Sentencia Contencioso-Administrativo 2308/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 248/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 27/2023, de 18 de enero, al PA 353/22, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el 4 de octubre de 2022 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 11 de septiembre de 2022, por la que se acuerda la devolución a su país de origen (Marruecos), al haber sido rescatado en el mar cuando intentaba entrar ilegalmente en territorio nacional a bordo de una moto naútica el día 19 de septiembre de 2022, a las playas de Málaga.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:

- INFRACCION DE LOS TRÁMITES Y GARANTÍAS PROCEDIMENTALES. FALTA DE MOTIVACION. NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN.

La Resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Como es sabido, la devolución aplicable a los que pretendan entrar ilegalmente en nuestro país presenta rasgos sancionables, y en la medida en que no ha existido un procedimiento administrativo previo (como sí ocurre en la devolución por incumplimiento de la prohibición de entrada aneja a la orden de expulsión anterior), deberán guardarse los trámites y garantías procedimentales necesarios en este tipo de procedimientos necesarios pues la naturaleza de estos actos es de corte sancionadora y en virtud de las Disposiciones de nuestro Ordenamiento Jurídico, los "actos administrativos sancionadores" han de ser individualizados, no pudiendo tener un contenido colectivo. La entrada en España por puesto no habilitado es uno de los supuestos que da lugar a la devolución del extranjero ciertamente sin necesidad de incoar un expediente de expulsión pero sí con las debidas garantías, pues se trata de un procedimiento administrativo de corte sancionador (La STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-administrativo, sede de Málaga, de 28 de marzo de 2008 (recurso núm. 712/2007) admitió que en la devolución por este motivo deberán guardarse los trámites y garantías procedimentales necesarios en este tipo de procedimientos).

Pero además de dicha vulneración la Resolución que es objeto de recurso ni tan siquiera hace mención a la "infracción" cometida por las personas interceptadas y no se dice si alguno de ellos tenía algún tipo de antecedente de extranjería en nuestro país, habiendo infringido una prohibición de entrada previamente dictada. Es decir, no se recogen las razones concretas; es un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, valorando las situaciones personales de cada uno; y ello ha impedido a esta parte poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Brigada Provincial de Extranjería. Tal y como indica la jurisprudencia " (...) los actos administrativos han de considerarse suficientemente motivados cuando permiten conocer las razones determinantes de la decisión que contienen, sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos aducidos por el recurrente. En esta misma línea, tenemos declarado que la motivación de la sanción es la que permite al destinatario (en este caso al sancionado) conocer los motivos de su imposición, en definitiva de la privación o restricción del derecho que la resolución sancionadora comporta, permitiendo, a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa". ( STS de 20 de abril de 2010, rec. 131/2009 TOL1.838.844).

Cuando el extranjero se encuentre ya en el interior del territorio nacional aunque estuviese en ruta o en tránsito, procede tramitar expediente de expulsión, y no devolución. La devolución de los extranjeros está prevista para supuestos de tentativa de entrada, la expresión pretender entrar es concluyente al efecto. Es evidente, por otra parte, que quienes se encuentren en el interior del territorio nacional, por más que estén en ruta o en tránsito, no pretenden entrar ya que ésta es una situación incompatible con la de encontrarse en el interior, es decir, dentro del territorio nacional, por más que, decimos, estén en ruta hacia un lugar concreto o en tránsito, tanto si esa situación lo es de una localidad a otra del territorio nacional o hacia un país tercero ( Sentencia de TSJ Andalucía, sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso, 30 de Octubre de 2006 ).

La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en las que se ha apoyado la decisión administrativa y puedan defender posteriormente sus derechos frente a la decisión administrativa que se impugna mediante este recurso, constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, de lo que resulta que el acto administrativo impugnado infringe el art. 24 de la Constitución.

Por lo tanto, la exigencia de motivación impone a la administración exponer cuales son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido elegido por la administración. Nada de esto se desprende de la resolución administrativa impugnada.

Esta resolución no se ajusta a derecho, incurriendo en un supuesto de arbitrariedad administrativa, o cuanto menos incurriendo en ausencia, o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión. Del expediente administrativo se desprende que la resolución objeto de este recurso ha sido adoptada sin motivación alguna, porque la única referencia al fundamento de lo decidido la constituye una mera fórmula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta la DEVOLUCION de mi representado. El acto administrativo impugnado incurre en nulidad de pleno derecho conforme al art. 47,1 a) y 47.2 de la Ley 39/2.015. La resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el Artículo 35 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debido a que la imposición de una sanción, como es la prohibición de entrada en España durante tres años, (consecuencia accesoria de la devolución) requerirá un acuerdo motivado, que solo puede acordarse en el seno de un procedimiento administrativo ( STC 18 de diciembre de 2.000).

Además de todo ello, la devolución se lleva a efecto SIN PROCEDIMIENTO ALGUNO, siendo claramente una sanción que ha sido prohibida expresamente por el TC en su sentencia 18/1.981 de 8 de junio. Lo que conduce a la conclusión inequívoca de que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de su ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas (respeto a los valores constitucionales recogidos en los artículos 24 y 25 de la CE) .

La ausencia de procedimiento vulnera el artículo 105 c de la CE que, interpretado por el Tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores STC 31/01/2000.

Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia suponen una vulneración de los arts.24 de la CE porque consagra el derecho a la defensa efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

El principal obstáculo para la materialización de los acuerdos de devolución, es determinar la identidad y nacionalidad de los extranjeros indocumentados. En el presente supuesto según datos que facilita el Subdelegado de Gobierno en Málaga, Oficina de extranjería, mi representado es nacional de Marruecos, sin atender a ningún elemento probatorio ni documental alguno.

Por todo ello, le es aplicable al supuesto de nuestro representado la Directiva Europea 2008/115/CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen

Así, Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2.010: "El Estado español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los "Inexpulsables" solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias."

El tenor literal de la cuestión respecto de la Sentencia del TSJUE de fecha 23 de abril de 2015 (Zaizoune) es la de que a la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que , además, resulta incompatible con una sanción de expulsión? Si, como mantiene la sentencia Zaizoune, la normativa nacional debe respetar la directiva de retorno, lo debe hacer en todos sus preceptos y entre ellos, se encuentra el artículo 5, titulado no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud ( Sentencia Abdida del TSJEU Gran Sala, de fecha 18 de diciembre de 2014 C-562/13 (Abdida) y el considerando 22.

El artículo 6.6 de la Directiva, que llega incluso más lejos, establece que, aparte de no dictar la decisión de retorno, se podrá conceder una autorización de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. Serán pues, estas circunstancias la que hayan de ser tenidas en cuenta para no dictar una decisión de retorno-expulsión, como ya ha hecho el juzgado de lo contencioso administrativo no 4 de Cádiz, en sentencia de 13 de mayo de 2015.

El TJUE, en otros precedentes en los que constató el incumplimiento por el Estado de alguna disposición vinculante de una Directiva finalizado el plazo de trasposición, no tuvo reparos en declarar, expresamente, el efecto directo de la Directiva, con el consiguiente desplazamiento de la norma española, cuando favorece al particular frente al Estado, no a la inversa. Así por ejemplo la Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (C- 444/09 y C-456/09) y la Sentencia de 12 de julio de 2012 (C-55/11, C-57/11 y C-58/11). Esta decisión ha sido ya adoptada por el TSJPV en reciente sentencia de 15 de junio de 2016 (rec. 615/2015) y sentencia 200/2017 de 25 de abril de 2017.

2a.- VULNERACION DEL ART. 24 CE. TRAMITE DE AUDIENCIA

La motivación es además, tal y como expone la jurisprudencia, consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución Española (CE) y desde otra perspectiva puede considerarse también como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumple a la Administración de motivar sus decisiones". La resolución impugnada se ha dictado vulnerando el trámite de audiencia y el derecho a utilizar los medios de prueba previsto en el artículo 235 del Reglamento de Ejecución de la L.O. de extranjería citada, causando evidente indefensión a mi representado y vulnerando el artículo 24.2 de la Constitución. Por todo ello, y siendo completamente inviable la devolución de mi representado entiende esta parte que la RESOLUCION ADMINISTRATIVA objeto del presente recurso, conculca los derechos fundamentales de la CE anunciados en el párrafo anterior y la hacen nula de pleno derecho ( Artículo 47.1 a) Ley 39/2.015 de 1 de Octubre).

3a. FALTA DE PROPORCIONALIDAD EN LA SANCIÓN A APLICAR. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 55 LO 4/OO de 11 DE ENERO ASÍ COMO ARTÍCULO 29DELALEY40/2015DEREGIMENJURICODELSECTORPUBLICO DE LAS ADMINISTRACIÓNES PUBLICAS.

La sanción de devolución propuesta es desproporcionada, siendo en todo caso de aplicación la sanción de multa prevista en la LO 4/00 modificada por la LO 8/00.

Como señala el Art. 55. 3 LOEX: "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

En este caso es claro que la infracción cometida, y consistente en encontrarse en España sin permiso, no supone una infracción de trascendencia ni supone un grave daño, por lo que la sanción de devolución se entiende desproporcionada.

Igualmente, el art. 29.3 de la Ley 40/2.015, recoge que: "En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. No concurren en el presente caso, ninguno de los criterios establecidos legalmente para adoptar la sanción más grave de entre las previstas legalmente, por lo que en todo caso sería de aplicación la sanción de multa en lugar de la devolución.

El artículo 55.3 del LO 4/2000 establece criterios para graduar las sanciones, no las económicas, que se atiende al apartado 4o, sino a la opción entre la sanción pecuniaria y la expulsión o devolución. Estos criterios son la proporcionalidad, el grado de culpabilidad y el daño producido. En el presente caso existen circunstancias más que suficientes para sobreseer el expediente de devolución incoado contra mi mandante, o de forma alternativa, graduar la sanción no acordando la expulsión del territorio nacional, sino la económica, menos lesiva para la situación que nos ocupa. La sanción de devolución, por criterios de proporcionalidad debe quedar relegada para supuestos especialmente graves, que no es el caso de mi mandante.

Además, en caso de optar por la devolución, la administración deberá justificar por qué a su juicio esa es la sanción que procede en el presente caso y tendrá que explicar por qué entiende que dicha sanción es proporcional a la infracción cometida, cosa que no ha ocurrido en el presente procedimiento.

Y acudiendo finalmente al TJUE es de destacar la recientísima

sentencia de fecha 3 de marzo de 2022 (C-409-20) que declara la compatibilidad del modelo español de la Ley de Extranjería que contemplaba la multa como regla general y la expulsión como excepción (supeditada ésta a la concurrencia de hechosnegativos). Eigualmente,ahoralasancióndemultadeberáiracompañadade una advertencia del deber de abandonar el territorio español en un plazo (30 días). E incluso pueden concurrir circunstancias subjetivas poderosas que aconsejen la pospo- sición de la expulsión, así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115, el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

La sentencia añade el principio de proporcionalidad como piedra de toque. De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de esa Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundán- dose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular. En particular, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse du- rante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en cuyo marco el Estado miembro de que se trate debe pronunciarse sobre la concesión de un plazo de salida voluntaria en virtud del ar- tículo 7 de esta misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13, EU:C:2015:377, apartado 49 y jurisprudencia citada). La Di- rectiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apar- tado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravan- tes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Por tanto, el derecho español resucita tal y como fue confirmado por el TJUE en su anterior sentencia de 22 de octubre de 2009 (asuntos C-261/08 y C-348/08 Zurita y Choque vrs. Delegación del Gobierno en Murcia). Y al menos se evita el absurdo de que la interpretación de una Directiva comunitaria menoscabe garantías de derecho interno.

Por todo ello esta parte entiende que es de aplicación la sanción de multa en lugar de la devolución. Como señaló el TC en sentencia 94/1993 de 22 de marzo" La conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión que deben quedar acreditados en el expediente administrativo y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la LOEx. haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos. Infracción del artículo 51.2 LJCA. Inadmisibilidad ad limine del recurso. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre uno de los motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a una presunta falta de motivación de la resolución que impone la medida devolutiva, ex artículo 35.1.a) Ley 39/15, por lo que no podemos entender que se entienda tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial ex- presada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del pro- ceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 y que ha sido recordada en fechas recientes a través de su sentencia de 18 de enero de 2021 (rec. casación 1832/2019), que su Fundamento de Derecho Octavo señala: (...)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones -entre otras muchas, su reciente sentencia no 927/22, de 8 abril (rec. apelación 4191/2019), que en su F.D. primero señala: (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA) . Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (...)

CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto al motivo por el que se apela contiene la siguiente fundamentación:

" ...TERCERO.- El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros "en España" y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquellos que, previstos para los españoles -los de los arts. 19 , 23, etc.-, el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás -derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc.- corresponden a aquellos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1 CE , es decir, sin necesidad de Tratado o Ley que lo establezca.

Más concretamente, el art. 13.1 CE es el precepto que "en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales" [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE , que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE "en España", pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE .

CUARTO.- El art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establece bajo la rúbrica <> que: "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

QUINTO.- Por lo tanto, no se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada en territorio nacional por punto no habilitado a tal efecto, sin que ello suponga vulneración del art. 105.c) CE , en el caso concreto que nos ocupa en una embarcación tipo patera que se encuentra a la deriva interceptada en el mar por lo que aunque el rescate tuvo lugar en aguas marítimas la <> de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto ( SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17, de 30 de noviembre de 2017 , no 438/18, de 27 de febrero de 2018 , no 2622/18, de 22 de noviembre , no 2714/18, de 22 de noviembre de 2018 , no 71/19 y 77/19, de 21 de enero de 2019 y no 972/19, de 28 de marzo de 2019 ), se infiere del lugar donde se hallan en las proximidades de las aguas territoriales y/o jurisdiccionales españolas en las coordenadas latitud Norte y longitud Oeste indicadas en la resolución de instancia, conforme a la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre Zona Económica Exclusiva y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como también se deduce del hecho de no contar con documentación identificativa alguna y del tipo de embarcación utilizada tipo moto naútica, tal y como consta en el expediente administrativo digital, a la que no le es aplicable la Convención de Montego Bay de 1982 al no tratarse de un buque con pabellón. Sin que se acredite igualmente por el recurrente, arraigo alguno, familiar, social o laboral en territorio nacional, o haber iniciado expediente de regularización, para tomar en consideración, la procedencia de revocación de la devolución acordada..

SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, resulta más que ilustrativa la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013, la cual siguiendo a la Sala 3 a del Tribunal Supremo, postula lo que a continuación se transcribe: "En cuanto a la primera cuestión planteada, la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 de la C. E ., sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

El T. C. en su Sentencia 116/1998 , siguiendo una marcada doctrina ( Sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ), mantiene que el deber de la motivación (Sentencia 131/16, de 18 de julio de 2016 ) no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la "ratio decidendi" que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ). El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 1981 ya afirmaba que "la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito. Por lo demás la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96 ) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones. En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Y, atendiendo al propio contenido de la resolución recurrida, ha de rechazar la Sala la alegación efectuada de falta de motivación".

En el mismo sentido, se pronuncia la STSJA, sede de Málaga, núm. 22/17, de 16 de enero de 2017 , según la cual "estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada posibilita al interesado un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para acordar la devolución, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican dicha medida".

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa la resolución impugnada contiene una relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la Administración demandada a dictarla, como se colige de la lectura de la demanda donde figuran los motivos de la devolución, cumpliéndose con lo preceptuado en el vigente art. 35 de la Ley 39/2015 ( art. 54 de la derogada Ley 30/1992 ), máxime cuando se complementa con actas, dictámenes o informes que se contienen en el expediente administrativo a través de la denominada motivación por remisión o "in alliunde" ( STS de 16 de febrero de 2015 ), recogiéndose expresamente la filiación individualizada de todos los interceptados en la moto naútuca que se interceptó el día 10 de septiembre de 2022, en concreto lo fueron dos, con 5 personas a bordo, apareciendo concretamente el actor en el número 3 de la relación personalizada con el N. I. E. núm. NUM000 asignada para trámites administrativos, estando indocumentado, según se contiene en el informe d rescate unido al expediente administrativo, sin que se haya producido una <> y mucho menos una <> de las prohibidas por el acervo normativo comunitario, que no rigen respecto a las primeras al no tratarse de medidas con carácter sancionador, ni tampoco habría tenido lugar ningún tipo de indefensión material o sustantiva a pesar de que se utilicen modelos normalizados que son aceptados en sede jurisprudencial como acontece en el ámbito de las declaraciones tributarias con el fin de racionalización y simplificación procedimental, como lo prueba el hecho de que se haya interpuesto recurso de alzada.

OCTAVO.- Asimismo, en los casos de devolución no se trata de una sanción, ni de una medida limitativa de derechos ( SSTSJA, sede de Málaga, no 270/17, de 20 de febrero de 2017 , no 2772/18, de 28 de noviembre y no 306/19, de 31 de enero de 2019 ), a diferencia de los supuestos de expulsión, a la que deba aplicársele los principios de la potestad sancionadora de la Administración ( SSTSJA, sede de Málaga, núm. 1384/12, de 18 de mayo de 2012 y núm. 314/17, de 27 de febrero de 2017 ), como ha quedado expuesto "supra", no estando sujeta a un procedimiento ni a un trámite de audiencia ( SSTC 17/2003 y 17/2013 y STS 343/2011 ), ni siendo posible que se le imponga una sanción de multa, ya que al fin y al cabo no hay un ejercicio del "ius puniendi" del Estado, sino un mero control de fronteras, sin que tampoco se haya producido vulneración del principio de proporcionalidad, ni tampoco se pueda conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ( art. 126 del R. D. 557/2011 ) en un supuesto como el que nos ocupa de devolución, máxime cuando no ha sido previa y expresamente solicitada por el demandante a la Administración, por lo que no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para dicha concesión.

A mayor abundamiento, la resolución no es manifiesta y gravemente ilegal, puesto que el recurrente fue rescatado cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otros 4 inmigrantes marroquíes a bordo de dos motos naúticas, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6; STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6) y sin que se le restrinja ningún derecho adquirido ( STC 48/2003 ).

NOVENO.- Por último, en cuanto a la aducida dificultad o imposibilidad de ejecutar la decisión de devolución, bien por no quedar acreditada la nacionalidad o porque la actora no sea readmitida en su país de origen, lo que determinaría la nulidad de la resolución recurrida al no poder ser debidamente ejecutada teniendo un contenido imposible ("ex" art. 47.1.c) de la Ley 39/2015 ), resulta que si bien es cierto que en los casos como el que nos ocupa confluyen ciertas dificultades para la materialización de la ejecución, no lo es menos que ello no afecta a la validez del acto administrativo dictado en fase declarativa, sino a la fase de ejecución de la devolución ( STSJA, sede de Málaga, no 1050/19, de 28 de marzo de 2019, rollo de apelación no 870/18 ), excluyendo expresamente el art. 2 de la Directiva 115/2008 los supuestos de devolución.

Por todo lo cual, procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho......"

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

O como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que insiste en el argumentario realizado en instancia sobre ausencia de procedimiento, de motivación, desproporción..., sin que lo dicho contradiga lo dicho en la sentencia apelada partiendo de uno hechos no discutidos, el recurrente fue interceptado en el mar, recogiéndose expresamente la filiación individualizada de todos los interceptados en la moto naútuca que se interceptó el día 10 de septiembre de 2022, en concreto lo fueron dos, con 5 personas a bordo, apareciendo concretamente el actor en el número 3 de la relación personalizada con el N. I. E. núm. NUM000. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Como ha quedado dicho el procedimiento seguido ha sido el correcto y además, el carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008, rec. 2076/2005, dice:

" En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado."

La STS, Sección 6ª , de 16-3-2005 (rec. 2796/2001, se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:

" Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ- PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello."

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º:

" Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es "las circunstancias específicas de cada caso"), es su elemento determinante:

"En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 "...."

En la misma línea la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:

" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

En similares términos se pronunció también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (Sala Quinta) de 11 de diciembre de 2014 (Boudjlida (C-249/13), en la que se indicó: " El derecho a ser oído en todo procedimiento, tal y como se aplica en el marco de la Directiva 2008/115, y, en particular, de su artículo 6 , debe interpretarse en el sentido de que el nacional de un tercer país en situación irregular puede recurrir, con carácter previo a la adopción por la autoridad administrativa nacional competente de una decisión de retorno en su contra, a un letrado para que le asista cuando preste declaración ante dicha autoridad, siempre que el ejercicio de este derecho no perjudique la buena marcha del procedimiento de retorno y no comprometa la aplicación eficaz de la Directiva 2008/115 .

No obstante, el derecho a ser oído en todo procedimiento, tal y como se aplica en el marco de la Directiva 2008/115, y, en particular, de su artículo 6 , debe interpretarse en el sentido de que no obliga a los Estados miembros a hacerse cargo de dicha asistencia en el marco de la asistencia jurídica gratuita"

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

OCTAVO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes), por lo que es lógico concluir que iba en la patera, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98)