Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 4681/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 436/2020 de 17 de noviembre del 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Noviembre de 2022
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: SILVESTRE MARTINEZ GARCIA
Nº de sentencia: 4681/2022
Núm. Cendoj: 18087330042022100930
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:15771
Núm. Roj: STSJ AND 15771:2022
Encabezamiento
Granada, a diecisiete de noviembre de dos mil veintidós.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 436/2020 dimanante del procedimiento abreviado número 206/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Granada; siendo apelante la
Antecedentes
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Fundamentos
Debemos partir de la autorización solicitada por la actora y ahora apelada, de nacionalidad marroquí, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración :
Por tanto, son dos los requisitos exigidos, primero que la actora, de nacionalidad marroquí, fuera española de origen, y que posteriormente la hubiera perdido. En la sentencia de instancia se dice que la recurrente, nacida en Sidi Ifni, el NUM000 de 1963, es española de origen porque nació en dicho territorio cuando era español, y porque el certificado de concordancia prueba que es la misma persona que Africa, debido a que el nombre se componía con el nombre propio, el del padre y el del abuelo paterno
En cuanto a la nacionalidad española de origen tenemos que acudir al art. 17 del Código Civil, que para ello dispone:
Pero la acreditación de la nacionalidad española de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, sino también en un Consulado español. Esta inscripción es obligada y debida en aplicación no solo de la vigente Ley 20/2011, 21 de julio, del Registro Civil ( LRC), que así lo dispone en su art. 4.5º, al igual que también lo era en la derogada Ley de Registro Civil de 1957, que así lo disponía en su art. 1.7º. Pero tal inscripción no solo es una obligación, sino que la Ley 20/2011, establece en el art. 18 que "
La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas, la adquisición por otras vías, así contempla la atribución de la nacionalidad por mera
Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen a la recurrente y a su padre, como aduce, que es el primer requisito del art. 148.3.d) del RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen de la actora, lo que no ocurre ante la ausencia de inscripción de tal nacionalidad española de origen en el Registro Civil español. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española del solicitante, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo, expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal, y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado.
En el recurso de apelación se opone, al igual que en la resolución objeto del recurso, que la actora no dispone de inscripción en el Registro Civil español, por lo que no puede considerarse acreditado que fuera española de origen, que es lo que exige el art. 148.3.d) RLOEX.
La jurisprudencia de diversas Salas de lo Contencioso Administrativo también han entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:
Posición que también ha sostenido esta misma Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).
En relación con la nacionalidad de origen de los naturales del Sahara Occidental, doctrina también trasladable a los antiguos residentes en Sidi Ifni, resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de noviembre de 2008 (recurso 2515/2005), que señala:
La jurisprudencia citada trae causa de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995), que en su fundamento de derecho cuarto dice:
Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia. Por tanto, español de origen por razón de "
Al no acogerse la actora a la opción de la nacionalidad española bien por ella, bien a través de sus padres, y que permitía el referido Decreto 1347/1969, de 26 de junio (BOE 3 de julio de 1969), no puede estimarse que fuera española de origen por lo que no resulta el derecho a la residencia de larga duración por la circunstancia de ser español de origen, al ser un requisito esencial, respecto del que el art. 149.2 exige la acreditación documental.
Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental -doctrina también trasladable a Sidi Ifni- a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:
2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que "Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional", de modo que su "provincialización" habría constituido "un perfeccionamiento del Régimen colonial".
3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión "territorio español" aparece como equivalente a "España".
Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno "para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles", al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), "quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley", y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara "nunca ha formado parte del territorio nacional".
Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se ha visto confirmada y reiterada por la misma Sala en la también reciente sentencia de 20 de julio de 2020, que, en el fundamento de derecho tercero, vuelve a sostener:
"
Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que
De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, los Convenios de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa, no contienen mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidad. Sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación de su país (Marruecos) los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2. 1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo no está referido al contenido de un registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2019 (procedimiento abreviado nº 206/2019), dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Granada, que se revoca y anula, confirmando como ajustada a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 10 de diciembre de 2018, denegando autorización de residencia de larga duración a
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024043620, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
