PRIMERO .- El recurso de apelación se basa en síntesis en los siguientes argumentos: A) Concurrencia del silencio al procedimiento de determinación del sentido de la contingencia que sufre un militar. Una vez transcrito lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 39/2015 alega: que tras el dictado de la Sentencia apelada ha tenido conocimiento del oficio de 28 de marzo de 2019 de la Jefatura de la División Castillejos del Ejército de Tierra (a la que pertenece el Regimiento cuya Jefatura dictó la resolución desestimatoria objeto de autos) en asunto relativo a "Criterios sobre bajas temporales para el servicio", en cuya virtud transcurridos diez días desde la solicitud de baja por contingencia profesional sin que se haya dictado y notificado resolución expresa sobre ella se entenderá concedida por silencio positivo, y que en este mismo sentido se han pronunciado Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia como las que cita. De acuerdo con esta jurisprudencia menor y con las indicadas instrucciones de la Administración militar la técnica del silencio administrativo es plenamente aplicable al procedimiento tramitado, por lo que a la hora de resolver ha de tenerse en cuenta su cronología: el 18-5-2021 presentó impreso oficial informando de la incapacidad temporal presentada solicitando que fuera declarada profesional, oficiándose en fecha 19-5-2021 al servicio médico para que informara sobre el asunto, si bien el acuerdo de incoación del expediente de determinación de causas es de 21 de mayo siguiente (fecha en la que el instructor suspende el cómputo del plazo de tramitación), transcurridos ya tres días, por lo que sólo restaban siete para -una vez levantada la suspensión acordada- tramitar, resolver y notificar lo que procediera en el expediente en cuestión. Tras reproducir los apartados cuarto y quinto de la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar alega: que el cómputo del plazo para resolver y notificar comienza a computarse desde la recepción del parte de solicitud de baja; que el mismo 21-5-2021 se emitieron sendos informes psicológico y médico, no levantándose la suspensión acordada hasta el 15-6-2021, sin que el acuerdo que alza la suspensión ponga de manifiesto la razón de esa demora; que por imperativo del artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015 una vez emitidos aquellos informes debió levantarse la suspensión acordada; y que el 21-7-2021 se emitió propuesta de resolución por parte del instructor, que fue elevada a la autoridad competente, resolviendo ésta en la misma fecha en el sentido propuesto. Teniendo en cuenta lo anterior, y la cronología de la actuación acontecida recogida en el oficio del instructor, resulta que entre la fecha de levantamiento de la suspensión acordada el 15-6-2021 y notificada el 29 de junio, y la notificación de la resolución denegatoria de 21-7-2021 producida el 29 de julio, transcurrieron más de los siete días de los que la Administración militar disponía para tramitar, resolver y notificar lo que procediera, por lo que la resolución posterior al transcurso de ese plazo máximo disponible no podía haber ido en contra del silencio positivo que había concurrido, lo que la tacha de nulidad radical al igual que la citada en la correspondiente alzada planteada. B) Constan en el expediente los informes emitidos por capitan del Servicio de Psicología y por la Teniente del Servicio de Sanidad, así como diversos informes emitidos por psiquiatra particular del que destaca el suscrito por el Sr. Felicisimo que ha sido ratificado por éste en sede judicial. La demandante ha venido arrastrando una muy difícil y delicada situación personal al haber transcendido a su persona la desviación de poder con que se había actuado por parte de varios oficiales acerca de la tramitación de la suscripción del compromiso de larga duración solicitada por su persona, extremo puesto de manifiesto en la demanda planteada. Para demostrarlo propuesto en el acto de la vista prueba testifical en la persona de esos oficiales, siendo rechazada. No obstante, las apreciaciones del perito Sr. Felicisimo son contundentes sobre el nacimiento y desarrollo de la patología de la demandante, resaltando las conclusiones médico-legales de su dictamen, resultando de ellas que la recurrente carecía de cualquier patología psiquiátrica antes de su ingreso en las Fuerzas Armadas, siendo la diagnosticada de etiología laboral por acoso laboral. La patología que sufre tiene relación de causalidad con las actividades del servicio, y así: su cuadro psiquiátrico se inició a raíz de conocer la implicación de ciertos mandos de su unidad maquinando para evitar que pudiera suscribir el compromiso de larga duración solicitado; la Capitán y el Teniente Coronel que emitieron los informes mencionados pretenden perjudicarle buscando que se modificara a la baja la puntuación otorgada en el informe personal de calificación del año 2020, llegando incluso a coaccionar a una suboficial en tal sentido; la peritada tiene una hoja de servicios sin problemas salvo una situación relacionada con un compañero varón pareja suya en un anterior destino y que fue condenado por la comisión de un delito leve cometido en su persona, coincidiendo entonces con ellos la Capitán que ha informado este expediente que, lejos de apoyarle, le recriminó por denunciar los hechos y sacarlos extramuros del Cuartel; es también manifiesto el hecho de que la demandante está en las Fuerzas Armadas por vocación y entrega; los profesionales a los que acude en la Unidad militar no sólo no le prestan ayuda o tratan de recuperarla sino que insisten en que es una reacción psíquica común, precisando acudir a otros profesionales de fuera del ámbito militar en demanda de apoyo; y quien decide que la contingencia no es profesional no tiene conocimientos médicos o psiquiátricos basándose en lo dictaminado por la Sanidad de la Unidad no especializada en problemas psíquicos. En definitiva, estamos ante una profesional de las Fuerzas Armadas cualificada y con experiencia, sin antecedentes de haber sufrido patologías psiquiátricas, y sin vulnerabilidad psiquiátrica previa, que comenzó a gestar un trastorno depresivo ansioso tras conocer la torticera actuación de sus mandos acerca de su legítima pretensión de suscribir un compromiso de larga duración, y conocida esa situación y que no se le iba a suscribir ese compromiso quebró su salud y causó baja laboral, con lo que no cabe otra cosa que vincular ambos elementos en el tiempo y en el espacio y determinar que la contingencia es de tipo profesional. C) Respecto a las costas procesales le deben ser impuestas a la Administración demandada cuya actuación raya la temeridad, teniendo en cuenta además la menesterosa situación del demandante; y de desestimarse la apelación interesa que se siga lo resuelto sobre el particular en la instancia o en su caso se atempere prudentemente la condena en costas que se le pudiera imponer.
Opone la defensa de la Administración: A) Del silencio administrativo y el sentido del silencio en el procedimiento para la declaración de contingencia profesional en el marco de la Instrucción 1/2013, de 14 de enero. Para resolver esta cuestión ha de partirse de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de esa Instrucción en materia de contingencias, que transcribe. En este caso presentada baja médica, en la que nada se dice sobre la naturaleza de la contingencia, se apertura un expediente de averiguación de causas cuya tramitación excedió el plazo de diez días establecido al efecto. Sin embargo ello no implica la estimación por silencio de la pretensión de que la contingencia sea declarada como profesional y no común, pues estamos ante un expediente que se incoa de oficio, lo que determina que el sentido del silencio sea negativo; y además, ante la ausencia de regla concreta en materia de silencio para el caso de contingencia profesional en la mencionada Instrucción, habrá de estarse a lo dispuesto sobre situaciones administrativas del personal militar en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar. Cita Sentencias de Tribunales de este orden jurisdiccional en apoyo de su tesis. B) Del fondo del asunto. La normativa de aplicación para resolver sobre el carácter profesional o común de la contingencia es la contenida en la mencionada Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar (apartado primero) puesta en relación con el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas. En el presente caso existe informe de la sanidad militar (competente para ello según el apartado séptimo) que señala que la contingencia y la baja temporal lo es por contingencia común; mientras que los artículos cuarto y quinto de la Instrucción 1/2013 establecen la primacía de los informes elaborados por la Sanidad Militar (preceptivos y vinculantes en determinados supuestos) respecto a los elaborados en el ámbito de la protección social. Obran en el expediente dos informes muy claros e ilustrativos emitidos, respectivamente, por el Capitán Psicólogo de la USBA de Cerro Muriano el 21-5-2021 (según el cuál sufre una crisis de ansiedad al tener noticia de que no se le va a renovar, siendo buena la relación con sus compañeros y mandos); y por la Teniente Médico Jefe de los Servicios Sanitarios de la Brigada Guzmán el Bueno el 21-5-2021 (según el cuál la baja no tiene causa laboral, tratándose de un duelo por la notificación de no renovación -criterio éste confirmado por el perito de parte en sede judicial-, y califica la contingencia como común, no laboral). Ha de estarse al artículo cuarto de la Instrucción 1/2013 sobre contingencia común, habiéndose tramitado y observado en este caso el procedimiento de determinación de causas conforme al apartado quinto de la Orden DEF 1/2013, y a la luz de todo ello debe confirmarse la calificación del baja como de contingencia común sin que la prueba pericial de parte haya resultado suficiente parra enervar las conclusiones alcanzadas en los informes de la Psicóloga y médico militar, no encontrándose en el origen de esa contingencia la prestación del servicio sino la noticia de la no renovación del compromiso y su miedo al futuro laboral. Añade que estamos ante un procedimiento de contenido muy limitado, por lo que exceden de su ámbito, y en todo caso no se han probado, extremos como que la hoja de servicios de la actora no tenga tacha, o que haya existido algún tipo de problemática con sus mandos, o cuáles son las causas que han dado lugar a su no renovación.
SEGUNDO .- Los antecedentes del caso, resultantes del expediente administrativo remitido por la Administración y de la documentación aportada a la causa, son los que siguen:
En fecha 18 de mayo de 2021 Dña. Julia, soldado de tropa con destino en el Regimiento Acorazado RAC Córdoba nº 10, presentó en dicho regimiento parte se solicitud de baja temporal para el servicio por "contingencia profesional" (describía que " el día 17 de mayo sufrí una crisis de ansiedad tras la notificación de que causaría baja en las FAS") solicitando que le fuera concedida baja temporal durante 15 días. Acompañaba a esa petición informe inicial de baja emitido el 18 de mayo por médico del Centro Médico Adeslas Córdoba que indicaba una duración probable de la baja de 15 días, y proponía como lugar de residencia durnate la baja la DIRECCION000.
A fin de resolver sobre el tipo de contingencia correspondiente a la solicitud de baja médica presentada se solicitó el 19 de mayo informe vinculante preceptivo a la Asistencia Sanitaria de la Brigada Guzmán El Bueno X, de conformidad con el artículo 5 de la Instrucción 1/2013 de 14 de enero de la Subsecretaría de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del personal militar.
El día 21 de mayo de 2021 el Coronel Jefe del RAC Córdoba Nº 10 acordó el inicio del procedimiento de averiguación de causas para determinar la naturaleza de la contingencia (profesional o común) que dio lugar a la baja temporal.
La apertura del procedimiento de la misma fecha por parte del Instructor designado al efecto, con suspensión del plazo para resolver hasta al recepción del informe de la Sanidad Militar, se le intenta notificar a la interesada en el domicilio antes mencionado con resultado de "No entregado, dejado aviso" emitido el 7 de junio.
Tras informe de 21 de mayo de 2021 de la Capitán Psicólogo de la U.S.B.A. Cerro Muriano, se emitió en la misma fecha informe por parte de la Jefa de los Servicios Sanitarios de la Brigada Guzmán el Bueno X considerando que la patología que presentaba la recurrente constituía una contingencia común, y no profesional.
El 10 de junio se le remite a "Amcanevas Abogados", tras acreditar el 8 de junio anterior la representación de Dña. Julia, notificación de apertura del expediente de averiguación de causas.
El 15 de junio se acuerda por el Instructor el levantamiento de la suspensión del plazo para resolver, confiriendo a la interesada trámite de audiencia y alegaciones por plazo de diez días hábiles.
El 21 de julio el Instructor emite propuesta de resolución en el sentido de que quedaba suficientemente acreditado que la patología de la interesada no era consecuencia directa de su entorno laboral, por lo que su incapacidad se había producido como consecuencia de una contingencia común.
Esa propuesta fue confirmada por resolución definitiva de 21 de julio de 2021 del Coronel Jefe del RAC Córdoba nº 10, que se le intenta entregar a Amcanevas Abogados con resultado de "No entregado, dejado aviso".
Consta seguidamente en el expediente escrito de 18 de julio de 2021 de alegaciones de Dña. Julia frente al Informe de valoración médica de la Sanidad Militar de 21 de mayo anterior al que acompaña, entre otros documentos, informe clínico de 7 de junio e historia clínica psiquiátrica de 5 de julio.
El Instructor acordó el 9 de agosto de 2021 no admitir las alegaciones por haber sido presentadas fuera de plazo, decisión que se intenta notificar a Amcanevas Abogados con resultado de "No entregado, dejado aviso".
Por escrito de 7 de octubre de 2021 Dña. Julia solicita inicio de expediente por pérdida de aptitud psicofísica/reconocimiento médico y/o pruebas psicológicas de carácter no periódico.
El 14 de octubre el General Jefe de la Brigada Guzmán El Bueno X desestima el recurso de alzada formulado frente a la resolución de 21 de julio de 2021 del Coronel Jefe del RAC Córdoba nº 10.
TERCERO .- Sobre la alegada concurrencia del silencio al procedimiento de determinación del sentido de la contingencia que sufre un militar.
Es de aplicación al caso la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar.
En su apartado Cuarto se refiere la Instrucción a la " Contingencia común", estableciéndose en él:
-" el interesado cumplimentará y cursará al Jefe de la UCO el parte de solicitud de baja que deberá ser entregado por cualquier medio disponible, siempre que se garantice el grado de protección que la legislación en materia sanitaria y de protección de datos le atribuya, en sobre cerrado, como máximo, en el plazo de tres días desde que se expidió el dictamen o informe médico que acredite la insuficiencia temporal...." (punto 3), y
-" el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción del parte de solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida." (punto 4).
Lo atinente a la " Contingencia profesional" se regula en el apartado Quinto de la Instrucción, que dispone:
1. Las bajas derivadas de una contingencia profesional seguirán el mismo trámite que las de contingencia común, con la única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo.
2. El interesado en el parte de solicitud de baja instará que sea declarada la misma como derivada de una contingencia profesional.
3. El Jefe de la UCO ordenará el inicio del expediente al que se incorporarán los dictámenes o informes médicos así como los elementos de valoración y la documentación que se estime adecuada y que le permitan determinar con exactitud la contingencia acaecida. Si de lo actuado se desprendiese que la baja no es por contingencia profesional, antes de la conclusión del expediente, será preceptivo dar trámite de audiencia al interesado.
4. Finalizado el expediente el Jefe de la UCO dictará Resolución, en el plazo máximo de diez días desde la recepción del parte de solicitud de baja, que será notificada al interesado, pudiendo interponerse contra la misma recurso de alzada ante el superior jerárquico en la forma y plazos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y posteriores modificaciones".
Vemos que, a diferencia de la contingencia común (para la que el apartado Cuarto.3 de la Instrucción establece expresamente el sentido positivo del silencio en el supuesto de que no se resuelva y notifique sobre lo pedido en los tres días siguientes al de su presentación), la regulación de la contingencia profesional no contiene una previsión explícita sobre el silencio ante el transcurso del plazo de días (apartado Quinto.4) sin que se haya dictado y notificado resolución expresa.
Y admitido por las partes que ese plazo de diez días fue incumplido, por exceso, el debate se contrae a determinar si cabe entender reconocido que la baja temporal de la actora responde a una contingencia profesional por virtud de la figura del silencio positivo.
CUARTO .- Esta cuestión ha sido analizada y resuelta por esta Sala y Sección, para un caso igual al de autos, en Sentencia núm. 1003/2018 de 5 de noviembre dictada en recurso contencioso-administrativo núm. 649/2016 en sentido coincidente con el planteado en la demanda, por lo que en base a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley nos remitiremos a lo expuesto en esa Sentencia; no siendo contraria a la misma la núm. 1084/2021 de 24 de junio dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 944/2019 invocada por la parte apelada, pues en ella nos limitábamos a expresar (Fundamento de Derecho cuarto) que en el apartado quinto de la Instrucción " no se contempla previsión alguna sobre el plazo para resolver y el sentido del silencio" para exponer a renglón seguido que no se había superado el plazo establecido para resolver y notificar, razón ésta por la que no operaba la figura del silencio administrativo.
Reiteramos por tanto lo dicho en nuestra Sentencia núm. 1003/2018 de 5 de noviembre en la que se razonó:
" De todo ello extraemos la conclusión de que, en efecto, operó el silencio positivo, ciertamente no previsto de manera expresa por la Instrucción para la baja por contingencia profesional, sí para la baja por contingencia común, por analogía con el apartado Cuatro.4 y dado que sí se dispone que las solicitudes de baja por contingencia profesional han de seguir el mismo trámite que las de baja por contingencia común con la "única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo".
....
Por último, consideramos que nuestra decisión no contraría el RD 1767/94, de 5 de agosto, de adaptación de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en materia de retribuciones y de gestión de personal militar a la Ley 30/92, pues lógicamente, por su fecha, no pudo contemplar la reforma que en dicha Ley introdujo la Ley 4/99, entre otros aspectos en torno al silencio administrativo, y, además, es ésta una cuestión que se suscita por la aprobación del Real Decreto Ley 20/2012, norma muy posterior a la invocada y cuyo objeto no es regular las retribuciones del personal militar.".
Debemos destacar a estos mismos efectos que, al igual que ocurriese con la referida la reforma introducida por la Ley 4/1999, la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 24.1 que el silencio administrativo será positivo/estimatorio en el caso de los procedimientos como el de autos iniciados a solicitud del interesado, regla general que sólo cede para supuestos expresamente previstos en el mismo precepto cuya concurrencia no ha sido suscitada ni por ende probada en esta causa.
Producida por tanto la estimación por silencio de la solicitud la resolución expresa posterior, aquí recurrida, vulnera lo establecido en el artículo 24.3.a) de la Ley 39/2015, pues en su virtud " En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".
De otra parte, estimamos que en el apartado Quinto de la Instrucción 1/2013 se regula un procedimiento iniciado a instancia del interesado, y ello sin perjuicio de que en su curso la Administración haya de tramitar un expediente de averiguación de causas. Ese apartado establece explícitamente que es el interesado quien en el parte de su solicitud de baja " instará que sea declarada la misma como derivada de una contingencia profesional" (punto 2); que en virtud de esa instancia " El Jefe de la UCO ordenará el inicio del expediente..." (punto 3); y que la resolución del expediente se dictará en el plazo máximo de diez días "desde la recepción del parte de solicitud de baja".
No es óbice a lo anteriormente razonado la circunstancia de que por mor de ese silencio la actora hubiera podido obtener eventualmente un derecho pese a carecer de los requisitos esenciales para su adquisición. De concurrir esta hipótesis, y atendiendo a la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015 (que contempla explícitamente a los actos " presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición"), la Administración habrá de acudir a la vía de la revisión de oficio del artículo 106 del mismo cuerpo legal para declarar la invalidez e ineficacia de aquel acto presunto.
Finalmente, no cabe tomar como referencia la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, ni más en particular su artículo 141.3 destacado en la contestación a la apelación, en tanto que referido a procedimientos -distintos al de autos- en materia de " evaluaciones, ascensos, destinos, situaciones y recompensas".
Concluimos con la cita de Sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia dictadas en el mismo sentido que se acaba de exponer. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura núm. 53/2016 de 18 de febrero (Recurso contencioso-administrativo núm. 224/2015) expresaba:
"SEGUNDO.- Para resolver en primer lugar sobre el silencio positivo alegado, conviene acudir al expediente para analizar las fechas a tomar en consideración dado que la normativa aplicable la constituye artículo 115 de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) para extrapolar el concepto que contiene sobre contingencia profesional al ámbito de las Fuerzas Armadas, citando la Instrucción 1/2013, de 14 de enero de la Subsecretaria de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del personal militar. Esta Instrucción diferencia en sus artículos 4 y 5, las contingencias comunes y profesionales respectivamente, y en cuanto al tema que nos ocupa referente al plazo para resolver, solo en el caso de las contingencias comunes (apartado 4) refiere que el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción de la solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja, deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida. En el dispongo nº 5 regula las bajas por contingencias profesionales, y en este caso en el apartado 4 se dispone que el jefe de la UCO dictará resolución en el plazo de diez días desde la recepción del correspondiente parte de baja. Debemos aplicar por analogía lo dispuesto para las contingencias comunes por cuanto es lo más acorde con la normativa contenida en la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , amén de que el procedimiento para ambas contingencias es similar, con mínimas diferencias.
La Sentencia núm. 133/2020, de 4 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Recurso contencioso-administrativo núm. 54/2019), razonaba por su parte:
" CUARTO.- La pretensión actora de aplicación del silencio administrativo positivo se apoya en el criterio establecido por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de Febrero de 2.016 (recurso contencioso nº 224/2.015) en relación con la Instrucción 1/2.013 , de 14 de Enero (RCL 2013, 67) , de la Subsecretaria de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar.
Por lo que respecta a la contingencia común, la Instrucción 1/2.013 dispone en su apartado cuarto, punto 3, que "el interesado cumplimentará y cursará al Jefe de la UCO el parte de solicitud de baja que deberá ser entregado por cualquier medio disponible, siempre que se garantice el grado de protección que la legislación en materia sanitaria y de protección de datos le atribuya, en sobre cerrado, como máximo, en el plazo de tres días desde que se expidió el dictamen o informe médico que acredite la insuficiencia temporal...." , y en el punto 4 que "el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción del parte de solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida" .
Y en lo referente a la contingencia profesional, se establece en el apartado quinto lo siguiente: "1. Las bajas derivadas de una contingencia profesional seguirán el mismo trámite que las de contingencia común, con la única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo [que se refiere a las consecuencias económicas de la baja, por aplicación del Real Decreto-Ley 20/2.012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad] (...) 3. El Jefe de la UCO ordenará el inicio del expediente al que se incorporarán los dictámenes o informes médicos así como los elementos de valoración y la documentación que se estime adecuada y que le permitan determinar con exactitud la contingencia acaecida. Si de lo actuado se desprendiese que la baja no es por contingencia profesional, antes de la conclusión del expediente, será preceptivo dar trámite de audiencia al interesado. 4. Finalizado el expediente el Jefe de la UCO dictará Resolución, en el plazo máximo de diez días desde la recepción del parte de solicitud de baja, que será notificada al interesado, pudiendo interponerse contra la misma recurso de alzada ante el superior jerárquico en la forma y plazos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y posteriores modificaciones (...)".
La citada Sentencia de 18 de Febrero de 2.016 del TSJ de Extremadura razona en el Fundamento Jurídico Segundo: "Esta Instrucción diferencia en sus artículos 4 y 5, las contingencias comunes y profesionales respectivamente, y en cuanto al tema que nos ocupa referente al plazo para resolver, solo en el caso de las contingencias comunes (apartado 4) refiere que el Jefe de la UCO en los tres días siguientes a la recepción de la solicitud de baja y previo dictamen o informe médico de baja, deberá acordarla y comunicarla al interesado. Si transcurrido el plazo de tres días no se acordase se entenderá que ha sido concedida. En el dispongo nº 5 regula las bajas por contingencias profesionales, y en este caso en el apartado 4 se dispone que el Jefe de la UCO dictará resolución en el plazo de diez días desde la recepción del correspondiente parte de baja. Debemos aplicar por analogía lo dispuesto para las contingencias comunes por cuanto es lo más acorde con la normativa contenida en la Ley 30/1992, amén de que el procedimiento para ambas contingencias es similar, con mínimas diferencias".
Este criterio ha sido sustentado también por la Sentencia de 5 de Noviembre de 2.018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía (recurso contencioso 649/2.016 ), que en su Fundamento Jurídico Cuarto declara que "operó el silencio positivo, ciertamente no previsto de manera expresa por la Instrucción para la baja por contingencia profesional, sí para la baja por contingencia común, por analogía con el apartado cuatro.4, y dado que sí se dispone que las solicitudes de baja por contingencia profesional han de seguir el mismo trámite que las de baja por contingencia común con la "única salvedad que el dictamen o informe médico, en todo caso, deberá ser verificado por la Sanidad Militar si no lo hubiese sido previamente y que será necesaria la apertura de un expediente en averiguación de las causas que pudieran dar lugar a la contingencia profesional, cuyo único objeto será resolver si procede aplicar el apartado décimo ".
Con relación al caso que ahora nos ocupa, consta en el expediente administrativo: que el 22/02/2.018 el soldado D. Pedro Enrique presentó la solicitud de baja temporal para el servicio por contingencia profesional; que fue nombrado instructor del expediente D. Pablo Jesús, comunicándosele que había de "determinar con exactitud la contingencia acaecida en un plazo máximo de tres días desde la recepción del parte de solicitud de baja"; que tal instructor emitió informe de fecha 28/02/2.018 proponiendo la concesión de una baja temporal por contingencia profesional; que por Resolución de 28/02/2.018 se acordó declarar la baja temporal para el servicio por contingencia común "teniendo en cuenta los informes médicos de la sanidad militar" que no obran en el expediente; que tal Resolución se manifestó recibida por el interesado el 27/03/2.018, interponiendo recurso de alzada el 20/04/2.018 con planteamiento de la aplicación del silencio administrativo positivo; y que por Resolución de 27/11/2.018 se desestimó la alzada con asunción implícita de la fecha de notificación de la resolución recurrida.
Esta última Resolución -que contiene referencias erróneas a un caso distinto al resuelto (... "acompañando informe médico del Centro Médico "Adeslas" de 10/11/2.016 "señalando que el Sargento D. Alexis viene siendo atendido desde el pasado septiembre de 2016 por un cuadro de ansiedad y síntomas depresivos reactivos a experiencias vividas en el entorno laboral con unos compañeros de trabajo" ), rechaza la aplicación del silencio administrativo positivo razonado que "el establecido para la contingencia común no resultaría extrapolable al presente caso", esto es, en contra del criterio ya entonces sostenido por las Sentencias de 18 de Febrero de 2.016 del TSJ de Extremadura y de 5 de Noviembre de 2.018 del TSJ de Andalucía.
Pues bien, de la aplicación de tal criterio al caso del presente recurso -que esta Sala asume por razones de seguridad jurídica- resulta que entre las fechas de 22/02/2.018 de presentación la solicitud de baja temporal para el servicio por contingencia profesional, y de 27/03/2.018 de notificación de la Resolución que la acordaba por contingencia común, transcurrió sobradamente tanto el plazo de tres días para la obtención por silencio de la baja por contingencia común, como el de diez días respecto de la contingencia profesional.
En cualquier caso, no puede dejar de advertirse que el informe de 28/02/2.018 del instructor del expediente propuso la concesión de la baja temporal por contingencia profesional, y que la Resolución de 28/02/2.018 la acordó por contingencia común "teniendo en cuenta los informes médicos de la sanidad militar" que no obran en el expediente, todo lo cual pone de manifiesto el escaso rigor de la actuación administrativa.
A resultas de lo expuesto y razonado deviene procedente el derecho del hoy actor al reconocimiento de que su solicitada baja temporal para el servicio lo fue por contingencia profesional con los efectos retroactivos que legamente correspondan.".
Procede por lo expuesto, con estimación del recurso de apelación, y sin necesidad de analizar las restantes cuestiones planteadas en él, revocar la Sentencia de primera instancia, y en su lugar estimar el recurso contencioso- administrativo, anulando la resolución administrativa impugnada por no ser ajustada a Derecho, y declaramos el derecho de la actora al reconocimiento de que su solicitada baja temporal para el servicio lo fue por contingencia profesional, con los efectos administrativos derivados de dicho reconocimiento.
QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 (apartados 1, 2 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede:
1º) En cuanto a las costas de esta segunda instancia no ha lugar a hacer expresa imposición dada la estimación del recurso de apelación.
2º) En cuanto a las costas de la primera instancia no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las mismas dadas las relevantes dudas de derecho que genera la materia controvertida, como ponen de manifiesto las Sentencias invocadas por las partes dictadas por distintos Tribunales en sentido divergente.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación
