Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 252/2018 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto acumulado de la presente revisión jurisdiccional promovida por la entidad mercantil GESTIÓN DE INSTALACIONES JUVENILES Y DE OCIO, S.L.:

a) La Resolución de fecha 6 de marzo de 2018 que dictó la Directora General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo de la CONSEJERÍA DE TURISMO Y DEPORTE de la Junta de Andalucía, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de esa misma autoridad de 14 de abril de 2017, recaída en el expediente de subvención nº ITPEXP10 TU4101 2010/250, que había acordado el reintegro de la cantidad ya abonada, 22.868,18 €, más los intereses de demora devengados desde la fecha de pago, 15/04/2011, hasta la fecha de la resolución de reintegro, y que ascienden a 6.275,04 €, por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la beneficiaria en la subvención concedida por importe de 30.490,01 € para la realización del proyecto de Modernización de Instalaciones.

b) El Acuerdo de fecha 27 de diciembre de 2019 del CONSEJO DE GOBIERNO de la Junta de Andalucía, que inadmitió a trámite la solicitud de revisión de oficio de la Orden de 19 de julio de 2016 del Consejero de Turismo y Deporte, por la que se declara el archivo del procedimiento de declaración de lesividad de la Resolución de 19 de noviembre de 2012 de la Delegación Territorial del Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio.

Entre los antecedentes que contempló el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de diciembre de 2019, destacamos:

* En fecha 26/01/2010 la entidad GESTIÓN DE INSTALACIONES JUVENILES Y DE OCIO, S.L., presentó solicitud de subvención al amparo de la Orden de 12 de noviembre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de Turismo (BOJA nº 233 de 30/11/2009). Modalidad 1 (ITP): Infraestructuras Turísticas.

* La Resolución de fecha 29/11/2010 concedió a la citada mercantil una subvención por importe de 30.490,91 €, correspondiente a una inversión de 101.636,36 €.

* La beneficiaria presentó con fecha 25/05/2012 documentación justificativa de las actividades subvencionadas, comprobándose que la cantidad correctamente justificada ascendía a 92.355,61 €.

* La Resolución de fecha 19/11/2012 minoró el importe de la subvención concedida, que pasó a ser 27.706,68 €.

* Con fecha 17/10/2013 fue remitido el expediente administrativo completo al órgano asistente de verificación de la Dirección General de Fondos Europeos para el estudio y comprobación de la documentación justificativa presentada.

Y una vez comprobada se expidió Hoja de Incidencias que puso de relieve la existencia de facturas cuyas fechas de pago eran anteriores a la fecha de inicio del plazo de presentación de solicitudes y a la fecha de publicación del informe propuesta.

Además, la interesada no había aportado las certificaciones, las licencias solicitadas, ni los presupuestos desglosados, siendo sustituida esta documentación por una declaración responsable del representante de la entidad en la que afirmaba que todos los pagos eran ciertos y que se habían realizado conforme a la legislación vigente.

* La Resolución de fecha 21/05/2014 declaró el incumplimiento total de la subvención concedida, siendo recurrida en reposición.

Y este recurso fue estimado, instando la resolución la iniciación de un procedimiento de declaración de lesividad de la Resolución de minoración inicialmente acordada, así como la incoación de un expediente de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

* La Orden del Consejero de Turismo y Deporte de 15/01/2016 incoó procedimiento de declaración de lesividad de la Resolución de 19/11/2012, de minoración de la subvención concedida.

Dicho procedimiento concluyó por Orden de 19/07/2016 del Consejero de Turismo y Deporte, que declaró el archivo del mismo al no concurrir vicios del art. 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC).

* En fecha 05/10/2018 se presentó escrito solicitando la revisión de oficio y consiguiente declaración de nulidad de la Orden de 19/07/2016, al prescindirse total y absolutamente del procedimiento establecido.

SEGUNDO.- La actora, además de interesar la anulación de las referenciadas resoluciones administrativas, pide que se declare su derecho al abono de la cantidad pendiente de percibir, 4.838,50 €, correspondiente al restante 25% de subvención, más los intereses desde que debió ser percibida hasta su efectivo abono, y la consiguiente condena de la Administración demandada al pago de los susodichos conceptos.

E invoca:

I. Haber prescrito la acción de reintegro. Infracción de los arts. 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), y 96 de la Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (Reglamento de la Ley de Subvenciones).

II. Infracción de los arts. 47 de la LGS y 9 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP).

III. Inadecuación del expediente de reintegro. Infracción del art. 102 de la LRJAPPAC.

IV. Nulidad del expediente de reintegro por haberse tramitado sin caducar previamente el procedimiento de declaración de lesividad. Infracción del art. 42 de la LRJAPPAC.

V. Inexistencia de causa de reintegro. Vulneración de la Orden de 12 de noviembre de 2009. vulneración del art. 9.3 de la Constitución española (CE) por arbitrariedad.

VI. Vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, arts. 3 de la LRJAPPAC y 7 del Código Civil (CC), proporcionalidad, equidad, art. 3 CC, y de la jurisprudencia en materia de subvenciones.

VII. Infracción del art. 37.2 de la LGS, en relación con su art. 17.3.n), y del art. 22.2 de la Orden reguladora.

VIII. Reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en el derecho al abono de la cantidad de 4.838,50 € (25% restante), más intereses legales.

IX. El ilegal archivo del expediente de lesividad provocó que se incoara un posterior expediente de reintegro y que no se interrumpiese la prescripción en perjuicio de la recurrente. Los actos nulos de pleno derecho no se pueden convalidar.

TERCERO.- Asevera la recurrente, citando los arts. 39 de la LGS y 96 de su Reglamento, haber prescrito la acción de reintegro pues:

* Transcurrieron más de cuatro años desde la presentación, el día 25/05/2012, de la justificación de la inversión, e incluso desde la minoración, con fecha 19/11/2012, de la cuantía de la subvención, hasta la notificación, el día 22/11/2016, de la Resolución de fecha 25/10/2016 que incoó el procedimiento de reintegro.

* El oficio de la Delegación Territorial de Sevilla, notificado el día 14/04/2014, requiriendo la aportación de documentación para justificar la subvención, no produjo el efecto que prevé la letra a) del apartado 3 del art. 39 de la LGS, de interrumpir la prescripción, por cuanto lo recabado era a los solos efectos de poder expedir certificación y subsanar así unas deficiencias observadas por el Verificador.

* Las actuaciones de control financiero tampoco interrumpieron el plazo de prescripción al haber transcurrido más de un mes entre el informe de control financiero (Anexo) y la incoación, con fecha 25/10/2016, del expediente de reintegro. También transcurrió más de un mes desde el informe del Delegado de Turismo, de fecha 05/09/2016, proponiendo la incoación del expediente de reintegro, hasta la efectiva incoación del mismo.

* Los errores de la Administración en la tramitación del expediente de subvención en absoluto le pueden beneficiar ( nemo auditur propiam turpitudinem).

A lo anterior opone la Administración demandada que mediaron sendos requerimientos de subsanación de una insuficiente documentación justificativa presentada, realizados con conocimiento formal de la beneficiaria y conducentes a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro, que interrumpieron la prescripción.

Y lleva razón:

* La página 516 del EA incorpora el requerimiento que formalizó el oficio con fecha de salida 24/09/2013 (contestado por la entidad en escrito de fecha 04/10/2013), al objeto de aportar la siguiente documentación:

- Falta completar la documentación acreditativa del pago de las facturas de los proveedores Comunicación Activa, Google.es (meses de abril y mayo de 2011) y Mariscal.

* Las páginas 530 y 530 bis del EA recogen un oficio con fecha de salida 08/04/2014 (que contestó la beneficiaria en escrito presentado el día 29/04/2014) a fin de solicitar "la siguiente documentación requerida necesaria para su subsanación:

a) Proyectos básicos firmados por el técnico competente, correspondientes a las acciones:

Acondicionamiento de Pabellón y a la del Tendido eléctrico.

b) Licencia/s de obra/s, autorizaciones y certificaciones de obra/s o declaración responsable firmada por el representante de la entidad en caso de que no hiciera falta lo anterior.

c) Cuenta justificativa definitiva debidamente firmada y fechada (fecha de entrada de presentación de la justificación 25/05/2012)

d) Tres presupuestos comparables entre si por partidas y conceptos para las acciones de Tendido eléctrico y acondicionamiento del pabellón.

e) Presupuesto desglosado por partidas y conceptos de las acciones subvencionadas: Modernización tecnológica (6.A), acciones de mejora de posicionamiento de página web en buscadores (9.B) y creación, renovación o mejora de página web (9.C).

f) Documentos justificativos del pago de las facturas aportadas y abajo detalladas. (En caso de pago mediante transferencia bancada se justificará mediante copia del resguardo del cargo de la misma sellado por la entidad bancada, debiendo figurar n° de factura o concepto abonado. En caso de abono en cheque, deberán aportar copia del cheque firmado y en caso de que éste fuera ai portador un recibí, así como, copia del extracto bancario del cargo en cuenta).

- 2.A.5:

- N° Factura 2011/25 y 2011/23 Teycasur

- N° Facturas 683 y 684 Hnos. Miguel E. Antonio Ortega S.L.

- N° Factura Q l / 0 0 0 1 8 4 , R l/ 0 0 2 7 9 7 Com ercial Marel S.A.

- N° Fac. 77/11 Gasforse.

- 6.A:

- N° Factura Q1102994y QA110124Quantis.

- 1.A.3:

- N° Fac. 108000387 y 108000388 Mariscal Montajes Eléctrico S.A.

- 9.C:

- N° Facturas 1 100218, 1 010407 y 1 010403 Comunicacionactiva.com

- 9.B:

- N° Factura: GEST675-003-2228 Redycomercio.

- N° Facturas: 7992-1181-9373-1-042011 y 7992-1181-9373-1-052011 Google

g) Desglose de los conceptos de las siguientes facturas aportadas:

- 2.A.5:

- N° Factura 2011/25 y 2011/23 Teycasur

- N° Fac. 77/11 Gasforse.

- 6.A:

- N° Factura Q1102994,QA110242 Quantis

- 1.A.3:

- N° Fac. 108000387 y 108000388 Mariscal Montajes Eléctrico S.A.

h) Se solicita aclaración sobre el concepto "posicionamiento de la web". Se observa que en la memoria explicativa se indica en el apartado "actividades a realizar" lo siguiente: Comenzar una nueva campaña publicitaria a través de google adWords. Se solicita aclaración a tenor de las facturas presentadas.

A criterio de la Sala, los anteriores requerimientos de documentación iban directamente encaminados a comprobar si la justificación presentada se adecuaba al modo en que había de conseguirse el objetivo, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamentaba la concesión de la subvención; ello tras haber asumido voluntariamente la beneficiaria el cumplimiento de las obligaciones que imponían tanto la Orden reguladora de la ayuda como la resolución de concesión, de llevar a cabo las acciones exigidas, someterse a las pertinentes comprobaciones y reintegrar, llegado el caso, las cantidades indebidamente percibidas.

Por tanto, la acción de reintegro no prescribió, sin que deviniera aplicable al caso el procedimiento de reintegro a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado que disciplina el art. 96 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones, especialmente su apartado 4, toda vez que el expediente de reintegro que revisamos se incoó a propuesta del propio órgano gestor, no de la Intervención General de la Junta de Andalucía (que ejerce un control interno de la Administración autónoma andaluza) o de la Dirección General de Fondos Europeos (Organismo Intermedio inserto en la Administración de la Junta de Andalucía que se encarga de realizar las funciones de verificación y control) al encontrarnos ante una subvención cofinanciada con fondos comunitarios, art. 20.1 de la Orden reguladora).

CUARTO.- Asevera la demandante, invocando los arts. 47 de la LGS y 9 del TRLEBEP, que los informes emitidos por los verificadores intervinientes en el expediente carecen de validez y eficacia pues aquellos no podían realizar tareas de control financiero de las subvenciones, que, por tratarse de funciones públicas, el RDL 5/2015 reserva exclusivamente a los funcionarios públicos.

Sobre el particular, la resolución impugnada de fecha 06/03/2018 explicaba: "(...) El sistema español de control de la actividad financiera permite distinguir entre un control parlamentario, que se configura con un control predominantemente político ejercido por las cámaras o parlamentos; un control externo, que es aquel ejercido por un órgano que no pertenece a la entidad controlada, fundamentalmente el Tribunal de cuentas y los homólogos órganos de control externo autonómico, que desarrollan un control de carácter técnico; y un control interno, que es aquel que se ejerce por un órgano especializado de un ente sobre otros órganos del mismo ente, en el caso de la Junta de Andalucía, por la Intervención General. A todo lo cual debe añadirse, como se ha anticipado ya, lo establecido en el articulo 20.1 de la Orden de 12 de noviembre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones en materia de turismo, según la cual, y tratándose de subvenciones cofinanciadas con fondos comunitarios, las actuaciones están igualmente sometidas al control de la Dirección General de Fondos Europeos.

En relación a este último control, expresamente cuestionado por la entidad recurrente, cabe indicar que el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 , por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, así con el Reglamento (CE) nº 1828/2006, de 8 de diciembre, de la Comisión , de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo para el reglamento anterior, son la base jurídica de las obligaciones que en el marco de los sistemas de gestión y control de las ayudas otorgadas con cargo a los Fondos Estructurales en el periodo de programación 2007/2013, se establecen en relación en concreto con el procedimiento de verificación de operaciones, cuya responsabilidad se sitúa en el ámbito de la Dirección General de Fondos Europeos.

Tal como establece el Art. 60.b) del Reglamento (CE) nº 1083/2006 la Autoridad de Gestión "comprobará que se ha llevado a cabo la entrega de los bienes o la prestación de los servicios objeto de cofinanciación, que se ha efectuado realmente el gasto declarado por los beneficiarios en relación con las operaciones, y que este cumple con las normas comunitarias y nacionales aplicables en la materia; las verificaciones sobre el terreno de operaciones concretas se podrán realizar por muestreo, de acuerdo con las normas de aplicación que adoptará la comisión. Según el Art. 13 del Reglamento (CE) nº 1828/2006, de 8 de diciembre , "las verificaciones incluirán los procedimientos siguientes: a) verificaciones administrativas de todas las solicitudes de reembolso de los beneficiarios, b) verificaciones sobre el terreno de operaciones concretas".

Sobre la base de lo establecido en el Art. 59. 2 del Reglamento (CE) nº 1083/2006, el Estado miembro podrá designar a uno o a varios organismos lntermedios que realicen algunos o todos los cometidos de la Autoridad de Gestión en su ámbito competencial, bajo la responsabilidad de ésta. Esta designación y delegación de funciones, en lo que respecta a los procedimientos de verificación, tiene lugar con la aprobación de los Programas operativos, en sus disposiciones de aplicación, de tal forma que: "El Gobierno de la comunidad Autónoma de Andalucía, a través de la Dirección General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, designado (organismo Intermedio) en conformidad con el artículo 59.2 del Reglamento (CE) nº 108372006 está encargado comprobar que, en conformidad con el articulo 60 b), se ha llevado cabo la entrega de los bienes o la prestación de los servicios objeto de cofinanciación, que se ha efectuado realmente el gasto declarado por los beneficiarios en relación con las operaciones, y que este cumple las normas comunitarias y nacionales aplicables a la materia".

Es por tanto obligación de la Dirección General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo la realización de las comprobaciones ex - ante, previas a la declaración de gastos a la Comisión en el ámbito de la gestión correspondiente a la Junta de Andalucía y que respondan a las exigencias planteadas, que en el caso de las verificaciones administrativas deben alcanzar al 100% del gasto declarado, con el alcance y contenidos establecidos en los Reglamentos y que se concretan tal como se establecen en la descripción de los sistemas de gestión y control de los Programas, en:

1. Verificar que la operación cumple los criterios de selección establecidos para el Programa operativo, se ha ejecutado de conformidad con la decisión aprobatoria y cumple todas las condiciones aplicables con respecto a su función, uso y a los objetivos que han de alcanzarse.

2. Verificar que los gastos declarados se corresponden con los registros contables y los documentos acreditativos que obran en poder del beneficiario.

3. Verificar la realidad de los gastos declarados y la realización del proyecto cofinanciado, hasta la puesta en funcionamiento de la inversión proyectada.

4. Verificar su elegibilidad de acuerdo con las normas especificas de subvencionabilidad ( Reglamento (CE) nº 1080/2006 , 1081/2006, 1083/2006, 1084/2006, 1828/2006 y de las Normas Nacionales de Subvencionabilidad que se establezcan).

5. Verificar que los gastos declarados por el beneficiario son conformes a las normas comunitarias y nacionales así como conformes a las políticas comunitarias, especialmente en materia de contratación pública, información y publicidad, medio ambiente, ayudas de estado e igualdad de oportunidades.

6. Verificar que, en el caso de existir una transferencia de recursos a favor de cualquier administración, institución, organismo, agencia pública empresarial, sociedad mercantil del sector público andaluz o persona física o jurídica, la actuación siga siendo conforme a las normas comunitarias aplicables. por lo demás, señalar que para el desarrollo de todas esta funciones de verificación y control, el organismo intermedio, esto es, la Dirección General de Fondos Europeos de la Junta de Andalucía, formalizó el conespondiente contrato de asistencia técnica para llevar a efectos las referidas funciones de verificación de operaciones cofinanciadas con fondos europeos en el periodo de programación 2007/2013, y ello en aplicación del articulo 13 de! Reglamento (CE) nº 1828/2006 para las ayudas otorgadas con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, para el periodo 2007-2013.

Consecuentemente, el personal que realiza las señaladas tareas de verificación y control está perfectamente legitimado para el desarrollo de las mismas, no siendo admisible, pues, la alegación realizada por esa entidad (...)".

De acuerdo a lo que antecede colegimos que los Verificaciones externos contratados no son funcionarios y que su misión es prestar apoyo técnico en las subvenciones cofinanciadas con fondos europeos.

Pues bien, su labor técnica en la gestión de los gastos comprobados, como apuntó nuestro auto de fecha 27 de abril de 2022, no implica participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales de las Administraciones Públicas, que en lo atinente al control financiero de las subvenciones se reservan exclusivamente al órgano gestor de las ayudas y/o a la Intervención General de la Junta de Andalucía.

Y siendo ello así, en el supuesto que revisamos la no validación del formulario F08, que tenía por objeto recoger las incidencias de la revisión documental realizada, y su devolución al órgano gestor sin firmar, obedeció a que no se incluía documentación acreditativa suficiente del proceso de selección de solicitudes seguido y de la aplicación de los criterios de valoración objetivos para dicha selección.

Este motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

QUINTO.- Respecto a la inadecuación del expediente de reintegro seguido, art. 102 de la LRJAPPAC, manifiesta la actora:

* Si la Administración consideraba que había existido un incumplimiento total o un incumplimiento de los requisitos esenciales de la subvención, debió incoar un procedimiento de revisión de oficio de la resolución del acto que reconoció el cumplimiento de los requisitos y la minoración de la subvención.

* No se puede acordar el reintegro sin que previamente se revise el acto que reconoció el cumplimiento de los requisitos, la legalidad de la inversión y la cantidad definitiva a percibir.

Disentimos del expresado parecer.

La concurrencia de alguna de las causas de reintegro lleva consigo, por imperativo del art. 36.5 de la LGS, la improcedencia revisar de oficio el acto de concesión. Sostener lo contrario cercenaría las potestades de comprobación administrativas sobre el destino dado a los fondos percibidos por quienes se benefician de ayudas públicas.

En consecuencia, la resolución de minoración de 19/11/2012, que traía causa de la Resolución de concesión de 29/11/2010, en absoluto impedía efectuar actuaciones de comprobación mientras no prescribiese la acción de reintegro, no obstaba iniciar un expediente de reintegro ni hacía inevitable tramitar un previo procedimiento revisorio.

Inveterada jurisprudencia confiere a la subvención la naturaleza de donación modal ad causam futurum. Quien percibe ayudas públicas adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca a su perceptor en una posición singular que tiene su reflejo en la LGS, las Leyes Presupuestarias y de Hacienda Pública por las que se obliga al beneficiario a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

La STS nº 350/2018, de 6 marzo, recurso de casación nº 557/2017, declaró: "(...) el acto del beneficiario de una subvención otorgada por acto firme de la Administración por el que se justifica el cumplimiento de la actividad a que se obligó con el otorgamiento de la subvención, constituye una actuación a la que aquel viene obligado, que no inicia un procedimiento administrativo sujeto a un plazo máximo de resolución conforme al art. 43.2 de la LPAC (actual art. 21.3 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común ...

La Administración viene obligada al abono de la subvención concedida o la cantidad parcial pendiente, una vez verificada la completitud de la justificación presentada, comprobación para lo que dispone del plazo fijado en las bases reguladoras de la subvención, que en este caso es de dos meses, sin que puede resultar de aplicación, para esta limitada actuación de comprobación de la justificación, el plazo de prescripción de la acción de reintegro o declaración de la pérdida del derecho a la subvención que regula el art. 39 de la LGS (...)".

Distinguía el Alto Tribunal entre la verificación de la justificación presentada por el beneficiario, actividad que es la que viene a desarrollar la Administración a partir de aquellos requerimientos de documentación, y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida:

"(...) Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS , sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS ). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común, como pretende la recurrente. Para la comprobación de la idoneidad y completitud de la justificación el plazo ha de ser necesariamente breve, pues se trata de contrastar que la documentación está completa a tenor de lo exigido en las bases de la convocatoria, y justifica la realización de la actividad que se había comprometido el beneficiario (...) ".

Es más, la STS nº 707/2020, de 9 de junio, haciéndose eco del nuevo sentir jurisprudencial, recalcó que:

* No cabe considerar iniciado un procedimiento administrativo específico por la presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención. Se trata de una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la concesión de la subvención y consiste en presentar la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria en la misma, en la que es esencial el informe del auditor de cuentas, expresivo de la revisión de la cuenta justificativa.

Es pues una actuación necesaria - y no una solicitud - a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución de concesión, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS.

* La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución de concesión de la subvención subordina la plenitud de efectos, tanto para acreditar la debida aplicación de la cantidad anticipada, como para justificar las condiciones para recibir el resto del importe concedido.

* En la actuación que acuerda el pago no hay ningún reconocimiento de derechos, sino cumplimiento y ejecución de aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de la realización de la actividad o comportamiento a que se subordina la concesión del incentivo, art. 34.3 de la LGS.

En suma, para el dictado del reintegro no era menester acudir previamente a procedimiento revisorio alguno de la resolución de minoración.

SEXTO.- Refiere la accionante que el expediente de reintegro incurría en causa de nulidad de pleno derecho por haberse tramitado sin caducar previamente el procedimiento de declaración de lesividad.

A su vez, se había iniciado en ejecución de un acto anterior nulo de pleno derecho, según tilda a la Orden que dispuso el archivo de la lesividad, por cuanto este procedimiento había caducado al haber transcurrido más de seis meses desde su incoación, 15/01/2016, hasta la Orden de archivo, 19/07/2016.

Según la doctrina jurisprudencial una resolución sobre el fondo dictada en un procedimiento caducado resulta nula de pleno derecho por haber perdido su soporte procedimental, así como su validez y eficacia. El expediente de reintegro debió finalizar previamente al de lesividad a través de una resolución que hubiese declarado su caducidad.

Rechazamos estos planteamientos, reiterando la innecesariedad de tramitar un previo procedimiento revisorio.

La afirmación que recogía el Hecho Tercero de la Resolución de minoración de fecha 19 de noviembre de 2012 - páginas 499 al 501 del EA -: "Tras presentarse la justificación con fecha 25 de mayo de 2012, se comprueba que se ha ejecutado la inversión ...", hemos de incardinarla, a la luz de la reciente doctrina jurisprudencial, en el ámbito de la verificación o comprobación de la justificación, de naturaleza formal, destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada y a desarrollar en plazo breve como paso previo a autorizar el pago. Se trataba pues de una actuación cualitativamente distinta de la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, que resulta factible mientras no prescriba la acción de reintegro.

SÉPTIMO.- Inexistencia de causa de reintegro.

Dice el art. 5, "Financiación de las actividades subvencionadas", de la Orden reguladora en su apartado 6 letra c): "6. Para que los proyectos de inversión puedan ser objeto de ayudas de Estado en los términos del artículo 87.1 del Tratado de la Comunidad Europea, de conformidad el Decreto 394/2008, de 24 de junio , deberán reunir los siguientes requisitos:

...

c) Los proyectos deberán cumplir con las normas sobre el efecto de incentivación de la inversión. Para ello se requerirá el cumplimiento de dos condiciones antes del comienzo de los trabajos en el proyecto:

1.º Que el beneficiario haya presentado una solicitud de ayuda.

2.º Que la autoridad competente notifique al solicitante de forma fehaciente que el proyecto de inversión sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada, cumple las condiciones establecidas en la presente convocatoria para ser considerado incentivable. Dicha comunicación, que se realizará en la fase del procedimiento establecida en el artículo 12.2.d) de la presente Orden, se emite exclusivamente a los efectos previstos en el apartado 38 de las Directrices sobre Ayudas de Estado de Finalidad Regional para el período 2007-2013, y en el artículo 5.1 del Reglamento de aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado de las ayudas regionales a la inversión. Estos proyectos no podrán iniciarse hasta no haber recibido dicha comunicación".

Y declara el art. 26.5 del mismo texto legal: "Las actuaciones desvinculadas de una inversión podrán iniciarse a partir de la fecha de presentación de las solicitudes. Las actuaciones vinculadas a una inversión, de acuerdo con lo establecido en el articulo 5.6.c) no se podrán iniciar hasta que lo comunique el órgano competente mediante la publicación del informe propuesta".

Sostiene la accionante:

* Que presentó la solicitud de subvención, no en fecha 11/02/2010 como dice la Administración, sino el día 26/01/2010, y que el día 18/05/2010 recibió la comunicación de que el proyecto cumplía las condiciones para ser incentivable.

* De acuerdo con el art. 27 de la Orden que pormenoriza las actuaciones que considera vinculadas a una inversión ( "VIN") y cuáles consideran desvinculadas ( "DES"), distingue la actora entre:

a) Facturas por actuaciones "VIN" núms. 9/2011 de CORVEA (acción 1.B.3), Q10-01080, Q10-01536 y Q10-01874 de Quantis (acción 6.A). Todas ellas eran posteriores a la fecha de solicitud. Además, que la actuación se iniciara con anterioridad a la fecha de publicación del informe propuesta (19/07/2010) no respondía a un interés de incumplir la Orden sino a la contradictoria redacción de la misma.

b) Facturas por actuaciones "DES" núms. 100218 de Grupo Aimajor de Servicios, S.L. (acción 9.C), 129 y 142 de Une Internet (acción 9.B). Expone que el art. 26.5 de la Orden reguladora permite iniciar las acciones desvinculadas a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

* Aportó memoria de obra menor del acondicionamiento del pabellón, correspondiente a la acción 2.A.5. No se aportaron certificaciones de obra ni la licencia, pero si una declaración responsable firmada por técnico competente, lo cuál habilitaba para la obra menor, sin necesidad de licencia, conforme a los arts. 79 bis de la LRJAPPAC, 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), y la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

* Constan en el expediente administrativo tres ofertas de distintos proveedores.

* Es cierto que no están desglosados por precios unitarios los conceptos de las facturas núms. 108000387 y nº 108000388 de Mariscal Montajes Eléctricos, S.A., nº 9/2011 de Corvea S.L., la factura de Hnos. López, S.L. Gasforse nº 077/11, y nº 23/2011 de Teycasur. Sin embargo, de ello no se deriva la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, ni constituye un incumplimiento esencial

* Se dice que los pagos de facturas núms. 108000387 y 10800388 de Mariscal Montajes Eléctricos, S.A., se produjeron en fechas 22/12/2011 y 03/02/2012, es decir, después de finalizar el plazo de justificación. Pero esta aseveración ignora que la propia Administración admitió expresamente la justificación presentada el 25/05/2012.

* Los motivos de incumplimiento resultan arbitrarios por caprichosos y en ningún caso de reintegro pues no constituía un incumplimiento total o esencial de las condiciones de la subvención.

Recordamos lo recogido al respecto en la resolución de reintegro: "( ...) En este sentido, y una vez revisada la documentación justificativa presentada por la entidad beneficiaria, se constata lo siguiente:

La entidad presenta la solicitud con fecha 11 de febrero de 2010 y la fecha de publicación del informe propuesta de la Consejería de fecha 19 de julio de 2010.

- En la documentación justificativa se presenta la factura 9/2011 de la empresa C0RVEA, por un total de 25.830,00 euros sin lVA, correspondiente a la acción subvencionada 1.B.3; sin embargo, los justificantes aportados de los movimientos de la cuenta bancaria tiene fecha valor de 28 de enero de 2010, por lo que se deduce que la acción subvencionada se inició con anterioridad a la presentación de la solicitud de subvención y a la fecha de publicación del informe propuesta.

La facturas de la empresa Quantis Q10-01080 de fecha 27 de mayo de 20100, Q10-01536 de fecha 1 de junio de 2010 y Q10-01874 de fecha 1 de julio de 2010, correspondiente a la acción 6.4, son anteriores al 19 de julio de 2010, por lo que se constata que esta acción subvencionada fue iniciada con anterioridad a la fecha de publicación del informe propuesta.

- En la documentación justificativa se aporta la factura nº 1 100218 de la empresa Grupo Aimanjor de Servicios, S.1., correspondiente a la acción 9.C, la cual tiene fecha 26 de febrero de 2010, y el justificante de pago es de fecha de 7 de abril de 2010.

- La entidad presenta las siguientes facturas correspondientes a la acción 9.8, facturas nº 129 y nº 742 de la empresa Une Internet, cuyos conceptos son "servicio de posicionamiento", las cuales tienen fechas de emisión de 4 de junio de 2010 y 5 de julio de 2010 respectivamente y la factura de Google nº 201006, de fecha 30 de junio de 2010. Por lo que se constata que tanto la acción 9.C, como la 9.8 fueron iniciadas antes de la publicación del informe propuesta.

- La entidad aporta, con fecha 20 de abril de 2014, memoria descriptiva de obra menor del acondicionamiento del pabellón, correspondiente a la acción 2.A.5, sin embargo no aporta las correspondientes certificaciones de obra ni la licencia. Tampoco presenta tres ofertas de distintos proveedores de esta acción, cuando la inversión supera la cuantía de 30.000 euros.

- Las facturas nº 108000387 y nº 108000388 de fecha 1 de julio de 2011 de la empresa Mariscal Montajes Eléctricos, SA, reflejan como concepto "reforma de instalación eléctrica realizada en cabañas.

- La factura nº 9/2011 de la empresa Corvea SL no refleja los precios unitarios de los conceptos relacionados.

- La factura de la entidad Hnos. López, S.L. Gasforse Nº 077/11 de fecha 13 de julio de 2011 tiene como concepto "instalación de gas en camping Tragarrales a zonas de duchas y cocina, incluido certificados modificación aparatos colocados por la propiedad ..." , la factura nº 23/2011 de fecha 26 de mayo de 2011 de la empresa Teycasur refleja en concepto "suministro y colocación de divisiones modulares en tablero fenólico estratificado de 12mm decorativo". En las citadas facturas, por tanto , el artículo o concepto no está desglosado por precios unitarios.

- La entidad presenta pagos de facturas 108000387 y10800388 de la empresa Mariscal Montajes Eléctricos, SA de fecha 22 de diciembre de 2011 y 3 de febrero de 2012, es decir después de la fecha de finalización del plazo de justificación (...)".

En torno a la controvertida fecha de solicitud, extremo que reviste suma importancia a efectos de precisar si la acción subvencionada, a la vista de las reseñadas facturas, se inició con anterioridad a la presentación de la solicitud de subvención y/o a la fecha de publicación del informe propuesta de concesión, contraviniendo el efecto incentivador que se ha de predicar de las ayudas de Estado, la Sala en contemplación a las reglas que disciplinan la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atribuye mayor valor probatorio al expediente administrativo remitido, especialmente sus páginas 1 y siguientes del EA, que muestran que la solicitud CTCD-201000043226-TRA, código de registro 201099900130513, tuvo lugar a las 18:56:14 horas del día 11 de febrero de 2010 en la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte, que a las meras fotocopias de la solicitud en la Oficina Virtual adjuntadas al escrito de demanda donde figura la fecha 26/01/2010.

Por añadidura, la fecha de firma de la solicitud que aparece en la página 4 de 5 de tales fotocopias (26/01/2010) no coincide con la fecha que figura en la página 3 del EA (11/02/2010), que por cierto plasma un cajetín de verificación de firma electrónica inexistente en la mencionada fotocopia, y sobre estas patentes divergencias guarda absoluto silencio la parte actora.

De otra parte, no resulta de recibo el alegato que la confusa redacción de los arts. 5.6.c) y 26.5 de la Orden reguladora indujo a error a la beneficiaria, lo que implícitamente supone aceptar la realidad del incumplimiento. En todo caso, la perceptora de la ayuda económica no es una persona desvalida sino una entidad mercantil cuyo responsable de albergar alguna duda jurídica bien pudo solicitar asesoramiento para disiparla.

Llegados a este punto, la Sala respalda la apreciación administrativa nuclear de que la acción subvencionada se inició con anterioridad a la presentación de la solicitud de subvención y a la fecha de publicación del informe propuesta de concesión, incurriendo la beneficiaria en causa de reintegro prevista en los arts. 22.1.c) de la Orden de 12 de noviembre de 2009 y 37.1.c) de la LGS.

OCTAVO.- Denuncia la actora vulneración de los principios de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad y equidad.

Pero olvida que el incumplimiento detectado no era nimio, como dice, sino sustancial al incidir sobre una ejecución ante tempus del proyecto subvencionado expresamente prohibida.

El motivo debe rechazarse.

NOVENO.- También se alega infracción del art. 37.2 de la LGS, en relación con su art. 17.3.n), y del art. 22.2 de la Orden reguladora, referentes al principio de proporcionalidad.

Sin embargo, los graves incumplimientos producidos determinaban de iure el deber de reintegro total de la ayuda percibida y/o la declaración de pérdida del derecho al cobro.

DÉCIMO.- Tampoco procede reconocer en este enjuiciamiento, so pena de incurrir en desviación procesal, una situación jurídica individualizada que no se reclamó en vía administrativa, consistente en el derecho a percibir la cantidad de 4.838,50 € en concepto del 25% restante de subvención, más intereses legales.

Por lo expuesto cumple desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.

Y ÚLTIMO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 1.000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación