Sentencia Contencioso-Administrativo 2326/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 308/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia nº 72/2023, de 17 de febrero, al PA 64/20, que falla desestimar el recuro contencioso-administrativo presentado en nombre de la parte ahora apelante contra la resolución de 26/11/20 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 13 de enero de 2.020, recaída en el expediente no NUM000, por la que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schenge por un periodo dos años.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

- Mi patrocinado se vio obligado, hace diez años, a abandonar su país de origen, Paraguay, buscando un futuro mejor para su familia y él mismo, dada la situación de constantes penurias que existe en su país. Ha transcurrido un tiempo más que suficiente para asentarse en España, buscar un trabajo y vivir como un ciudadano más, como ya hemos explicado, no tiene antecedentes que indiquen su peligrosidad, no ha venido a España a delinquir, sino a ganarse la vida honradamente.

Es por todas estas razones por las que consideramos que una sanción tan gravosa y excepcional cual es la expulsión, no se debe aplicar a Luis Andrés, pues es una persona que vino a España a buscar una vida mejor, está trabajando actualmente, no tiene antecedentes penales y, por tanto, su estancia en nuestro país no supone una amenaza. Entendemos que la expulsión no es ajustada a los hechos y que a este señor se le puede aplicar una medida sancionadora, por haber cometido una infracción, pero mucho menos gravosa, cual es la pena de multa, que también está contemplada en el precepto 57 anteriormente citado.

- La Constitución Española garantiza el cumplimiento de los derechos, libertades y garantías fundamentales, propugna el cumplimiento de las normas, la tutela judicial efectiva en cualquier procedimiento, ya sea judicial o no judicial, sea cual sea su materia, Órgano Administrativo o Judicial; de ahí que en todo procedimiento deban cumplirse con determinadas garantías procesales y judiciales y su vulneración sea objeto de sanción por los Tribunales, sea cual sea su materia.

El artículo 58.7 recoge una sanción que, al no llevar aparejada ninguna garantía, pueda ser calificada como "una sanción de plano", lo cual ha sido negado expresamente por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 18/1981, de 8 de junio. Además, y más recientemente la Sentencia del Tribunal Constitucional, en Pleno de 17/2013, de fecha 31 enero, declara inconstitucional y nulo el inciso "Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años" del anterior número 6 del artículo 58, en la redacción dada al mismo por el artículo 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre y que actualmente se corresponde con el número 7 del mismo artículo.

Consideramos que el procedimiento llevado contra Luis Andrés, sería inconstitucional, por vulnerar directamente el artículo 105 de la Constitución que señala lo siguiente: "La ley regulará: c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado". Este precepto, en interpretación dada por el propio Tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores, como el caso que nos ocupa, en el que, a la devolución se asocia una auténtica restricción de derechos, que es la prohibición de entrada en el país durante un determinado plazo. En el caso que nos ocupa, se reinicia el cómputo del plazo de prohibición de entrada para mi representada, sin dar el Subdelegado de Gobierno explicación jurídica alguna, no motiva de ninguna forma el plazo de la sanción interpuesto. En ese sentido se pronuncia la STC de 31 de enero de 2000. Por consiguiente, el procedimiento de devolución que aparece recogido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Ley Orgánica 14/2003, en el que no se posibilita ni tan siquiera la audiencia del interesado, es manifiestamente inconstitucional.

- Por su parte, el artículo 24 de la Constitución, que en su apartado primero consagra el derecho a la defensa efectiva y en su apartado segundo hace lo propio respecto de la presunción de inocencia, así: "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

-Apelamos a la ausencia de expediente administrativo, sin audiencia al interesado, por tanto, difícilmente puede materializarse tal defensa, produciéndose una situación de total indefensión para quien se encuentre en dicha situación. La STC de fecha 1 de abril de 1982 declara que la presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata, y debe entenderse, también, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos.

Concluyendo, es por todos los motivos anteriormente alegados por lo que interesamos el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida, por no ser conforme a Derecho.

TERCERO.- La parte apeada opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Como puede verse, la pre- tensión revocatoria descansa sustancialmente sobre el mismo motivo de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial ape- lada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sen- tencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los re- cursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 y que ha sido recordada en fechas recientes a través de su sentencia de 18 de enero de 2021 (rec. casación 1832/2019), que su Fundamento de Derecho Octavo señala: (...)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA) . Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

-No obstante lo anterior, se impugna la sentencia en base al criterio fijado por el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020; así, en lo que a la proporcionalidad se refiere, no podemos por más que invocar el criterio relativo a la obligatoriedad del abandono del territorio español como medida principal a raíz del criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015,Caso Zaizoune (C-38/14), sin que pueda alcanzarse una conclusión distinta a la luz de la nueva doctrina emanada de la citada resolución del TJUE.

De aquella se extrae la necesidad de interpretar y aplicar en primer término el derecho interno, te- niendo en cuenta la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, la cual prevé - recordemos la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 - con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; Situación irregular que determina que las autoridades nacionales competentes deban, en base a la Directiva y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artícu- lo, adoptar una decisión de retorno. Recuérdese que el Considerando 33 de la STJUE de 8 de octubre de 2020 resalta que el derecho interno debe interpretarse "en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva".

Pues bien, acudiendo a lo que establece el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, so- bre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la modificación introduci- da por la Ley Orgánica 2/2009, cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipifica- das como graves, entre otros, en el apartado a) del artículo 53.1, "podrá aplicarse, en atención al princi- pio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Es por ello que el deslinde entre la eventual sanción pecuniaria y la decisión de retorno se sitúa, tras la Directiva 2008/115 y, consecuentemente, tras su transposición a través de la Ley Orgánica 2/2009, en el terreno de la proporcionalidad. Y ese carácter principal de la expulsión (de- cisión de retorno) sostenido por el TJUE en los Asuntos Zaizoune y MO es perfectamente compatible con la opción del legislador nacional en la redacción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 en el sentido de que la multa es secundaria de la expulsión dado que solo es posible su imposición cuando aquella resulte desproporcionada.

III.- Cierto es por tanto que habrán de tomarse en consideración las "circunstancias agravantes o ne- gativas adicionales concurrentes". A este aspecto se refiere la Sentencia no 329/2020, de fecha 21 de Oc- tubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Palma, en la que, tras recoger el contenido de la Sentencia del TJUE referida se llega a la siguiente conclusión: (...)

En similares términos se pronuncia la Sentencia no223/2020 dictada el 9 de Octubre de 2020 en la Apelación 6/2019 por la Sección Primera de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha: (....)

En último término, mencionar asimismo la Sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León de 16 de Octubre de 2020 (no195), dictada en el Recurso de Apelación 117/2020. (...)

III.- Finalmente, (de conformidad con la propia doctrina del TS, entre otras, STS 28- Febrero-2007) ha de concluirse que en el presente caso la "Motivación" exigible se deriva, tanto de la propia resolución como del expediente administrativo cuando constan, - como es el caso - además de la "permanencia ilegal", otros datos negativos sobre la conducta del interesado. Descendiendo al caso de autos, se dan los siguientes he- chos negativos o circunstancias agravantes:

1o.- Consta indocumentado sin que conste que haya realizado ningún trámite para legalizar su situa- ción en España como extranjero.

2o.- Carece de domicilio real y afectivo acreditado en nuestro país.

3o.- Carece de cualquier tipo de arraigo ni de posibilidad de acceder a algún tipo de autorización de residencia de las previstas en el Real Decreto 557/2011.

4o.- Finalmente, no existe duda alguna sobre la comisión de dicha infracción desde el momento en que la parte apelante en su recurso de apelación no niega la comisión de dicha infracción; siendo por tanto un hecho incontrovertido al que ha de anudarse la sanción expulsión por lo expuesto.

En este sentido, debemos hacer reseña del criterio expuesto por nuestro Alto Tribunal en su senten- cia no 366/2021, de 17 de marzo (rec. casación 2870/2020), en la cual viene a clarificar su criterio por remi- sión a su propia jurisprudencia con respecto a la interpretación y aplicación de la Directiva 2008/115/CE, resolviendo (F.D. Cuarto, folio 49) finalmente la imposibilidad de imponer multa ("Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa".); y aunque si bien se establece una exigencia de motivación y proporcionalidad en la imposición de la expulsión ("Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecu- ción, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agra- vantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurispruden- cia comunitaria"), ésta viene determinada por un juicio de ponderación sobre las causas que justifican la de- cisión de retorno, que no tiene un límite en las enunciadas en la norma a aplicar, sino que habrá de atender a las fijadas por la jurisprudencia, así como a la casuística, ofreciendo como pauta de interpretación la se- guida por la Administración a través de la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior, todas ellas apreciadas en el presente caso a la hora de imponer la expulsión.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las pretensiones de las partes, contiene la siguiente fundamentación:

" SEGUNDO.- Expuesto el debate sometido a consideración en esta instancia, se ha de comenzar recordando que la materia que ahora ocupa la cuestión planteada venía siendo contemplada por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, manteniendo una clara línea de interpretación. En efecto, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 28 de noviembre y de 24 de junio de 2008 , había establecido la siguiente doctrina, en resumen: La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". De esta regulación se deduce que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, y en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva pues la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del artículo 6 de la citada Directiva, que regula la llamada "decisión de retorno". Y a tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el artículo 5 de la Directiva. Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Esta sentencia del Tribunal de Justicia ha tenido gran trascendencia práctica pues supuso que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podía multar sino que habría que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En este sentido la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sala 3a en la sentencia no 980/2018 de fecha 12 de junio de 2.018 (recurso 2958/2017 ) vino a corroborar lo anterior al concluir: "Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

También la Sala 3a, sección 5a del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de febrero de 2.019, dictada en el recurso de casación 4666/207 ha mantenido: "SEGUNDO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión: Sobre la base de nuestros los precedentes pronunciamientos -en los que nos ratificamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestra sentencia no 38, de 21 de enero del corriente (casación 4856/17 ), procede reiterar: A) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015 , interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución. B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa."

TERCERO.- Pero llegados a este punto y como afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Málaga de fecha veintinueve de octubre de dos mil veinte (recurso de apelación no 1615/19 ), reiterada en otras como la de fecha 9 de diciembre de 2.020 (recurso de apelación no 2130/2019 ): "Esta construcción ha resultado trastocada de forma muy trascendente con ocasión del dictado de la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 (C- 568/19 ), esta sentencia como conclusión más relevante niega efecto directo a la directiva retorno y, por consiguiente, impide su aplicación directa al caso en perjuicio del interesado, cuando existe una ley nacional que no puede interpretarse de conformidad con la directiva. En suma, descartado el efecto directo de la directiva retorno, no es viable aplicar el efecto del desplazamiento de la ley nacional incompatible, de manera que el órgano jurisdiccional nacional "no podrá basarse directamente en dicha directiva..." , y en su consecuencia "no podrá adoptar una decisión de retorno .. y hacer cumplir ésta cuando no existan circunstancias agravantes.

Esto implica la involución de la cuestión a su punto original en el que es obligado un ejercicio de evaluación de la concurrencia de circunstancias adversas en la persona del extranjero sancionado, para aplicar la más gravosa sanción de expulsión en lugar de la generalmente prevista de multa".

Cambia, por tanto, la dirección jurisprudencial en todos los niveles para adoptar ese sentido circular que con matices regresa al punto de partida, como de manera extensa argumenta la sentencia no 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2.021, de la Sección Quinta de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dictada en el R.Casación no 2870/2020 que responde a la cuestión de interés casacional suscita en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807 de 8 de octubre de 2020, afirmando como conclusión y tras analizar todos los vaivenes que han sufrido los criterios jurídicos sobre esta cuestión que ha de entenderse:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

CUARTO.- También es interesante destacar de esta muy significativa y reciente sentencia algunas determinaciones útiles para la resolución de las cuestiones que con frecuencia se debaten en recursos contencioso-administrativos cuyo objeto son órdenes de expulsión dictadas con base al mismo precepto que la presente y que son las siguientes, una vez realizadas y aplicadas las tres conclusiones antes transcritas:

"... Referido ya el debate a un problema de límites o, si se quiere, a la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión, es indudable que si dicha valoración ha de realizarse de manera individualizada, es decir, atendiendo a las circunstancias que resulten del procedimiento, el debate se relega a un tema de motivación de la decisión en que se impone la orden de expulsión."

"...De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )".

"...En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1o, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4o de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias "que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1o.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: "Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión".

QUINTOEn el presente caso, y atendiendo a la sentencia del Tribunal de Justicia mencionada y a las sentencias del Tribunal Supremo, se puede concluir que si bien la resolución sancionadora no hace referencia a la concurrencia de circunstancias de valoración negativa en la persona del extranjero expulsado, éstas se deducen sin dificultad del expediente administrativo, y muy en particular de lo siguiente: se desconoce domicilio fijo y acreditado en España, no ha aportado pasaporte de su nacionalidad por lo que se desconoce las circunstancias de la entrada en España ni el tiempo cierto de su estancia en nuestro país, carece de cualquier documento que acredite su estancia o residencia legal en España y no existe gestión alguna realizada por el recurrente para regularizar su situación en España. Circunstancias que valoradas en su conjunto evidencian una intención deliberada de permanencia en la clandestinidad y la escasa voluntad de integración social efectiva en nuestro país, que califican negativamente la estancia irregular del ciudadano extranjero activando la medida de expulsión como sanción proporcionada a sus circunstancias personales pues además no se acreditan circunstancias personales o familiares impeditivas que enerven la decisión de retorno o de expulsión pues no se dan ninguna de las situaciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115 .

Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artículo 131 de la Ley 30/92 , hoy el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el artículo 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, por lo que la resolución impugnada se estima conforme a derecho y, en consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado según es de observar en la parte dispositiva de la presente sentencia. ...."

QUINTO.- Abundando en lo dicho en la sentencia, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, entre otras, en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RC 2870/2020 y 1739/2020) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19)- y, más recientemente, en las SSTS de 20 de julio, 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RC 340/2021, 7218/2021 y 5793/2021) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20)- según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria; singularmente la contenida en la STS nº 1334/2022, de 20 de octubre (RC 5793/2021) que, a su vez, refiere la fijada en la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre (RC 270/2022).

Además, el Tribunal Constitucional ha dictado las SSTC nº 47/2023, 53/2023 y 55/2023 que otorgan el amparo solicitado por los respectivos recurrentes, respecto de los cuales se habían dictado órdenes de expulsión sin que concurriesen circunstancias agravantes añadidas a su situación de estancia irregular en España.

Señalando la STS sobre los elementos negativos o circunstancias agravantes, que sigue vigente los referidos en la STS de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020), refiere que:...

" Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

"- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

"- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

"- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

"- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

Con anterioridad el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( SSTS de 30 de junio de 2006, Recurso de Casación núm. 5101/2003, 31 de octubre de 2006, Recurso de Casación núm. 6800/2003, y 29 de marzo de 2007, Recurso de Casación núm. 788/2004); haber sido detenido por participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006, Recurso de Casación núm. 6382/2003, pero sin que baste la mera invocación de antecedentes policiales, sentencia de 28 de febrero 2007, Recurso de Casación núm. 10260/2003); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado ( sentencia de 28 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10263/2003); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007, Recurso de Casación núm. 10355/2003 ). Tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

En consecuencia, para resolver el caso de autos hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

La sentencia apelada reseña las circunstancias negativas: se desconoce domicilio fijo y acreditado en España, no ha aportado pasaporte de su nacionalidad por lo que se desconoce las circunstancias de la entrada en España ni el tiempo cierto de su estancia en nuestro país, carece de cualquier documento que acredite su estancia o residencia legal en España y no existe gestión alguna realizada por el recurrente para regularizar su situación en España.

En efecto no constaba en autos documentación alguna que acreditara de cuando ni por donde entró en España, sin que estos datos negativos hayan sido contrarrestados por la parte recurrente, quien se limita alegar consideraciones generales sobre el procedimiento y derecho de defensa ,sin aportar prueba alguna.

Al respecto la jurisprudencia, v.gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo ni siquiera para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Además, la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice sobre los defectos del procedimiento:

" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en reposición, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión

Por tanto debe desestimarse el recurso de apelación al concurrir circunstancias que la jurisprudencia considera como negativas a efectos de imponer la sanción de expulsión.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante, con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).