseo);

- aunque en los primeros instantes posteriores al alumbramiento todo parecía discurrir de forma normal y sin incidencias, poco después, el recién nacido empezó a presentar signos de una hemorragia intracraneal, y ciertamente se produjo una hemorragia intracraneal masiva que le ocasionó un daño cerebral gravísimo e irreversible;

- dicha hemorragia, por su anormal intensidad, tuvo que venir dada por un traumatismo en el parto, siendo la hipótesis en principio más lógica (a falta de otra que no se ha dado) que ese traumatismo estuviera ligado a un mal empleo de los forceps determinante de la producción de una fractura craneal;

- y aunque tal hipótesis se ha querido descartar aquí bajo el argumento de que no hay signos visibles de fractura craneal en el neonato, ocurre que hay un relevante informe facultativo que sí aprecia signos de tal fractura.

Puestos en relación lógica estos datos, nos conducen a la conclusión de que hay bases sólidas y suficientes para conformar una prueba adecuada a fin de afirmar, en sede del instituto de la responsabilidad patrimonial administrativa, la causalidad entre el uso de los forceps y la hemorragia sobrevenida.

El juzgador de instancia entendió que los recurrentes no habían aportado prueba suficiente para alcanzar el nivel de convicción necesario a fin de cimentar la imputación y la relación de causalidad; pero consideramos que no acabó de tener en cuenta que cuando nos situamos, como en el presente caso acaece, ante daños anormalmente desproporcionados, la carga de la prueba se desplaza a la Administración, que tiene que justificar su buena praxis para salvar su responsabilidad, y a la que perjudica la falta de prueba convincente y acabada de una buena praxis por su parte. Esa prueba de una buena praxis es la que echamos de menos ante los datos supra reseñados que permiten dudar fundadamente de que los forceps hubieran sido adecuadamente empleados.

Por lo demás, se nos dirá, tal vez, que esa prueba que requerimos a la Administración (por mor del desplazamiento de la carga de la prueba) era una prueba difícil; pero -decimos nosotros- no más difícil que la que se requiere generalmente a los ciudadanos que reclaman daños por negligencias médicas.

En definitiva, nos hallamos ante un caso en el que, según dice el Informe del Forense (doc. 28 adjunto a la demanda) la causa de la encefalopatía multiquistica "no ha podido ser determinada y este perito duda que sea conocida la causa de la misma"; pero como todos los fenómenos de la naturaleza obedecen, al fin y al cabo, a una causalidad, habrá que indagar la causa más probable; y a tenor de los datos que hemos reseñado, la causa más probable y lógica para explicar lo acontecido es una fractura craneal por traumatismo asociado al empleo inadecuado de los forceps, de tal entidad que derivó en una hemorragia de intensidad extraordinaria, que a su vez produjo el daño cerebral sobrevenido.

Frente a esta causa, que, insistimos, es la más lógica y probable, y está sustentada en sólidos indicios, las explicaciones alterativas que han dado los demandados para tratar de justificar el resultado sobrevenido por otras vías no han pasado de conjeturas que se formulan a título de hipótesis y sin convicción.

Sentada, pues, esta causa, no se ha aportado por quien tenía que hacerlo una prueba suficiente para tener por acreditada una buena praxis que descarte la responsabilidad a pesar del gravísimo daño producido.

Concurre, pues, a nuestro juicio, por todas las razones que hemos expuesto, la relación de causalidad que abre la puerta a la declaración de responsabilidad patrimonial.

DÉCIMOTERCERO. - Hemos de hacer una puntualización más, una vez alcanzada esta conclusión.

No ignoramos que una sentencia del Tribunal Supremo, ya algo lejana en el tiempo, de 17 de diciembre de 2012 (rec. 6693/2010), dictada en relación con una reclamación indemnizatoria por daños sufridos en un parto, rechazó expresamente la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, a la que nos hemos referido abundantemente, indicando entonces que " En el caso presente, el sufrimiento fetal o la perdida de bienestar fetal del feto representa una situación de riesgo muy grave, que motiva la actuación médica en las posibilidades que permitan avanzar y terminar el parto y , que puede generar daños que entran, desgraciadamente, dentro de los escenarios posibles que los avances de la ciencia médica no han podido desterrar del todo ni aún utilizando los mejores de los profesionales ni las posibilidades de detección más avanzadas. No hay daño desproporcionado atendiendo al resultado, ya que el mismo entra dentro de una esfera posible que se ha de evitar pero que no es posible en todos los caso, como desgraciadamente ha ocurrido".

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la respuesta del Tribunal Supremo en ese caso vino muy condicionada por las limitaciones severas que existen en el recurso extraordinario de casación para la apreciación de la prueba practicada en la instancia; limitaciones que no existen con tal intensidad en el recurso ordinario de apelación. Por lo demás, esta materia de la responsabilidad patrimonial es marcadamente casuistica, por lo que la cita de precedentes, incluso de precedentes aparentemente similares, reviste escasa operatividad, y así lo ha reconocido el propio Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. De hecho, en esta sentencia que acabamos de reseñar, el Tribunal Supremo comienza su reflexión señalando que "EN EL PRESENTE CASO..." el daño padecido por el recién nacido no puede considerarse desproporcionado porque entra dentro de los riesgos típicos de un parto; de manera que tratándose de unas consideraciones que se ligan a la contemplación del caso litigioso, no parece que se trate de una afirmación dogmática con pretensión de extensión general y universal a cualesquiera otros asuntos en que se susciten daños neurológicos padecidos en el momento del parto.

En este sentido, justamente porque la materia que nos ocupa, de responsabilidad patrimonial sanitaria, es marcadamente casuistica, no creemos que fuera intención del Tribunal Supremo proclamar en esa sentencia, de forma apriorística y tajante, que los daños neurológicos sufridos por un neonato en el parto nunca son indemnizables por tratarse siempre y en cualquier caso de riesgos típicos; del mismo modo que tampoco nos parece posible afirmar con similar rotundidad lo contrario, esto es, que esos mismos daños deben ser indemnizados siempre y por principio. Entre uno y otro extremo, ambos rechazables por su rigidez, habrá que examinar cada asunto en función de sus circunstancias, con la sensibilidad propia del casuismo, para llegar a la solución más justa y ponderada.

Así, en el presente caso, ya hemos dejado anotada la llamativa y anormal gravedad de la hemorragia intracraneal masiva sufrida por el neonato, que desborda el marco típico de un parto; lo que obliga a buscar la explicación causal más posible desde la perspectiva del desplazamiento de la carga probatoria que tanto hemos argumentado; siendo así que los demandados no han llegado a dar una explicación satisfactoria frente a la explicación causal que parece más razonable y asentada en indicios sólidos (más que en meras conjeturas o hipótesis), que es la de un traumatismo asociado al uso de los forceps.

No estimamos, en definitiva, que al resolver de esta forma nos estemos apartando (menos aún deliberadamente ex art. 88.3.b] LJCA) de lo dicho en aquella sentencia de 17 de diciembre de 2012, sino que estamos dando al pleito la respuesta casuistica que consideramos más justa y adecuada a Derecho.

DÉCIMOCUARTO. - Puestos ahora en la tesitura de determinar la indemnización correspondiente, los actores piden en su demanda, con apoyo en al baremo de accidentes de tráfico existente al tiempo de la formalización de la demanda, que se declare en su favor el derecho a percibir una indemnización por importe de 2.090.722,80 euros para el menor lesionado, que tiene reconocida una discapacidad del 85% (insisten en que "TIENE UNAS LIMITACIONES EQUIPARABLES A 100 PUNTOS, ya que ni ve, ni oye, ni habla, ni puede moverse, ni tiene cerebro, tiene la edad mental de 3 meses y necesita una persona que le ayude constantemente para poder sobrevivir"); y 150.000 € para cada uno de los padres, por daño moral; con sus correspondientes intereses. Enfatizan que "los gastos de cuidado de una persona que no puede valerse por sí misma, como es el caso ... exige una dedicación absoluta; las 24 horas del día los 365 días del año. Salvo que estén los padres dedicados a dicha atención, como lo han hecho hasta ahora, lo cual va en detrimento de su vida laboral, social, etc., una persona en la situación de su hijo Modesto necesita 3 turnos diarios (8 horas de jornada laboral)" .

Por su parte, el SAS, demandado, señala en su contestación que no cabe pedir de manera separada una indemnización por daños al hijo y otra por daños a los progenitores: Añade que partiendo de la base de que el niño tiene reconocido un grado de minusvalía del 85% y un Grado III de Gran Dependencia, es beneficiario del amplio sistema de protección social establecido para las personas minusválidas; y sostiene que -sic- "cabe significar que el nacimiento de niños con deficiencias mentales no supone un perjuicio económico añadido para los padres, dado que la normativa actualmente vigente hace recaer sobre la sociedad el coste económico necesario para atender sus necesidades o, al menos, la mayor parte de las mismas. Carece pues de sentido, cualquier indemnización por este particular y sobre todo en tan elevada cantidad". Indica, finalmente, que la indemnización y la pensión vitalicia son alternativas y no acumulativas, por lo que el reconocimiento de ambas supondría una duplicidad indemnizatoria.

Y finalmente, la aseguradora codemandada comienza señalando que la póliza que cubre el siniestro, suscrita por ella y el SAS, establece, en su artículo 7.2. un sublímite de indemnización por víctima de 900.000 euros. Por dicha razón, aduce esta aseguradora que únicamente podrá abonar hasta dicha cantidad, con independencia del importe que estableciera en una hipotética sentencia estimatoria o parcialmente estimatoria. Dicho esto, alega que no es posible la aplicación del baremo empleado por los actores, toda vez que -afirma- habrá de estarse al momento en el que se formuló la reclamación administrativa, en diciembre de 2014, y al Baremo que, en aquél momento, era el aplicable. Pues bien, dice esta parte, dado que el menor tiene reconocido un grado de minusvalía del 85%, si tenemos en cuenta que el máximo grado de minusvalía es del 100%, y que la puntuación máxima por secuelas es 100, puede entenderse, analógicamente, que es este caso la valoración de las secuelas debería ser de 85; y si acudimos al Baremo previsto para el año 2014, el valor del punto ascendería a 3.220,04 euros, por lo que la indemnización sería de 273.703,4 euros.

Por nuestra parte, hemos de señalar ante todo que la existencia de un sistema público de asistencia social para las personas minusválidas no impide en modo alguno la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial indemnizatoria. Más bien al contrario, nos parece sorprendente la tajante afirmación de la Administración demandada de que ese sistema de asistencia social priva de sentido a cualquier reclamación indemnizatoria por posibles negligencias médicas determinantes del nacimiento de niños con minusvalías. No es así. El sistema publico de asistencia a personas minusválidas busca paliar con carácter general las necesidades que experimenta cualquier ciudadano en tal situación, abstracción hecha de las causas de su minusvalía, conforme a criterios de igualdad y protección social; pero ni tiene finalidad indemnizatoria de daños, como la responsabilidad patrimonial, ni pretende ni procura la reparación integral individualizada que desde la óptica del principio de indemnidad busca satisfacer la institución de la responsabilidad patrimonial. Son, pues, sistemas y títulos jurídicos plenamente compatibles porue responden a finalidades distintas.

Es verdad, con todo, que aun siendo títulos jurídicos compatibles, deben ser, de algún modo, sopesados, pues la reparación integral propia de la responsabilidad patrimonial no puede dejar de valorar (a fin de evitar algún tipo del llamado enriquecimiento injusto) lo que ya pudiera haberse obtenido de la Administración para subvenir a las mismas necesidades cuya indemnización se reclama, aunque sea por otro concepto. Empero, en este caso la misma Administración que esgrime esa legislación sobre dependencia para excluir su responsabilidad patrimonial se ha limitado a alegar una incompatibilidad que, como hemos dicho, no existe tal como se plantea, pero no ha dado el paso añadido de acreditar el número, entidad y características de las prestaciones que hayan llegado a ser efectivamente reconocidas y satisfechas por tal concepto a la familia reclamante (y podría haberlo hecho, pues la aplicación de la legislación sobre dependencia es sobre todo competencia autonómica, por lo que esta Administración dispone de esos datos y en todo caso le habría sido fácil ponerlos de manifiesto); por lo que nada concreto podemos ponderar desde tal prisma (por lo demás, esas hipotéticas prestaciones que pudieran haber sido reconocidas en favor del hijo y de sus padres podrían, a lo sumo, atenuar el importe indemnizatorio pero nunca excluir apriorísticamente la indemnización, que por su propia caracterización contempla daños indemnizables que no se incluyen en la legislación sobre dependencia).

También hemos de afirmar que en el marco del principio de indemnidad inherente a la responsabilidad patrimonial, es plenamente compatible la coexistencia de títulos indemnizatorios distintos, de los padres y del menor lesionado. El menor lesionado puede y debe ser indemnizado por las lesiones que ha sufrido y la frustracion vital que comportan, por la pérdida de toda autonomía para las más básicas capacidades y destrezas propias de un ser humano, y por la necesidad de recabar la asistencia de tercera personas para cualquier acto de su vida. A su vez, los padres han sufrido también daños propios distintos de los causados a su hijo, de dos tipos: materiales y morales. Materiales, por la necesidad de vivir permanentemente dedicados a cuidar de su hijo discapacitado y por tener que articular pautas de conducta adecuadas para atenderle cada día, dejando de lado otras ocupaciones y aficiones sin duda legítimas; y morales, por el dolor difícilmente descriptible que sin duda causa verle en tal situación. Son, insistimos, daños distintos, que no se excluyen y que pueden ser valorados de forma separada y desglosada.

Despejados, pues, estos obstáculos, y dando un paso más en el razonamiento, hemos de recordar la jurisprudencia consolidada que ha declarado que el llamado baremo de tráfico carece de carácter vinculante, no siendo más que un criterio orientativo al que poder asirse a fin de procurar una cierta objetivación de las indemnizaciones, pero que no puede ser aplicado de forma prácticamente acrítica, automática e inmatizada. Al contrario, las magnitudes que resulten de ese baremo tienen que ponderarse por relación con las circunstancias casuisticas del asunto examinado. Al final, siempre ha de realizarse una valoración caso a caso, conforme a criterios de razonabilidad y sentido común, en la búsqueda de la indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Lo cual ha de realizarse, quiérase o no, con un grado inevitable de subjetivismo (que no implicará arbitrariedad siempre que se exprese de forma razonada y razonable por relación con las circunstancias del caso), sobre todo en la fijación del denominado pretium doloris. A estos efectos, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de efectuar una valoración global del daño, incluyendo en una suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria ( STS de 17 de julio de 204, Rec. 3724/1012).

Con arreglo a estos parámetros, consideramos que aun aceptando dialécticamente que la aplicación del baremo empleado por los actores no resulte utilizable ratione temporis, ocurre que la aplicación del baremo vigente al tiempo de la reclamación administrativa, como defiende la aseguradora codemandada, conduce a un resultado manifiestamente inadecuado por insuficiente para compensar el enorme daño que la familia recurrente ha sufrido; pues ante un resultado que ha dejado al recién nacido en una situación de postración total y dependencia permanente de otros para las más elementales funciones vitales a lo largo de toda su vida, entendemos que un daño tan enorme no puede considerarse compensado con los menos de 300.000 euros que propugna como cantidad total la aseguradora codemandada sobre la base de tal baremo.

En la búsqueda, pues, de una indemnización que procure una compensación a la altura del daño causado, tenemos que hacer una valoración global del daño, incluyendo en una suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, a los padres y al hijo.

DÉCIMOQUINTO. - En definitiva, partiendo de que quien pide lo más pide implícitamente lo menos (por lo que no hay incongruencia procesal alguna por el hecho de dar menos de lo que se pide), apreciamos que procede fijar en favor de cada uno de los progenitores una indemnización por importe de 150.000 euros; cantidad esta que nos parece ponderada y proporcionada a los daños que estos sin duda han sufrido, manifestados, v.gr., (i) en la necesidad evidente de articular toda clase de medios materiales para atender a un hijo discapacitado en grado tan grande, (ii) en el sacrificio de anhelos y expectativas personales por la obligación de dedicar su vida a cuidar de él, y (iii) en la aflicción que ocasiona una situación para la que no hay esperanzas de mejora y que se prolongará mientras su hijo viva.

En cuanto al hijo lesionado, D. Modesto, consideramos que una prudente y adecuada compensación por el daño que ha sufrido y sigue sufriendo pasa por fijar en su favor una indemnización que será abonada en forma de pensión vitalicia en favor de D. Modesto por importe de tres mil euros (3.000) mensuales, con efectos desde la fecha de su nacimiento y mientras viva (esto es, hasta que se produzca su fallecimiento), hasta el límite cuantitativo de 1.500.000 euros; quedando extinguida tal prestación en forma de pensión, bien por haber alcanzado el total abonado por tal concepto la indicada suma de 1.500.000 euros, o bien por haberse producido, antes de alcanzarse dicha cifra, el fallecimiento de D. Modesto. Esta prestación se abonará a nombre del hijo discapacitado y será administrada por sus progenitores conforme a las normas civiles aplicables, a la luz de la situación de discapacidad del menor.

Debiéndose puntualizar que las cantidades que acabamos de indicar las fijamos prudentemente a tanto alzado como compensación global suficiente para todos los distintos daños indemnizables, esto es, con inclusión de todos los conceptos y sin precisar ser incrementada con la adición de intereses, dado que viene ya actualizada a la fecha de la presente sentencia.

Por último, no consideramos pertinente aplicar al caso la regla establecida en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, propugnada por los recurrentes, dado que la jurisprudencia considera que puede entenderse inexistente la obligación de indemnización por demora contemplada en ese precepto cuando resulta necesario el reconocimiento judicial del derecho del perjudicado frente al asegurado, por tratarse éste de la Administración.

En definitiva, con estimación parcial del recurso de apelación y subsiguiente estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, condenamos a la Administración demandada y a su aseguradora, solidariamente, a que abonen a D. Mariano, D. ª Alicia y D. Modesto, respectivamente, las cantidades que en concepto de indemnización acabamos de precisar; en el bien entendido de que la responsabilidad solidaria de la compañía aseguradora se extenderá hasta el límite de indemnización que tenga contratado con la Administración demandada; debiendo asumir esta Administración las cantidades reconocidas en esta sentencia que excedan de dicho límite.

DÉCIMOSEXTO. - Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al estimarse en parte el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada; y en cuanto a las de la instancia, al estimarse en parte el recurso contencioso administrativo, tampoco procede una especial condena en costas.