Sentencia Contencioso-Administrativo 753/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3227/2021 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 268/2021, de 24 de mayoal PA 588/19, que falla desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en el expediente NUM000, que acordó la devolución del demandante por su intento de entrada irregular en España.

SEGUNDO.- La parte apelante alega:

- Esta representación considera, dicho sea en términos de estricta de defensa, que la Sentencia que se recurre yerra cuando rechaza la alegación de FALTA DE MOTIVACIÓN de la Resolución dictada por el Delegado del Gobierno el pasado 15 de marzo de 2019, pues resulta evidente que la misma no se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas, lo que además supones una clara vulneración del derecho a la defensa.

El hecho de que, para la devolución de un extranjero en las circunstancias legal y reglamentariamente previstas, no sea necesario tramitar un "expediente de expulsión", no significa que esté exenta de todo procedimiento ni que el acuerdo y posterior resolución que al efecto se dicta, carezca del más mínimo contenido requerido para cualquier acto administrativo, contenido que de conformidad con el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, incluye la necesidad de motivación.

Motivación que, por lo tanto, debió presidir la resolución del recurso de alzada que en su día se interpuso contra referido acuerdo de devolución y cuya ausencia se denunció a través del recurso contencioso administrativo y ahora mediante el presente recurso de apelación.

Insiste la resolución del Delegado del Gobierno recurrida en la inexistencia de dicho motivo en su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO Nº 1 conforme al cual "la motivación contenida en la resolución impugnada posibilita al interesado un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para acordar la devolución, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican dicha medida....la motivación mediante esta técnica "in allunde" satisface las exigencias de motivación.....De esta forma, constando en el expediente administrativo los informes sobre el motivo del rescate por Salvamento Marítimo y citándose en la resolución del artículo que ofrece cobertura a la decisión de devolución, no puede hablarse de falta de motivación".. Con esta fundamentación, en un intento de justificar lo injustificable, vuelve a no pronunciarse sobre las precisas cuestiones planteadas, lo que en definitiva VULNERA EL DERECHO A LA DEFENSA de todos los integrantes de la citada patera y por ende de mí patrocinado.

Con relación a esta patente falta de motivación nuestro más Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, donde dice: "la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho."

Y en este mismo sentido se ha pronunciado ya, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Málaga, en SENTENCIA Nº 409/17 de 10 de octubre de 2017, cuando en el Fundamento Jurídico Segundo y Tercero, establece: "La sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 18-7-2016 (nº 131/2016, BOE 196/2016, de 15 de agosto de 2016, rec. 5646/2014), aunque referida a un supuesto de expulsión por la vía del art. 57.2 de la ley de extranjería, recordó que el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, sino también cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales. Pero también aclaró el TC que aunque la resolución administrativa impugnada - que se refería al art. 57.2 - no pudiera vulnerar el art. 24.2 CE por no tener carácter sancionador, el deber de motivación del art. 24.1 CE alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la actuación administrativa. Esta idea se repite en la reciente STC, Sala 2ª, 20/12/2016, de 28 de noviembre (recurso de amparo 201/2016).

En todo caso, y respecto del deber de motivación, como es también conocido (por todas, STS, 3ª, Sec. 5ª, de 11-2-2011, rec. 161/2009), puede contenerse la motivación en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy art. 88.6 ley 39/2015), cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5" in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001, 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 - en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración. De esta forma, constando en el expediente administrativo los informes sobre el motivo del rescate por Salvamento Marítimo y citándose en la resolución el artículo que ofrece cobertura a la decisión de devolución, no puede hablarse de falta de motivación.

De lo hasta ahora expuesto creo que no habrá inconveniente en estar conformes en que pese a que una decisión de devolución no requiera expediente administrativo, sí requiere que, en todo caso, esté motivada, esto es, que se sustente en un expediente, entendida esta palabra como documento/s que sugiera estar en presencia del presupuesto de hecho previsto en la norma que se pretende aplicar. Si no es así, si se decide en base a hechos cuyo rastro no aparece en el expediente, se estará faltando al deber de motivar pues, en tal caso, la decisión no podrá decirse que estaba basada en informe previo de constancia de la concurrencia del hecho, si no en un mero iluminismo sobre lo fáctico.

El recurrente, por tanto, tiene razón. La decisión de la Subdelegación del Gobierno no está sustentada en ningún documento previo, de donde resulta que no se sabe cuál es el origen y razón de la afirmación.

3. No quiero con lo anterior decir que los acontecimientos no ocurrieran como afirma la resolución recurrida. Lo que quiero decir es que debería haberse incorporado un informe del CNP en el que narrara con detalle lo que narró después el Subdelegado del Gobierno en su resolución e identificara al recurrente (con el nombre que dijera tener y, sobre todo, con el N.I.E. asignado). No habiéndose hecho así, la única posibilidad que cabía era incoar un procedimiento sancionador al no estar autorizado el recurrente para residir en España."

La utilización de expresiones genéricas y estereotipadas, como la razonada en el presente caso y de sus homólogos: ("visto que el filiado pretendía entrar en España de modo irregular al carecer de visado, autorización o cualquier otro tipo de documento o título jurídico que lo permita") no supone motivación suficiente de un acuerdo por el que se acuerda la devolución.

Esta necesidad de rigor proviene de la existencia del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, que determina que cualquier análisis de la motivación del acto recurrido, deba hacerse desde la posición de su salvaguarda y sin que puedan admitirse interpretaciones contrarias al mismo.

En el presente caso, en primer lugar, no solo no existen los documentos o informes que fundamenten tal decisión, sino que, en segundo lugar, en el recurso de alzada interpuesto en su día, se solicitó mediante Otrosí la apertura de un período de prueba, proponiéndose para tal fin el empleo de los siguientes medios probatorios y la práctica de pruebas, entre las que se señaló que "Conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 de la Ley 35/2015 se proceda a facilitar copia completa del expediente administrativo incoado a mi mandante" prueba que no se practicó.

Por lo que, dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa, no es cierto que esta defensa ni mi representado, hayan tenido acceso los referidos informes o dictámenes, que supuestamente constan en el expediente administrativo pues a pesar de haber sido solicitados NO se han facilitado; de esta forma no puede la Administración alegar en defensa de su falta de motivación el uso de la técnica "in allunde".

La motivación denominada doctrinalmente "in allunde", consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes, dictámenes o documentos técnicos obrantes en el expediente administrativo y cuyo fundamento legal se encuentra en el art.88.6 LPA 39/2015, conforme al cual: "6. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma."

El Tribunal Supremo considera válida esta forma de motivación, y así la STS de 11 de febrero de 2011 (recurso no 161/2009): "Siguiendo con las exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000- en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in allunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

Quiere esto decir que para dar por válida la modalidad de motivación por remisión o "in allunde" se deben cumplir dos exigencias:

1º Que se permita el acceso al expediente administrativo con carácter previo a la interposición de cualquier reclamación, evitando, así, la indefensión real y material del administrado.

2º Que la resolución administrativa asuma como motivación el contenido de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo al que tuvo acceso el administrado.

Como venimos diciendo, la Resolución que ordena la DEVOLUCION de mi patrocinado, no hace referencia alguna a la existencia de informes, dictámenes o documentos técnicos obrantes en el expediente administrativo, cuya fundamentación asuma; ni tampoco se ha facilitado a esta parte el acceso al expediente que permitiera conocer su presunta existencia.

Visto cuanto antecede cabe afirmar que las formulas genéricas, como la propuesta por la Subdelegación del Gobierno para motivar la devolución de un extranjero, NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS DE LA MOTIVACIÓN, NI SIQUIERA BAJO LA TÉCNICA "IN ALLUNDE".

- Con relación a la vulneración de derechos fundamentales denunciada, negada en la Sentencia recurrida en términos similares a los utilizados por la Resolución del Delegado del Gobierno, hemos de insistir en que el derecho fundamente del que se ve privado mí patrocinado es el del artículo 24, en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada y razonada, vulneración que trae causa de la falta de motivación de la resolución recurrida, en los términos que han sido expuestos en la alegación anterior, que le deja en la más completa indefensión.

La no exigencia de seguir los trámites de un expediente de expulsión no implica por sí mismo que el procedimiento abierto al efecto se lleve a cabo de espaldas a los derechos fundamentales y a las disposiciones generales de todo procedimiento administrativo, donde se incluyen el derecho a realizar alegaciones y proponer pruebas y donde la resolución que le ponga fin decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, entre otras: STS 11 de abril del 95 y STS 22 de diciembre de 2005. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una sentencia del 5 de noviembre del 2014, Asunto Mukarubega, reconoce el derecho de audiencia al extranjero en el supuesto de prohibición de entrada y, por ende, en el caso de que se proceda a la devolución

El derecho a la defensa no se cumple por el mero hecho de asignar un abogado, quedando vacío de contenido si no se toma en consideración su actuación tendente a verificar que se cumplen con las garantías previstas legalmente, esto es, contradicción, audiencia y motivación de las resoluciones; y si se ignoran las alegaciones y las pruebas que presente o solicite a fin de defender los intereses del ciudadano extranjero.

.- Esta representación considera, dicho sea en términos de estricta de defensa, que la Sentencia que se recurre yerra cuando rechaza el argumento de la devolución colectiva "a la vista de la propia literalidad de la resolución, que se refiere y afecta únicamente al ahora demandante, al margen de que las circunstancias de tiempo y lugar en que fue interceptado sean las mismas para los demás compañeros de viaje; y sin que pueda reprocharse que la resolución no realice un estudio individualizado de las circunstancias del actor".

En este sentido hacemos nuestra la referencia que la sentencia recurrida hace a nuestro Tribunal Supremo, al señalar que el mismo ha declarado en numerosas sentencias que el empleo de modelos normalizados en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando la elección y aplicación del formulario de resolución sea fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del interesado y se resuelvan las cuestiones planteadas en el expediente.

Tanto la Resolución que acuerda la devolución de mi patrocinado, como la que resuelve el recurso de alzada, vulneran los tratados internacionales al llevar a cabo una devolución colectiva de extranjeros; cuestión esta, sobre la que no se pronuncia la resolución de alzada incurriendo así en incongruencia omisiva. La obligación a la que se encuentran sometidas las Administraciones públicas de servir con objetividad a los intereses generales imponen que el contenido de las resoluciones sean coherentes y que cuando pongan fin al procedimiento decidan "todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo" ( art. 88 LPA/2015 ).

A este respecto es preciso acudir al principio de no devolución (nonrefoulement) bien establecido en el derecho internacional. Según él, un Estado no puede entregar un individuo a otro Estado en el que existan riesgos graves para su vida o su integridad física debido a su raza, nacionalidad, religión, condición social, opiniones políticas, etc. El derecho internacional no sólo prohíbe esta forma directa de devolución; también prohíbe la entrega de una persona a un Estado que podría a su vez entregarlo a un tercer Estado donde ese riesgo existe (forma indirecta de devolución).

Estrechamente relacionada con el principio de non-refoulement se encuentra la regla que prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros, este tipo de expulsión implica que el Estado no examina la situación particular de cada individuo y por lo tanto no puede evaluar si el individuo está bajo el riesgo de daños graves en el sentido del principio de non-refoulement.

La prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros está consagrada en numerosos tratados internacionales y ha sido objeto de análisis en numerosas sentencias del TEDH.

En el presente caso nos encontramos ante un Procedimiento que ha sido abierto sobre la base de un mismo expediente administrativo Nº NUM001 por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, expediente por lo tanto que es susceptible de NULIDAD RADICAL al ser dictado de forma colectiva sin atender a las circunstancias concretas y personales de cada uno de los citados en el mismo (55 personas), como lo demuestra el idéntico contenido de todas y cada una de las devoluciones acordadas a pesar de haber sido notificadas de forma singularizada.

La quiebra de este principio se hace aún más evidente en la resolución del Delegado de Gobierno de fecha 4 de diciembre de 2017 desestimando el recurso de alzada, puesto que no solo no resuelve las concretas alegaciones efectuadas en defensa de mi representado, ni atiende a la prueba propuesta, aunque fuese para denegarla, sino que llega al culmen de esa carencia de análisis y valoración específica de la situación personal del interesado hasta el punto de resolver cuestiones ajenas a la persona de mi representado y por tanto no sometidas a su consideración como son las relativas a la minoría de edad o la solicitud de protección internacional.

Los ocho expedientes que esta defensa ha tramitado, cada uno con diferentes alegaciones, han sido resueltos de forma idéntica y estereotipada, sin atender a las alegaciones individuales; lo que viene en definitiva a poner de manifiesto de forma palmaria el CARÁCTER COLECTIVO de la devolución acordada (DOCUMENTO Nº CUATRO del Recurso Contencioso Administrativo).

- Con relación al pronunciamiento sobre las costas contenido en la sentencia impugnada, dadas las específicas circunstancias concurrentes, procede su imposición a la parte demandada.

TERCERO.-La parte apelada alega, en síntesis:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad.

Como puede verse, la pretensión revocatoria es una reproducción literal de los argumentos vertidos en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, al remitirse a ellos de forma expresa, por lo que no podemos entender que se entiendan tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, máxime cuando el juzgador de instancia resuelve de forma pormenorizada la denegación (f.d. segundo de la sentencia), lo que contradice la doctrina jurispru- dencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recur- so".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 y que ha sido recordada en fechas recientes a través de su sentencia de 18 de enero de 2021 (rec. casación 1832/2019), que su Fundamento de Derecho Octavo señala: (...)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA) . Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras el estudio de la normativa y jurisprudencia sobre cuestiones generales, en especial sobre que la devolución no es una sanción, contiene la siguiente fundamentación:

" ...TERCERO.- MOTIVACIÓN. SUPUESTO LEGAL DE DEVOLUCIÓN.

Recuerda la jurisprudencia que la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones: desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el terreno formal, esto es, la exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo, no es solo una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda de tal modo que, en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración, que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Y dice también la jurisprudencia que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Ahora bien, ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que el empleo de modelos normalizados en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando la elección y aplicación del formulario de resolución sea fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del interesado y se resuelvan las cuestiones planteadas en el expediente.

Por último, es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Descendiendo a las circunstancias de nuestro caso debe rechazarse que la orden devolución incumpliera la exigencia de motivación sucinta impuesta por el artículo 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y que el propósito del ciudadano extranjero de entrar irregularmente en territorio español, como fundamento de la orden de devolución, fuera una simple conjetura.

En primer término hay que significar que la actuación de los funcionarios que realizaron el rescate de los ocupantes de la embarcación no es sospechosa de irregularidad, y venía impuesta por razones humanitarias y de Derecho Internacional, siendo especialmente relevante sobre este extremo el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo 1979 (SAR), hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1993), con las enmiendas de 1998 (Resolución MSC.70(69) y 2004 (Resolución MSC 155(78), en cumplimiento de cuyo convenio las Partes han de garantizar que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar, sean cuales fueran la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren, debiendo tenerse en cuenta además que para los fines establecidos en el Convenio se han definido unas Regiones de Búsqueda y Salvamento (SAR) que no equivalen a las aguas territoriales de los Estados.

Sentado lo anterior es necesario concluir que la resolución impugnada y la documentación incorporada al expediente administrativo relacionan con suficiente detalle las circunstancias en las que fue hallado el actor, cuando se encontraba en una precaria embarcación, en el punto geográfico que se especifica, en compañía de un número elevado de personas careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país, conducta que solo cabe interpretar racionalmente como un intento de entrada irregular en España, lo que justifica la aplicación del artículo 58.3 b) de la LOREX y preceptos concordantes del Reglamento, que trascribe o cita la orden de devolución.

Así lo ha entendido la Sala de Málaga del TSJ de Andalucía, entre otras muchas, en su

sentencia de 30 de abril de 2018, dictada en el recurso 1296/2017 , cuando razona:

"...no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso...",

CUARTO.- OTROS MOTIVOS DEL RECURSO.

- No se advierte infracción del derecho a la defensa, ya que el recurrente fue asistido por su letrado/a, que impugnó en alzada la orden de devolución; no ha sido causa de indefensión que el/la letrado/a no hubiera estado a presente en la notificación de aquella; ni se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues presentó temporáneamente este recurso contencioso-administrativo, en el que ha alegado lo que tuvo por conveniente.

- La invocación del derecho a la presunción de inocencia no viene al caso, ya que no nos hallamos ante un expediente sancionador.

- Se reprocha que la resolución impugnada vulnera la prohibición de las devoluciones colectivas que consagra el Derecho Internacional, argumento que debo rechazar a la vista de la propia literalidad de la resolución, que se refiere y afecta únicamente al ahora demandante, al margen de que las circunstancias de tiempo y lugar en que fue interceptado sean las mismas para los demás compañeros de viaje; y sin que pueda reprocharse que la resolución no realice un estudio individualizado de las circunstancias del actor, que no acreditado la concurrencia de alguna circunstancia especialísima que hiciera inaplicable en su caso la regla general que impone la devolución en los supuestos de intento de entrada irregular en el país.

- No afecta a la validez del acto recurrido la dificultad que pudiera tener la Administración para ejecutarlo. Así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, en numerosos recursos dirigidos contra órdenes de devolución o de expulsión.

Así, la sentencia recaída el 22 de junio de 2015 en el recurso nº. 1546/2014 argumentaba:

"... el motivo relativo a la nulidad de la resolución dictada, por entenderse que es de imposible ejecución al no existir convenio de readmisión con el país de origen del apelante, no puede ser ardido y ello por cuanto que una cosa es que una resolución sea de contenido imposible y otra que sea de imposible ejecución, de manera que, aun cuando así fuese, ello no arrastra la nulidad de la resolución , siendo prueba de ello que la propia ley 29/98 prevé la posibilidad de resoluciones no ejecutables..."

La sentencia de 26 de octubre de 2010, dictada en el recurso 1991/2007 , decía:

"...El apelante también alega la nulidad del acto administrativo por ser de contenido imposible, sin embargo, debemos confirmar la sentencia apelada pues no es imposible la acción de expulsar a un extranjero del territorio español. Sobre esta motivación pueden señalarse las Sentencias 1707/2006 y 1206/2006 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso -Administrativo de Málaga, en la que se señala: "El apelante sustenta asimismo su pretensión en la imposibilidad de ejecución de la expulsión decretada derivada de la inexistencia de convenio de repatriación con su país de origen, situación que, sin embargo, puede ser objeto de modificación y que, de todas formas, no deja al acto carente de todo efecto, sino que, precisamente, justifica la adopción de otras medidas sustitutorias, como el internamiento..."

Y la sentencia del mismo Tribunal de 30 de septiembre de 2010, recurso nº 873/2008 , razonaba en los siguientes términos:

"...en cuanto a la nulidad de pleno derecho no puede afirmarse que nos encontremos ante un acto de contenido imposible, y, por tanto nulo, por el hecho de que no exista convenio de Readmisión con su país. Ya que, dicho acto ontológicamente es posible en cuanto se puede expulsar a una persona extranjera del territorio español.... En cualquier caso como viene manteniendo esta Sala (Sentencia 1161/2006 de 30 de junio ), el hecho de que con un país determinado pudiera no existir tratado sobre la repatriación de un ciudadano del mismo, no es motivo suficiente para suspender la eficacia de la orden de expulsión y ello porque no es dable confundir la legalidad y acierto de la resolución que acuerda la expulsión y cuya ejecución se trata de suspender, con el hecho de que efectivamente se pueda llevar a efecto, siendo así que al constituir el objeto del proceso la cuestión relativa a la legalidad de la orden de expulsión es inoperante el hecho de que una vez acordada la expulsión esta se pueda o no materializar, máxime cuando sabido es las resoluciones se dictan con independencia de su mayor o menor posibilidades de ejecución...".

- Se alega la vulneración del principio de no devolución, que prohíbe a los Estados expulsar o devolver a una persona al territorio de cualquier país en el que su vida o su libertad se encuentren amenazadas, o en el que pudiera sufrir tortura, tratos inhumanos o degradantes u otras graves transgresiones de sus derechos humanos fundamentales, argumento que no puede prosperar ya que el actor no ha aportado ninguna prueba de encontrarse efectiva y concretamente en alguna de las situaciones de riesgo invocadas.

-Dice también el actor que había anunciado su intención de solicitar asilo, a cuya vista podría plantearse si la Administración debió suspender el procedimiento.

Pero no consta que el migrante, que fue puesto en libertad, hubiera formalizado después la solicitud de protección internacional, lo que permite sospechar que desistió de su intención inicial, o que no perseguía más que una finalidad dilatoria..)..".

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

O como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación insistiendo sobre lo dicho en instancia sobre falta de motivación, con la incidencia que tiene sobre el derecho de defensa, ser una medida colectiva, añadiendo ex novo su desacuerdo con el pago de costas, sin valorar las circunstancias humanitarias, invocando sentencia sobre desproporción expulsión que no es el caso, sin argumentación concreta sobre lo dicho en sentencia partiendo de unos hechos no discutidos. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de Letrado al notificarse la resolución y falta de vista del procedimiento hasta que este estaba avanzado, siendo de aplicación la doctrina establecida respecto de la ausencia de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008, rec. 2076/2005, dice:

" En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado."

La STS, Sección 6ª , de 16-3-2005 (rec. 2796/2001, se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:

" Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ- PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello."

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º:

" Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es "las circunstancias específicas de cada caso"), es su elemento determinante:

"En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 "...."

En la misma línea la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:

" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

OCTAVO.- Como dice la sentencia apelada, partiendo del datos que refleja , el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

NOVENO.- La posible concurrencia de motivos humanitarios por la situación del país de origen, la cuestión es ajena al expediente de devolución; habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál "la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente"; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, como ya tiene dicho este Tribunal en numerosísimas resoluciones.

Finalmente, en cuanto a que sea una medida colectiva, son numerosos los pronunciamientos de este Tribunal (Sentencia 844/2007 de esta Sala y Sección del 16 de abril de 2007, Recurso: 636/2006; sentencias de la Sala de Sevilla de 15 de mayo de 2006, Recurso: 53/2004, y de del 21 de septiembre de 2005, Recurso: 218/2003), y de otros, en el sentido que la prohibición de las expulsiones colectivas a que se refiere el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de Derechos Humanos de Roma , y en el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, tiene como fundamento la protección de los derechos individuales de las personas, que se ven menoscabados si son tratadas sólo como parte integrante de un grupo. Entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 29 de febrero de 1999 (Andric contra Suecia) que la expulsión colectiva consiste en cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo. De modo que el hecho de que un número importante de extranjeros reciban decisiones semejantes no debe conducir necesariamente a la conclusión de que nos encontramos ante una expulsión colectiva, si cada persona afectada tuvo ocasión de presentar sus alegaciones individuales contra la expulsión y recibir una respuesta individualizada. En el mismo sentido la STEDH de 5 de febrero del 2000 (Conka contra Bélgica) reitera que la expulsión de un grupo de extranjeros pierde el carácter de "colectiva" si es adoptada tras un examen objetivo y razonable de cada caso, y da lugar a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual. Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera expulsión en grupo, no colectiva. El Tribunal observa que se había respetado formalmente la exigencia de examen individualizado de cada caso, pero se había procedido, por parte de las autoridades belgas, a la expulsión de un grupo de gitanos eslovacos que fueron convocados simultáneamente en comisaria sin facilidades para contactar con sus abogados y expulsados mediante decisiones de expulsión idénticas sin esperar la resolución de los procedimientos de asilo que estaban pendientes. Este situación le hizo concluir, que se había violado, entre otros, el artículo 4 del Protocolo n° 4.

El TEDH diferencia, por tanto, las expulsiones de un grupo como tal, que serían las indiferenciadas o colectivas en sentido propio, de las meramente plurales, en que pueden estar implicados varios extranjeros, pero en las cuales la Administración no decide expulsarlos por un rasgo o motivo común e indiferenciado, sino que tramita expedientes individuales donde se examina de forma razonable y objetivas la situación singular de cada uno. En este sentido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales adoptadas en 2000 y 2001 en el caso de la expulsión masiva de haitianos por la República Dominicana).

Al caso de autos el recurrente tuvo asistencia Letrada individual en sede administrativa, oportunidad de efectuar alegaciones como así consta en el expediente al recurrir en alzada, por lo que no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva lo que ha tenido lugar son varias expulsiones individuales.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98), sin que pueda prosperar la apelación tampoco en la queja sobre la imposición de costas.

La imposición de costas rige por el principio objetivo del vencimiento, por ello no es necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

"..... Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".

Que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita no es obstáculo para la condena, puesto que debe pagarlas de venir a mejor fortuna en 3 años, conforme al art. 36.2 Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita: " 2. Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ...."