Sentencia Contencioso-Administrativo 415/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 188/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de Andalucía, TEARA, de 16/12/2022 que desestima que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación 0102293087736, por importe de 3.172,78 euros.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone:

- SOBRE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN REDUCIDO EN LA ADQUISICION DE VIVIENDAS PARA SU REVENTA POR PROFESIONALES INMOBILIARIOS

Tal y como ya consta en el Expediente Administrativo y, a pesar de que la Administración desestimó la Reclamación Económica Administrativa presentada por el Sujeto Pasivo, donde esta solicita el tipo de gravamen reducido para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios, aplicable cuando se produce el hecho imponible, la Administración considera que no se puede aplicar el tipo del 2% por las siguientes razones que enumeramos a continuación:

1.1.- Debemos detenernos primeramente en lo que dice la Ley. En concreto, el Artículo 25 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, que dice así (transcribo literalmente):

"(...) Artículo 25. Tipo de gravamen reducido para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios.

1. En la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se aplicará el tipo del 2 por ciento a la adquisición de vivienda por una persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la persona física o jurídica adquirente incorpore esta vivienda a su activo circulante.

b) Que la vivienda adquirida sea objeto de transmisión dentro de los dos años siguientes a su adquisición con entrega de la posesión de la misma, y siempre que esta transmisión esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En caso de incumplimiento de cualesquiera de estos últimos requisitos deberá abonarse mediante autoliquidación complementaria la parte del impuesto que se hubiese dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada, así como los correspondientes intereses de demora contados desde el vencimiento del período voluntario de ingreso de la primera autoliquidación.

2. Se practicará liquidación caucional por la parte de cuota resultante de la diferencia entre la aplicación del tipo general y el reducido previsto en el apartado anterior en los términos establecidos en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

3. La acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas:

a) La circunstancia de ser un sujeto pasivo al que resultan aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario se acreditará mediante certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería de Economía y Hacienda.

b) La circunstancia prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo requerirá que el sujeto pasivo haga constar en el documento que formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la comprobación administrativa que pueda efectuarse.

c) El cumplimiento del requisito previsto en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo se entenderá cumplido con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. (...)".

1. 2.- Esta disposición se encuentra derogada actualmente, entrando en vigor la Ley 5/2021, de 20 de octubre, de Tributos Cedidos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

En esta citada Ley, su Artículo 44 dice así:

Artículo 44. Tipo de gravamen reducido para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios.

1. En la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se aplicará el tipo de gravamen del 2% a la adquisición de vivienda por una persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la persona física o jurídica adquirente incorpore esta vivienda a su activo circulante. Será necesario que dicha adquisición se formalice en documento público notarial, administrativo o judicial.

b) Que la vivienda adquirida sea objeto de transmisión mediante compraventa formalizada en escritura pública dentro de los cinco años siguientes a su adquisición con entrega de posesión de la misma, y siempre que esta transmisión esté sujeta y no exenta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

2. Se practicará liquidación caucional por la parte de cuota resultante de la diferencia entre la aplicación del tipo de gravamen general y el reducido previsto en el apartado anterior en los términos establecidos en el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

3. La acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas:

a) La circunstancia de ser un contribuyente al que resultan aplicables las

Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias se acreditará mediante certificación de encontrarse en situación de alta en cualquiera de los siguientes grupos y epígrafes del impuesto sobre actividades económicas:

- Grupo 833, subgrupo 833.2 (Promoción de edificaciones).

- Grupo 861, subgrupo 861.1 (Alquiler de vivienda).

b) La circunstancia prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo requerirá que el contribuyente haga constar en el documento que formalice la adquisición su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante. Dicha manifestación debe constar expresamente en el documento público notarial y, en caso de documento público administrativo o judicial, mediante comunicación responsable que deberá presentarse junto con la autoliquidación.

c) El cumplimiento del requisito previsto en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo se acreditará con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa dentro del plazo establecido.

La administración desestima nuestra reclamación alegando que los epígrafes en los que está dada de alta la mercantil no son los que señala la norma, estando dados de alta en los epígrafes 831.9 (otros servicios financieros) y 834 (servicios de propiedad inmobiliaria e industrial), no dando derecho a la aplicación del tipo reducido del gravamen previsto en la normativa autonómica para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios.

Esta parte, debe aclarar que La sociedad AURA ASSET MANAGEMENT, S.L. tiene desde el 31 de marzo de 2015 como actividad y objeto social entre otras la "COMPRAVENTA DE BIENES INMOBILIARIOS POR CUENTA PROPIA", tal como figura en el objeto social, en concreto en el artículo 2º de sus estatutos sociales, así como dada de alta a la fecha del hecho imponible, entre otros, en el epígrafe 6810 "Compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia" de la CNAE 2009, (epígrafe que sustituyó al anterior 701, actividades inmobiliarias por cuenta propia, RD CNAE 1560/1992).

Al realizar la compra, conforme a la normativa vigente, solicitó la tributación al tipo especial del 2% en la propia escritura, y se manifestó la aplicación del PGC del sector inmobiliario por la empresa, la intención de revenderla a corto plazo y la contabilización de la misma como existencia en el activo circulante (corriente en el PGC actual)

- EL DERECHO AL TIPO REDUCIDO (2%) CUMPLIENDO LAS CONDICIONES AL MOMENTO DEL DEVENGO

Esta parte, tal y como ha relatado en este escrito de interposición de recurso, recurre el acto administrativo consistente en la desestimación de la reclamación económica administrativa por el TEAR de Andalucía, en base a que, para tener derecho a la aplicación del tipo reducido de gravamen, el sujeto pasivo debe cumplir los requisitos exigidos por la normativa autonómica en la fecha de devengo del tributo.

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, de 6 de mayo de 2016, n.º 1320/2016, rec. 2562/2011, señala un supuesto idéntico al que esta mercantil se ve inmerso, salvo que es la Administración la que recurre dado que el TEAR de Andalucía da la razón a la mercantil que ejerce una actividad idéntica a la de mi representada.

Una vez de señalar el articulo aplicable, idéntico en contenido a los señalados en este escrito, el Artículo 25 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre y el Artículo 44 de la Ley 5/2021, de 20 de octubre, de Tributos Cedidos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En su Fundamento de Derecho segundo, dice así (transcribo literalmente): (...)

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, de 15 de octubre de 2018, nº 2102/2018, rec. 183/2017, en este caso el TEAR de Andalucía desestimo la pretensión de la actora, presentando demanda al TEAR y a la Junta de Andalucía basada en que se dan las circunstancias que establece el art. 25 del R.D. Legislativo 1/2009 para gozar del tipo impositivo reducido del 2%, acreditándose conforme al punto 3 del mismo, ya que en la escritura de constitución de la sociedad consta debidamente el alta en el epígrafe de la Clasificación Nacional de las Actividades Económicas, CNAE L681, sin perjuicio de que por error el alta en el IAE fue en el epígrafe 834, igualmente en la escritura de compra del bien se hizo constar expresamente su incorporación al activo circulante de la empresa , y se ha transmitido el bien con sujeción al ITPO dentro de los cinco años posteriores a su adquisición.

La problemática aquí presente se suscita por el requisito de la actora de hallarse de alta en el epígrafe correspondiente del I.A.E., estando dado de alta en un epígrafe que nada tiene que ver con la actividad de la que están tributando al tipo reducido del 2%, señalando la defensa de la Junta de Andalucía que los epígrafes en los que podía haberse acogido a la aplicación del tipo reducido eran bien el 833.2, bien el 861.1. Pues bien, se estimó la pretensión de la actora y se declaró válido la tributación al tipo reducido.

En su Fundamento de Derecho segundo dice así (transcribo literalmente): (....)

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de Málaga, de 31 de octubre de 2018, nº 2345/2018, rec. 333/2017. ESTE MISMO TRIBUNAL EN EL AÑO 2018, ESTIMO EL RECURSO PRESENTADO POR LA MERCANTIL QUE SE APLICO EL TIPO REDUCIDO DEL 2%. El hecho de NO estar de alta en el censo correspondiente al tiempo de la adquisición de la vivienda no debe penalizarse con la pérdida del beneficio fiscal, pues tal consecuencia, siendo sancionadora, no se halla prevista expresamente en la ley. Lo anterior lleva a anular la resolución impugnada.

En su Fundamento de Derecho segundo dice así (transcribo literalmente): (....)

Compartimos la postura del Tribunal respecto a este supuesto y reiteramos que, a la fecha de liquidación del impuesto, mi representado estaba dado de alta en el epígrafe del I.A.E que exige la AEAT, teniendo que recurrir a este Tribunal después de haber agotado la vía administrativa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de Málaga, de 2 de mayo de 2017, nº 808/2017, rec. 642/2014. TAMBIÉN UNA SENTENCIA DEL MISMO TRIBUNAL. En este caso, se aclara que la falta de uno de los requisitos del artículo 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, donde el problema se suscita en la falta de prueba sobre la incorporación de la finca al activo circulante de la compañía. Este Tribunal, interpreta que se dan por cumplidos los requisitos del citado Artículo 25.

La mercantil no acredita que la vivienda se integra en su activo circulante en base a una interpretación de la norma de aplicación que proscribe la ulterior acreditación.

En su Fundamento de Derecho Tercero dice así (transcribo literalmente): (....)

Esta Sentencia, se debe aplicar a la situación de mi representado de la misma manera que se aplica a la mercantil que figura como actora en la citada Sentencia. La interpretación finalista es la que marca la pauta. Mi representado adquiere el inmueble para venderlo dentro del plazo establecido que marcaba la norma a fecha de compra, sufriendo posteriormente una comprobación limitada donde se requiere el pago del impuesto al completo disminuyendo el pago del 2% del ITP, cuando con la citada interpretación finalista y tal y como obra en el expediente administrativo, la finalidad de la mercantil es la posterior venta a un tercero. Por todo ello, es evidente que el impuesto abonado al tipo reducido del 2% debe de ser correcto al presentar la liquidación del impuesto estando en el alta de los epígrafes correctos el día que se liquida el impuesto.

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de Málaga, de 17 de mayo de 2017, nº 1038/2018, rec. 496/2016. TAMBIÉN UNA SENTENCIA DEL MISMO

TRIBUNAL. Esta Sentencia considera el requisito de orden formal el alta en el epígrafe 833.2 del I.A.E., debiendo darse a la parte traslado para que tenga la oportunidad de subsanar.

En su Fundamento de Derecho tercero dice así (transcribo literalmente): (....)

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de Málaga, de 16 de octubre de 2016, nº 1968/2016, rec. 250/2015. TAMBIÉN UNA SENTENCIA DEL MISMO

TRIBUNAL. Esta Sentencia habla del tipo impositivo reducido del 2% y el cumplimiento de determinados requisitos. En concreto esta Sentencia estima la pretensión de la actora de adherirse al tipo reducido en ITP aun estando dado de alta en epígrafes distintos a los que se requieren en el art. 25 del DLeg 1/2009, antes art. 12 de la Ley 10/2002.

La Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso y sostiene la corrección de la resolución impugnada al entender que no consta haberse efectuado en la vía administrativa manifestación alguna de la intención del adquirente de incorporar la vivienda a su activo circulante, y en concreto porque no consta que el sujeto pasivo le resulten aplicables las normas sobre el plan de contabilidad del sector inmobiliario, al no aportar la certificación correspondiente de alta en el epígrafe correspondiente de la clasificación nacional de Actividades económicas, ni la venta del inmueble a terceros dentro de los dos años siguientes a la adquisición. Hechos que esta parte ha cumplido de manera escrupulosa, a excepción de los epígrafes del I.A.E.

El Fundamento de Derecho tercero dice así (transcribo literalmente): (....)

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de Málaga, sec. 1ª, S 15-10-2018, nº 2102/2018, rec. 183/2017, versa sobre el sujeto pasivo que NO está dado de alta en el epígrafe de I.A.E. concreto que dicta la norma.

El Fundamento de Derecho Primero dice así (transcribo literalmente): (....)

Por último, señalamos esta última Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 1320/2016 de 6 May. 2016, Rec. 2562/2011. Donde señala que el objeto social se halla incluido en el CNAE en el apartado L681 e ello se desprende que el error en el alta en el epígrafe 834, no fue determinante de la actividad social pues lo importante, sino el ejercicio real de la actividad y no el alta en el censo del impuesto.

En su Fundamento de Derecho segundo dice así (transcribo literalmente): (...)

Queda totalmente acreditado, tal y como obra en el Expediente Administrativo, Aura AM SPV 01 ha cumplido los requisitos para poder adherirse al tipo reducido del 2% del ITP en compra de viviendas. La ausencia de estar dado de alta en los epígrafes correspondientes del Artículo 25 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre y posteriormente en el Art. 44 de la la Ley 5/2021, de 20 de octubre, de Tributos Cedidos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, NO son requisito indispensable cuando dentro del periodo voluntario de pago, la citada mercantil se da de alta en los epígrafes que la norma señala, cumpliendo de manera escrupulosa todos los requisitos contenidos.

En otro orden de cosas, creemos que es necesario señalar las siguientes resoluciones del Órgano al que estamos reclamando la nulidad del acto administrativo consistente en la resolución del TEARA, en concreto esta resolución:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, con número de salida 29/003974/2021 de fecha 8 de junio de 2021, sobre el concepto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, promovido por Aura Asset Management S.L., donde la citada mercantil adquiere unos inmuebles y presenta la liquidación del ITPAJD (Modalidad TPO) aplicando el tipo de gravamen del 2%.

La regularización de la Agencia Tributaria efectuada asciende a la liquidación del impuesto al 8%,en aplicación de la no acreditación por parte de la mercantil de estar dada de alta en el epígrafe del I.A.E. 883 (promoción inmobiliaria de edificaciones ) y en el 861.1 (alquiler de vivienda), afirmando que a fecha de devengo del impuesto solo estaba dado de alta en los epígrafes 831.9 (otros servicios financieros) y 834 (servicios relativos a la propiedad inmobiliaria e industrial), figurando la compraventa de bienes inmobiliarios en su objeto social.

En los Fundamentos de Derecho quinto de esta resolución, dice así (transcribo literalmente): (....)

Es del todo curioso, que esta resolución que comentamos del TEARA, es prácticamente idéntica al acto administrativo que recurrimos, mismo contenido y órgano, y siendo esta mercantil una empresa del grupo, se den dos resoluciones diferentes a los mismos hechos, la no inclusión en los epígrafes comentados a lo largo de este escrito de demanda.

La inseguridad jurídica creada en este tipo de situaciones condena a someterse al albur de un órgano administrativo, que sirve de vía de impugnación de los citados actos y que, al fin y al cabo, es juez y parte. Por ello, debemos realizar este peregrinaje administrativo (reposición y reclamación económica administrativa) a fin de poder acceder al Tribunal competente que juzgue el supuesto en el que mi representado se encuentra.

Para finalizar este escrito de demanda, entendemos que NO se ajusta a derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo de Andalucía, donde desestima nuestra reclamación alegando lo siguiente:

"(...) para tener derecho a la aplicación del tipo reducido de gravamen, el sujeto pasivo debe cumplir los requisitos exigidos por la normativa autonómica en la fecha de devengo del tributo. (...)"

TERCERO.- La Administración estatal alega:

- Da por reproducidos los hechos que constan en el expediente administrativo adicionados en lo pertinente con lo eventualmente citado en los fundamentos de derecho. Rechazándose los contenidos en la demanda en tanto no resulten indubitadamente acreditados.

- Tras la oportuna comprobación tributaria, la Agencia Tributaria Andaluza consideró que no procedía aplicar el tipo reducido del 2% del Impuesto previsto para las compras de inmuebles con destino a su reventa por profesionales inmobiliarios en el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre (actualmente, Real Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio), y ello por entender la misma que el sujeto pasivo no había acreditado el requisito previsto en el artículo 25.3 a) del referido Decreto (actual art. 36), esto es, la circunstancia de ser un sujeto pasivo al que resultan aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario, mediante la prueba de su correspondiente alta de su actividad en el IAE, habida cuenta de que aún no está aprobado el oportuno censo a que hace referencia el precepto.

La actora defiende que está dada de alta en el IAE, lo que a su juicio acredita ser profesional sujeto a las especiales normas de contabilidad a que se refiere el precepto, como venía entendiendo el TEARA.

No obstante, el Tribunal ha cambiado de criterio tras las numerosas sentencias dictadas sobre el particular, sentando la Sala una doctrina en las sentencias que cita, entre otras, la nº 1605/2019, de 20 de mayo (recurso 478/2018), la de 29 de mayo de 2019 ( Recurso n.º 568/2018), de 2 de julio de 2019 (Recurso n.º 938/2018) o de 20 de junio de 2020 (Recurso n.º 168/2019) conforme a la cual no es procedente acreditar dicho requisito con el alta en el IAE en municipio diferente del aquel en que se ubica el inmueble adquirido, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, sin perjuicio de la que la Administración autonómica codemandada realice igualmente en su escrito de contestación.

CUARTO.- La Administración autonómica opone:

- Da por reproducidos los hechos que constan en el expediente administrativo, adicionados, en lo pertinente, con los eventualmente citados en los Fundamentos de Derecho, rechazándose expresamente los contenidos en la demanda en tanto no consten en el expediente administrativo o sean admitidos en los que se expresa a continuación.

- Se tengan por reproducidos los fundamentos contenidos en la resolución impugnada en cuanto se remite a la consolidada doctrina de la Sala ante la que comparecemos del TSJA, así como en la liquidación tributaria, y en la contestación a la demanda formulada por la Abogacía del Estado, todo ello sin perjuicio de las adiciones que pudieran realizarse.

- DEFERCTO FORMAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA. INCONGRUENCIA ENTRE LOS ANTECEDENTES DE HECHO Y LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Antes de entrar a conocer los motivos de la resolución que se impugna y los de oposición del recurrente, resulta imprescindible indicar que esta parte ha advertido un error manifiesto en la demanda que conllevaría necesariamente a su desestimación por incongruencia.

En el encabezamiento (coincidiendo con el escrito de interposición) se indica que la resolución recurrida es la dictada por el TEARA en fecha 16-12-2022 (procedimiento 29/01041/2022 ITP-ADJ), lo cual coincide con el Expediente Administrativo remitido por el TEARA. Sin embargo, en la demanda a partir del folio no 6 se hace referencia a otra entidad y al parecer a otro Expediente.

En concreto, en el escrito de demanda se hace alusión reiteradamente a que la entidad AURA AM SPV01 está dada de alta en el epígrafe 861.1 desde junio de 2018. Sin embargo, el Expediente Administrativo (autoliquidación, escritura de compraventa, liquidación, resolución del Teara, trámite de alegaciones...) se hace refiere a la entidad AURA ASSET MANAGEMENT SL (que es el recurrente del presente procedimiento y a quien se dirigió la resolución del TEARA ) y no a AURA AM SPV01.

En el escrito de interposición la parte actora indicó expresamente: " Que con fecha 09 de enero de 2023, fue notificada al Infrascrito, Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía - TEARA, Sala desconcertada de Málaga (En adelante, será referida como la "Administración"), de fecha 16 de diciembre de 2022, relativo al procedimiento administrativo número 29- 01041-2022, sobre la reclamación interpuesta conta la liquidación 0102293087736, por importe 3.172,78 euros (En adelante, será referido como el "Acto Administrativo")".

Incluso la demanda en sus antecedentes señala que la finca está situada en calle unión 21 3D de Málaga, cuando la finca objeto de compraventa según se indica en la liquidación está situada en calle Periana número 10 de Málaga (referencia catastral 0838601UF7603N0016D finca número 4360 del Registro de la Propiedad 15 de Málaga al folio no 23 de la escritura de compraventa). Tampoco coinciden los importes de los precios pactados en el Expediente y la demanda.

Se aportó igualmente por la demandante la resolución recurrida, que es a la que se refiere el Expediente Administrativo. De hecho, para corroborar aún más el error, indicar que el NIF de AURA AM SPV01 (a la que se refiere el recurrente reiteradamente) que consta en el documento reproducido al folio no 6 de la demanda es B87949707 mientras que el NIF de AURA ASSET MANAGEMENT SL es B87056123 (se acredita con los propios documentos que se presentan por el recurrente, incluso en los documentos que acreditan la representación). Por tanto, entendemos que los argumentos de la demanda pueden inducir a error pues, la motivación de la liquidación y de la posterior resolución del TEARA es no estar dado de alta en los epígrafes requeridos para la aplicación del tipo reducido de la entidad AURA ASSET MANAGEMENT SL.

Es evidente la falta de congruencia de estos hechos con los fundamentos de la demanda con lo que solicitamos la desestimación de la demanda por falta de fundamentación el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto (ex artículo 56 LJCA y 4 y 416.5 de la LEC de aplicación supletoria).

- SUBSIDIRIARIAMENTE. CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN. FALTA DE REQUISITO ESENCIAL PARA LA APLICACIÓN DEL TIPO REDUCIDO.

Aunque según lo expuesto en el fundamento anterior entendemos que existe una evidente falta de congruencia en los hechos y fundamentos de la demanda lo que conllevaría su desestimación, subsidiariamente defendemos que la resolución recurrida es conforme a derecho por lo que se dirá a continuación.

Puede comprobarse que no es hasta el folio no 16 de la demanda cuando el recurrente indica expresamente que los motivos por los que la administración desestima la reclamación son no estar de alta en los epígrafes que indica la norma, y por primera vez se refiere a la recurrente como AURA ASSET MANAGEMENT S.L.

Tal y como se indica en la Resolución recurrida, la liquidación fue el resultado de una comprobación tributaria que concluyó que no concurrían los requisitos establecidos en el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos (aprobado por el Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre) para la aplicación del tipo impositivo reducido del 2% del Impuesto previsto para las compras de inmuebles con destino a su reventa por profesionales inmobiliarios, debiendo practicarse la liquidación del ITPO-AJD por el tipo del 8% pues la entidad ahora recurrente, a fecha del hecho imponible de 18-05-2017 (escritura de compraventa), no se encontraba en situación de alta en ninguno de los epígrafes del IAE requeridos.

Esta circunstancia puede igualmente constatarse con los documentos que acompañan a la demanda, pues expresamente se indica por medio de certificado de situación censal que la entidad está dada de alta en el Epígrafe 834 desde 1- 04-2015. En esta circunstancia se centra esencialmente el debate suscitado en los presentes autos y además resulta de vital importancia teniendo en cuenta que, en los antecedentes de hecho de la demanda se hace alusión reiteradamente a que la entidad AURA AM SPV01 está dada de alta en el epígrafe 861.1 desde junio de 2018. Sin embargo, el recurrente es AURA ASSET MANAGEMENT SL y se aporta certificado de estar de alta en otro epígrafe (834).

Recordemos que el artículo 25 del Texto refundido de las Disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de Tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, dispone que:

" 1. En la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se aplicará el tipo del 2% a la adquisición de vivienda por una persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la persona física o jurídica adquirente incorpore esta vivienda a su activo circulante.

b) Que la vivienda adquirida sea objeto de transmisión dentro de los dos años siguientes a su adquisición con entrega de la posesión de la misma, y siempre que esta transmisión esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En caso de incumplimiento de cualesquiera de estos últimos requisitos deberá abonarse mediante autoliquidación complementaria la parte del impuesto que se hubiese dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada, así como los correspondientes intereses de demora contados desde el vencimiento del período voluntario de ingreso de la primera autoliquidación.

2. Se practicará liquidación caucional por la parte de cuota resultante de la diferencia entre la aplicación del tipo general y el reducido previsto en el apartado anterior en los términos establecidos en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

3. La acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas:

a) La circunstancia de ser un sujeto pasivo al que resultan aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario se acreditará mediante

certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la

Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto

con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo

correspondiente de la Consejería de Economía y Hacienda.

b) La circunstancia prevista en el párrafo a) del apartado 1 de este artículo requerirá que el sujeto pasivo haga constar en el documento que formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la comprobación administrativa que pueda efectuarse.

c) El cumplimiento del requisito previsto en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo se entenderá cumplido con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa".

De acuerdo con la dicción literal del precepto, la aplicación del tipo reducido a los profesionales del sector inmobiliario exige el cumplimiento de determinados requisitos, tal y como expone el artículo citado. Además, el propio artículo establece de manera precisa cómo se acredita el cumplimiento de tales requisitos: la acreditación debe hacerse de una manera determinada y en un momento concreto. Prescripciones que, en el caso presente, no fueron observadas por el contribuyente como pasamos a exponer de forma más detallada.

- SOBRE LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA. SENTENCIAS NO APLICABLES AL CASO DE AUTOS.

En cuanto a las numerosas sentencias citadas en la demanda cabe poner de manifiesto que la resolución del TEARA concluye que el alta en los epígrafes 831.9 y 834 no dan derecho a la aplicación del tipo reducido de gravamen previsto en la normativa autonómica. Ello es plenamente conforme a derecho por los siguientes motivos:

I.- En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre de 1990, por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, en el apartado 2 de laregla10adelAnexoIIseñalaque " Elpagodelascuotasmínimasmunicipalesfacultaparaelejerciciodelasactividades correspondientes en el término municipal en el que aquél tenga lugar, de conformidad con lo previsto en la Regla 5a de esta Instrucción".

Además, en el apartado 2 de la regla 11a del Anexo II " El pago de las cuotas provinciales faculta para el ejercicio de las actividades correspondientes en el ámbito territorial de la provincia de que se trate, sin necesidad de satisfacer cuota mínima alguna".

Puede verse que la entidad desarrolla su actividad en Madrid (documentos 1 y 2 de la demanda) y la actividad que consta en la Declaración Censal presentada por la obligada tributaria, exclusivamente le faculta para la actividad en el municipio de Madrid de lo que se deduce que no estaría dada de alta en el IAE a efectos de la operación de compraventa para la que pretende el tipo reducido.

Así se manifestó ya en su momento la sección 3a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 22 de febrero de 2016 (recurso no 372/2013; Ponente: Cardenal Gómez): (....)

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 30 de septiembre de 2016 (recurso 396/2014) al señalar : (.....)

Este criterio que se ha visto confirmado, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga) de 20 de mayo de 2019 (Recurso n.o 478/2018), de 29 de mayo de 2019 (Recurso n.o 568/2018), 2 de julio de 2019 (Recurso n.o 938/2018) o, más recientemente, 20 de junio de 2020 (Recurso n.o 168/2019), así como, en la dictada en fecha 2 de marzo de 2021 (rec. 940/2018). Finalmente hay que citar las más recientes como la Sentencia de 11 de junio de 2021 (Recurso n.o 213/2020), o la de 4 de abril de 2022 (Recurso n.o 214/20). (....)

Por consiguiente, siguiendo el criterio que establece la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, en todas estas Sentencias antes mencionadas resulta que la actividad que consta en la Declaración Censal presentada por la obligada tributaria exclusivamente le faculta para la actividad 834 y 831.9 en el municipio de Madrid. No está facultada para la actividad 834 en la localidad donde radican los inmuebles objeto de compraventa, ni antes ni después del otorgamiento de las escrituras. Por tanto, no está dada de alta en el IAE a efectos de la operación de compraventa para la que pretende el tipo reducido.

II.- En segundo lugar, respecto a la circunstancia de ser un sujeto pasivo al que resultan aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario.

La Dirección General de Financiación y Tributos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública dictó la Consulta 13/2011, de fecha 21/06/2011,-Consulta obviamente anterior a la autoliquidación presentada por la actora, a pesar de lo expresa en su demanda-que en su apartado 1 dice lo siguiente:(...)

Por tanto, será necesario que el contribuyente aporte certificación de estar dado de alta en el epígrafe 833.2 o 861.1 del IAE en el momento de presentación de la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, tal como exige el artículo 25, antes citado.

Hemos de tener en cuenta la Sentencia número 340/2018 de 19 de febrero del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1a) que , a diferencia de la recaída en el recurso 333/2017 citada por el recurrente, en términos amplios viene referida precisamente al epígrafe 834 y los efectos del alta para la aplicación del tipo reducido. Dice así la Sentencia (....)

La recurrente pretende igualmente ampararse en la reciente Ley 5/2021, de 20 de octubre, para sostener que no es requisito legalmente establecido el estar dado de alta en IAE en un municipio en concreto al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; no obstante, el hecho imponible del caso que nos ocupa tuvo lugar con anterioridad a la modificación del cuestionado artículo. Es más, con la nueva Ley se confirma el criterio sostenido por la Administración y la Sala pues se viene a disponer expresamente la acreditación de encontrarse en de alta en el IAE; de hecho, conladelart.44delaLey5/2021-envigorapartirde,exclusivamentese señala el alta de su actividad en el IAE como medio de acreditación, eliminado la referencia a la CNAE.

Para finalizar, simplemente destacar que en nada afecta a la doctrina sentada por la Sala de Málaga del TSJA las sentencias traídas a colación en el escrito de demanda que hemos ido analizando pues, no sólo se trata de casos aislados y de fecha anterior a las sentencias referidas en el presente escrito cuya decisión no podemos compartir -dicho sea, con el debido respeto-, sino que no nos encontramos ni siquiera ante supuestos de hecho similares. Por un lado, en el caso que nos ocupa, en ningún momento se acredita de adverso el alta en el epígrafe correspondiente con anterioridad al devengo del impuesto. Insistimos en que el art. 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, exige la aplicación al sujeto pasivo de las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario y la obligación de éste de probar el alta de su actividad en el IAE, dado que aún no está aprobado el oportuno censo a que hace referencia el precepto. Por otro lado, tampoco resulta aplicable lo establecido acerca de la incorporación del inmueble al activo circulante ya que dicho requisito que dista en gran medida al incumplido en el supuesto que nos ocupa respecto de la necesidad de acreditar el alta en el IAE al momento del devengo del impuesto.

QUINTO.- Controversias como la de autos han sido resueltas por esta Sala de forma oscilante, como las partes se encargan de poner de manifiesto con cita de diversa sentencais.

La cuestión ha sido sol ventada en la Sentencia de esta Sala en Pleno de 16/11/23 al RECURSO Nº 675/22, en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente, por lo que el recurso debe ser estimado.

En la sentencia de Pleno decirmo:

" ...

SEGUNDO.- El art. 36.3 de Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, establece que "La acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en el apartado 1 del presente artículo se efectuará de acuerdo con las siguientes normas:

a) La circunstancia de ser un contribuyente al que resultan aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario se acreditará mediante certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería competente en materia de Hacienda."

En la interpretación de esta exigencia la Sala ha emitido diferentes pronunciamientos con origen en la precedente sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 (rec. 372/2013 ), según la cual para acreditar la condición de empresario del sector inmobiliario, a efectos de aplicarse el tipo reducido del art. 36.1 de DLeg 1/2018, es necesario que el empresario esté dado de alta en el epígrafe correspondiente del IAE en el municipio donde se consume la operación traslativa que se somete a gravamen por el impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas.

En la referida sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 se puede leer que "1.a) Alega el recurrente que, frente a lo que se afirma en la Resolución del TEARA, sí estaba de alta en el IAE en el epígrafe que era necesario, esto es el 833,2, y que no solo en el epígrafe 833.1. Al efecto aporta como doc. 1 un certificado de la Agencia Tributaria.

Pues bien, si se analiza el citado certificado, no puede considerarse acreditado que el actor estuviera de alta en el IAE en el 833.3 a los efectos del otorgamiento de la escritura que nos ocupa en la fecha en que se hace lo compraventa, y ello por cuanto en dicho certificado de 28/05/14 consta:

El alta de un total de 24 actividades de distintos epígrafes y con distintas fechas de alta: 1 y 2 en 751.2 del 3 al 5 en 833.1; 8 a 21 en 833.2; 22 en 861.1;23 ben 862.2; y 24 en BO1.

De ellas solo son de ámbito nacional las actividades 22 y 23.

Todas las actividades del 833.2 (que es el necesario) tienen como fecha de alta el 04/03/14, y ninguno señala que la actividad se desarrolle en Estepona. La única que tiene fecha anterior al otorgamiento de la escritura de compraventa es la que consta en la actividad nº 8, que tiene fecha de 01/01/09, pero dicha alta es de ámbito municipal y para Málaga (Málaga), mientras que los inmuebles objeto de compraventa no están en Málaga sino en Estepona. Por tanto el actor no estaba de alta en el IAE en el epígrafe necesario para realizar la compraventa que nos ocupa como actividad empresarial, y después tampoco se ha dado de alta para actividad en Estepona. "

Debe tenerse en cuenta además la normativa que cita la codemandada al respecto : R.D. legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre en cuanto en el mismo se hace constar que tratándose de la actividad de alquiler o venta de bienes inmuebles el lugar de realización de aquélla sera el término municipal en el que radiquen los bienes objeto de la misma. En este acaso Estepona.

Y que "El pago de las cuotas mínimas municipales faculta para el ejercicio de las actividades correspondientes en el término municipal en el que aquél tuviera lugar de conformidad con lo previsto en la Regla 5ª de esta Instrucción.."

El pago de las cuotas provinciales faculta para el ejercicio de las actividades correspondientes en el ámbito territorial de la Provincia y el de las cuotas estatales o nacionales para ejercicios en territorio foral y común sin necesidad de satisfacer cuota mínima municipal o provincial alguna.

Así pues concluimos con la codemandada que " la actividad 8 que consta en el certificado aportado por la actora exclusivamente faculta para la actividad 833.2 en el municipio de Málaga. No está facultada la actora para la actividad 833.2 en Estepona, ni antes ni después del otorgamiento de la escritura. Por tanto no está de alta en el IAE a efectos de la operación de compraventa para la que pretende el tipo reducido. "

La Sala entiende que ese criterio debe ser rectificado en base a las siguientes consideraciones:

1.- La Ley no exige como medio exclusivo de acreditación de la condición subjetiva de empresario del sector inmobiliario, la aportación de un certificado de alta en el IAE.

El requisito subjetivo se ha justificar con la aportación de un certificado de inscripción en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). Este es un catálogo, de naturaleza estadística, no fiscal, gestionado por el Instituto Nacional de Estadística, cuya misión fundamental es la recopilación de datos sobre la actividad empresarial en España, con diferentes finalidades relacionadas con la elaboración de índices económicos generales.

Como medio de acreditación alternativo, el propio legislador autonómico prevé la creación de un censo propio de actividades económicas, no instaurado a la fecha del devengo del impuesto.

Como sustitutivo del censo autonómico de actividades económicas pendiente de creación, se posibilitó por medio de Consulta 22/2004 de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, la acreditación alternativa de este requisito subjetivo por certificado de alta en el epígrafe correspondiente del IAE, criterio en el que insiste la posterior Consulta 13/2011.

Estas Consultas cuentan con el precedente de la Instrucción 2/2003, de 17 de febrero, de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda, que literalmente previene que "Conforme a esa Orden (la que aprueba el Plan General de Contabilidad) son aplicables a las empresas que ejerzan actividades clasificadas en los epígrafes 70.1 y 70.2 de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas aprobada por Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre."

Por lo tanto, el alta en el epígrafe del IAE es medio de prueba que no supera ni sustituye al generalmente establecido en la norma, que es el alta en CNAE, solo lo complementa a modo de alternativa, pendiente la creación del censo autonómico de actividades económicas.

2.- En el caso de que el contribuyente opte por acreditar su condición de empresario del sector inmobiliario por medio de certificado de alta en el IAE, no resultan de aplicación los rigores de Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del impuesto sobre actividades económicas, por encontrarnos ante un impuesto distinto.

Esto significa que no puede exigirse con arreglo a la citada norma reglamentaria aplicable al IAE, requisitos adicionales no previstos por el legislador en la regulación propia del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas, y por lo que más inmediatamente nos afecta, no resulta de la normativa del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas, en el campo de las especialidades autonómicas sobre tributos cedidos reguladas en el DLeg. 1/2018, ninguna prescripción que imponga al contribuyente, al solo efecto de demostrar que es un empresario inmobiliario, que esté de alta en el IAE del municipio donde se realiza la operación traslativa, lo que se entiende sin perjuicio del alcance de las prescripciones de la regla 5ª de la instrucción del IAE al fin de liquidar y recaudar ese impuesto, aspecto que no nos incumbe aquí.

De entenderlo de otro modo se desnaturaliza el carácter subjetivo de la exigencia legal, que solo pretende adverar la condición concreta de empresario inmobiliario del sujeto pasivo, de manera que si para ello al legislador le basta el alta en CNAE, que no puede serlo por referencia a una localidad concreta, el sustitutivo alta en el censo de IAE deberá serlo igualmente con independencia del municipio donde figure inscrito el empresario.

Este es el sentido que cabe extraer de la letra de la normativa de aplicación, y de las Instrucciones y consultas que las interpretan, ninguna de las cuales exige un requisito adicional por localización de la actividad. Tampoco la versión originaria de la Ley 5/2021, sobre tributos cedidos de Andalucía, que sin ser de aplicación, revela la intención del legislador de ofrecer, a modo de aclaración, un doble cauce de acreditación de la condición subjetiva del sujeto pasivo, sin que en modo alguno se exija un alta en localidad determinada.

3.- Esta Sala no está habilitada a imponer requisitos acreditativos de orden restrictivo y de carácter general no previstos en la Ley, ni en general en la regulación aplicable a este tributo, so riesgo de inmiscuirnos en una tarea de producción normativa que no nos corresponde.

4.- Este exacerbado rigor formal en la exigencia de un tasado y excluyente medio de acreditación de la condición subjetiva de empresario inmobiliario, dificulta de manera sensible el disfrute del beneficio por parte de sus destinatarios, y compromete de modo efectivo los fines de política económica general que persigue la ventaja fiscal, relacionados con el favorecimiento y promoción de la actividad de este concreto sector.

TERCERO.- En el supuesto de autos la recurrente alega que justificó su condición de empresario del sector inmobiliario mediante aportación de una escritura de constitución de la sociedad donde figura el CNAE 2009 en el código 4110 "promoción inmobiliaria", y que figura aportado al expediente administrativo y en los autos.

Esta declaración es obligatoria para la inscripción de la sociedad en el registro mercantil, inscripción que consta verificada según la documental aportada por la recurrente, por lo que tal declaración contenida en la escritura de constitución de la sociedad 26 de julio de 2018, por remisión a sus estatutos, e inscrita en el registro mercantil, tal y como se deduce de la documental incorporada a los autos, ofrecen el valor certificante exigible vista la peculiar mecánica del alta en esta clasificación de actividades económicas.

En todo caso la Administración admite en la liquidación combatida en origen que a la fecha del hecho imponible de 20 de junio de 2019, ARGIS NADLAN, S.L.U. consta inscrita, en el epígrafe del IAE 833.2 únicamente en la localidad de Madrid, elemento que demuestra suficientemente la condición subjetiva de empresario del sector inmobiliario a los efectos de aplicación del tipo reducido, pues, como hemos expuesto más arriba, no es exigible en sede de ITPO que además el alta en el epígrafe correspondiente del IAE lo sea en el municipio donde se verifica la operación gravada.

En consecuencia se tiene por acreditado el requisito subjetivo de tener el contribuyente a condición de empresario del sector inmobiliario, estimado el recurso contencioso administrativo planteado, anulando la resolución del TEARA recurrida y dejando sin efecto la liquidación tributaria de la que trae causa.

CUARTO.- Según lo codificado en el art. 139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, impone el criterio del vencimiento objetivo, que solo puede ser eludido cuando se razone la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, supuesto este último que está presente en tanto que la Administración se ha ajustado en su actuación al criterio previamente establecido por la Sala, y que ahora se modifica, por lo que no procede la imposición de las costas procesales a cargo de ninguna de las partes....."

SEXTO.- Dados los diversos criterios mantenidos por esta Sala, según lo antes dicho, no hay imposición de costas ( art. 139.1 Ley 29/98 en redacción dada por Ley 31/2011),