Sentencia Contencioso-Administrativo 591/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 557/2021 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Cádiz de la Tesoreria General de la Seguridad Social, de 11 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 23 de abril de 2021, que acordó formalizar el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social de siete trabajadores en la empresa Alzaris Inversiones S.L.

SEGUNDO.-La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones lo que sigue:

Nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resolución de 23 de abril de 2021, por falta de motivación y actividad probatoria por parte de la Dirección Provincial de Cádiz de la TGSS y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social generadoras de indefensión.

Inexistencia de presunción de certeza del acta de la Inspección de Trabajo de la que trae causa la resolución recurrida. Nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resolución recurrida por no concurrir de ningún modo, las notas características de toda relación laboral entre Alzaris Inversiones, SL y los trabajadores por los que se ha tramitado el alta de oficio.

Concurrencia de cuestión prejudicial. Art. 148 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ante la necesaria interposición del procedimiento de oficio para determinar la existencia o no de laboralidad entre los odontólogos y la empresa.

Por la dirección jurídica de la parte demandada se solicita la desestimación del recurso y se sostiene en resumen la pendencia de procedimiento de oficio ante el Juzgado de lo Social. En lo demás la contestación a la demanda remite a los fundamentos contenidos en la resolución recurrida y en los informes de la Inspección de los que trae causa. En el presente caso no cabe duda de la existencia de una auténtica relación laboral que obliga al alta en el Régimen General, en aplicación del art. 136.1 en relación con el art. 7.1. a) de la Ley General de la Seguridad Social.

TERCERO.-Debe enjuiciarse con prioridad, como no puede ser de otra manera, la competencia de esta jurisdicción para conocer de la impugnación de una revocación de oficio de un alta de un trabajador y debe afirmarse que la competencia corresponde a este orden jurisdiccional contencioso administrativo y no al orden social, por mor de lo dispuesto en el auto 7/2023, de 25 de abril, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo.

Asi se expresa en sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por todas, en la sentencia de 16 de noviembre de 2023, dictada en el recurso de casación nº. 458/2021, que remite al auto mencionado en el siguiente sentido:

Dice al respecto el auto 7/2023:

"3. La TGSS no es una de las entidades gestoras de la Seguridad Social enumeradas en el art. 66 LGSS -que están encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico a que se refieren los arts. 42 y 72 de dicha norma -, sino un servicio común en el que se unifican los recursos financieros, que tiene a su cargo la custodia de los fondos y los servicios de recaudación y pago de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social - art. 74 LGSS -, asumiendo la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos - art. 21.1 LGSS -. En consecuencia, la TGSS no realiza actividad prestacional.

De esta primera consideración, referida a la ausencia de actividad prestacional de la TGSS, puede desprenderse que a ella no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS , como se deduce de las siguientes razones:

- El art. 146 se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS , que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de "prestaciones" de la Seguridad Social.

- El art. 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a "las Entidades, órganos u Organismos gestores" o al "Fondo de Garantía Salarial", pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la precedente regulación, contenida en el art. 145.1 del RDLeg. 2/1995, de 7-4, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que si se hacía mención de los servicios comunes, en los siguientes términos: "las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios [...]."

Una vez razonada la inaplicabilidad del artículo 146 LRJS en la resolución de este caso, el auto 7/2023 precisa que la normativa que resulta aplicable en esta materia es la contenida en los artículos 16, apartados 4 y 5 LGSS y su desarrollo reglamentario al que se refiere el artículo 16.5 LGSS , contenido en el artículo 55 RGIESS, no reformado tras el Real Decreto-ley 1/2023 , preceptos todos ellos que reproduce, como hemos hecho también en esta sentencia en un fundamento de derecho anterior".

Y en su fundamento de derecho sexto la referida sentencia expresa:

"Posiciónde la Sala

1.- Entendemos, al igual que el auto 7/2023 de constante referencia, que la normativa de aplicación al caso, incluso antes de la reforma de la LGSS por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, ofrece argumentos para sostener que la TGSS puede proceder a la revisión por sí misma de los actos de encuadramiento, como los de afiliación, altas y bajas (recordemos que en el caso resuelto por el auto 7/2023 y en nuestro recurso se trata de una baja de oficio de un trabajador en un régimen de la Seguridad Social).

2.- En primer lugar, debe indicarse que el conocimiento de las impugnaciones de la materia de que tratamos -actos de encuadramiento de la TGSS- corresponde a esta jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De forma expresa se trata de actos excluidos del conocimiento de la jurisdicción social, pues el artículo 3.f) de la LRJS indica que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

"f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social..."

Cabe apuntar que la anterior Ley de Procedimiento Laboral, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, limitaba en su redacción original la exclusión del conocimiento de los órganos de la jurisdicción social a las resoluciones de la TGSS en materia de gestión recaudatoria, hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 23 dio nueva redacción al párrafo b ) del artículo 3.1 del citado TRLPL, con el objeto, expresado en su exposición de motivos, de "residenciar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de todas las pretensiones relativas a las relaciones jurídicas instrumentales (inscripción, altas, bajas...)". A partir de dicha reforma de 2003, el artículo 3.1.b) del TRLPL pasó a excluir del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social "las resoluciones y actos dictados en materia de inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores".

En fin, la competencia hoy de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las impugnaciones en esta materia está fuera de discusión, no solo al amparo de la cláusula general del artículo 1 LJCA , sino incluso por la referencia específica que efectúa el artículo 42.2 de la LJCA a los actos de encuadramiento en materia de Seguridad Social, como motivo de la determinación de su cuantía, al señalar:

"También se reputarán de cuantía indeterminada los recursos interpuestos contra actos, en materia de Seguridad Social, que tengan por objeto la inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores."

3.- Una vez admitido que corresponde a este orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo el conocimiento de los recursos relativos a los actos de encuadramiento de la TGSS, cabe reseñar que la revisión en vía administrativa de tales actos se rige por la normativa específica de Seguridad Social, de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece en su apartado 2.b):

"2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:

[...]

b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo."

De forma que en la revisión de los actos de la Seguridad Social no será de aplicación el artículo 107 LPACAP, que exige a las Administraciones Públicas la impugnación ante el orden contencioso administrativo de los actos favorables para los interesados que sean anulables, previa su declaración de lesividad para el interés público, sino que dicha revisión se regirá por la legislación específica en materia de Seguridad Social, constituida esencialmente por el artículo 16, apartado 4 LGSS y por los artículos 54 y siguientes del RGIESS, todos ellos en vigor cuando la TGSS dictó la resolución impugnada, así como por el artículo 16.5 LGSS , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero".

CUARTO.-La actuación de la Administración se fundamentó en el art. 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que establece la competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social para efectuar de oficio cualquier movimiento que suponga, alta, baja o variación pues expresa: ... "tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones ...podrán ser realizadas de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones". Igualmente la actuación está amparada por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Inscripción de Empresas, Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de trabajadores, en sus art. 46.2.2 que afirma: " Procederán la afiliación y el alta de oficio en este Régimen por la Tesorería General de la Seguridad Social en los supuestos que resultan de los art. 26 y 29.1.3 de este Reglamento, surtiendo igualmente efectos desde el día primero del mes natural en que resulte acreditada la concurrencia de los requisitos para la inclusión en este Régimen Especial, en los términos y con el alcance previstos en el apartado 1º precedente". Asimismo la actuación se contempla en los art. 26 y 29.1.3º del indicado reglamento.

Por su parte, el art. 55 del indicado reglamento dispone: Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos...

QUINTO.-La actuación administrativa de revisión de oficio y alta de determinados trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social se fundamenta en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en lo que se supone que es un acta de liquidación. Al respecto no está de más recordar la Ley 23/ 2015, de 21 de julio, que en su art. 23 establece: "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

En cuanto a la presunción de certeza de la actuación inspectora debe mencionarse la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 (RJ 2016/6595) de cuyo contenido ha reflejarse lo siguiente:

"Antes de proseguir con el examen del motivo de casación, conviene que reseñemos la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, puesto que en lo esencial el debate gira sobre tal cuestión, doctrina que queda resumida en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala, de 22 de octubre de 2001 (RJ 2002, 9878) , en los siguientes términos:

a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999 (RJ 1999, 6523) , recurso 6340/1993; 9 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2298) y 16 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2450) ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 1990, 76) , 23/1995 (RTC 1995, 23) y 169/1998 (RTC 1998, 169) ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9307) , 16 de enero de 1998, 6 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2617) , 8 de junio de 1998 (RJ 1998, 4550) y 5 de diciembre de 1998).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1980 (RTC 1980, 76) , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).

e) A su vez, las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil (LEG 1889, 27) , cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia ( sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1995 (RJ 1995, 3346) , recurso número 5903/1990).

f) En el ámbito de la actividad sancionadora, desde la perspectiva constitucional, el precepto del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio (RCL 1975, 1615 y 1938) , sobre procedimiento administrativo para imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, así como el art. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril (RCL 1988, 780) , no otorgaba a las actas de la Inspección de Trabajo una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que el valor probatorio que de ellas se deduzca puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998 (RJ 1998, 5035) , recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998).

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998)".

Sólo cabe añadir que lo expuesto respecto de las actas de inspección , en cuanto a su presunción de veracidad cabe extenderlo a los informes de Inspección y en este sentido es digna de mención la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (RJ2015/3471), que expresa: "La estimación del motivo procede, por tanto, cuando comprobamos que en el expediente administrativo se documenta la visita, realizada por el servicio de inspección, a la sede de la asociación donde se estaban impartiendo cursos de formación, sin haber dado de alta a los trabajadores identificados, y allí se constatan los hechos que determinan la solicitud oficio de alta de esos tres trabajadores afectados, que se encontraban impartiendo clase ese día. Teniendo en cuenta, que el artículo 13.4 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) , dispone que tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.

Esta verificación de los hechos no se hace mediante un acta , pero sí mediante un informe a los que se refiere, en los términos expuestos en el fundamento anterior, la disposición adicional cuarta de la mentada Ley 42/1997 (RCL 1997, 2721) . Y constan en los folios 1 y 2, 7 y 8, y 12 a 16, los tres informes de la Inspección de Trabajo, realizados mediante un procedimiento informático de comunicación.

El medio informático de elaboración del informe no es lo relevante, a juicio de esta Sala, para despojar de valor al mismo. Lo relevante es que en dichos informes se identifica a la funcionaria que realiza la inspección, señalando la titulación que ostenta. Y su contenido constata con detalle que se ha realizado una visita, a la sede de la asociación recurrente en la instancia, donde se estaban impartiendo cursos de formación por profesores que no estaban dados de alta en ningún régimen de seguridad social, ni respecto de los cuales se aportaron los correspondientes contratos de trabajo. Además, estos informes aparecen relacionados al inicio del expediente administrativo y estampada la firma del funcionario jefe de la unidad correspondiente".

SEXTO.-La actuación inspectora no cumple con la normativa y doctrina expuesta, pues en el expediente administrativo se observa en cuanto a la actuación inspectora se refiere, una información de trámite CELIN, sin identificación de funcionario alguno de la Inspección y sin firma, por lo que a la referida actuación de la Inspección no se le puede otorgar presunción de certeza y, por ende, las prístinas resoluciones administrativas carecen de fundamento jurídico alguno, pues en el expediente administrativo ante la carencia de presunción de certeza de la actuación inspectora nada se prueba, por lo antedicho, para justificar el alta el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social, por lo que procede la estimación del recurso.

A mayor abundamiento y meramente a efectos polémicos el supuesto informe de inspección expresa:

" Que, cuando realizó visita a la clínica las empleadas por cuenta ajena de la misma prestaban sus servicios en horario de 09.00 a 15.00 horas o de 15.00 a 21:00 horas.

Que, la Sra. Doña Amanda, manifestó:

a. Que trabajaba en varias clínicas como profesional autónomo independiente.

b. Que tenía clínica o consulta propia en Guadalcacín.

c. Que en las distintas clínicas acudía distintos días de la semana, siendo que a la clínica de Alzaris acudía los miércoles.

d. Que ella misma elaboraba su agenda de citas.

e. Que los pacientes son de la clínica y no de ella.

f. Que tiene libertad para decidir el tipo de tratamiento de los pacientes.

g. Que los pacientes abonaban los servicios en la recepción.

h. No abona directamente ningún tipo de alquiler por el uso del gabinete, pero la clínica le descuenta un 40% dentro de la facturación.

i. Que no tiene uniforme obligatorio.

j. No tiene personal propio.

k. El instrumental es de la clínica.

l. El horario es el acordado con la clínica.

m. En periodos de vacaciones no le sustituye nadie, y en casos de urgencia atendería otro compañero.

n. El cliente puede reclamar tanto a la clínica como a ella directamente.

o. No existen meses con facturación doble, ni en verano ni en Navidad.

Que, el Sr. Don Estefano, manifestó:

a. Que trabajaba en varias clínicas como profesional autónomo independiente.

b. Que prestaba servicios los miércoles de mañana y tarde y los viernes de 09:00 a 18:00 horas.

c. Que no tenía clínica propia.

d. Que trabajaba en otras clínicas, como en la de su compañera la propia Sra. Doña Amanda, en Guadalcacín.

e. Que se reiteraba en todo lo manifestado por su compañera en cuanto a la forma de prestar servicios.

Que la clínica le facilitó una relación de los odontólogos que prestaban servicios en la Clínica mediante contratos mercantiles, siendo estos:

a. D. Eduardo, como cirujano.

b. Doña Isabel, como ortodoncista.

c. Doña Jael, como generalista.

d. Doña Ester, como generalista.

e. Don Iker, como generalista.

Todos ellos figuran de alta en el RETA y tienen suscrito con la clínica un contrato de arrendamiento de servicios mercantiles con las siguientes cláusulas:

a. Que el profesional se obliga a prestar a la Sociedad los servicios odontológicos en su especialidad que sean precisos en relación con el diagnóstico y tratamiento de las necesidades odontológicas de los pacientes. Recibiendo en contraprestación los honorarios devengados.

b. Se puede acordar la prestación de servicios adicionales o modificar los existentes de común acuerdo.

c. El Profesional declara disponer de los conocimientos y medios materiales para la prestación del servicio y cumplir la normativa administrativa sanitaria, Seguridad Social y laboral vigentes.

d. La atención al paciente es sin exclusividad.

e. El Profesional actuará frente a terceros en nombre propio.

f. El Profesional organizará y controlará la prestación de los servicios, sin perjuicio de su adaptación a las necesidades de la Compañía y siguiendo las indicaciones que el Coordinador de la Sociedad

g. El Profesional llevará a cabo todas aquellas actividades, aun no consignadas específicamente en la relación de servicios que sean necesarias para la correcta ejecución del objeto del contrato.

h. La sociedad designará un Coordinador, para consultas de los Profesionales y con el fin de revisar los aspectos que requieran un mayor análisis y otros asuntos en curso.

i. El Coordinador canaliza, orienta y sigue la prestación de servicio del Profesional.

j. El Profesional empleará los medios personales, materiales y técnicos necesarios respetando en todo caso las indicaciones que le dirija la Compañía.

k. El Profesional debe cubrir las necesidades de la Sociedad, mediante asistencia física al centro de trabajo, de acuerdo con las necesidades de cada momento y previo consenso entre las partes. Debe utilizar el sistema informático de la Sociedad para generar la base de datos de empleados.

l. El Profesional debe mantener indemne a la Sociedad de las relaciones laborales o mercantiles, etc. que vinculen al profesional con sus ayudantes.

m. El Profesional debe respetar las normas de coordinación y directrices generales que existan en el centro de trabajo, sin que afecte a su independencia y autonomía profesional.

n. En cuanto a los Honorarios se establece una cantidad variable por acto médico que realice cada mes. Del 35 al 40% del importe facturado por trabajo colocado o finalizado. De los importes a percibir por el Facultativo se descontarán los gastos de laboratorio, gastos financieros y descuentos aplicados a los pacientes.

La Sociedad le remite una liquidación mensual por los servicios prestados y efectivamente cobrados por la Compañía, correspondientes a los 30 días inmediatamente anteriores. El Profesional deberá manifestar su conformidad con la liquidación practicada y remitir a la Sociedad la correspondiente factura".

Asiste razón a la demanda en su afirmación de que la inspección solo realizó dos entrevistas, en concreto, a la Sra. Amanda y al Sr. Estefano. Respecto de los demás trabajadores al parecer se requirió información por correos electrónicos que según se indica fueron atendidos sin que el contenido de los supuestos correos electrónicos remitidos y contestados conste en el expediente administrativo y sin que por tanto pueda aceptarse el sentido que se les atribuye.

Además la inspección concluye sin razonamiento alguno que de las respuestas referidas y de los contratos celebrados la existencia de una relación laboral, por lo que debe afirmarse la falta de motivación de la inspección, al igual, que las resoluciones por las que se procede a formalizar el alta en el régimen general de la seguridad social, por lo que también por este motivo debe estimarse el recurso.

SEPTIMO.-No obstante y en cuanto al enjuiciamiento de la existencia o no de relación laboral, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de febrero de 2020, dictada en el recurso de suplicación nº. 845/2019, de la que cabe destacar lo siguiente: "Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones".

La mentada sentencia en su fundamento de derecho décimo expresa: En el caso concreto aquí debatido hemos de estar al firme hecho probado tercero del que se desprende:

1. Todos los odontólogos mencionados se encuentran de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, si bien, doña Britany, estuvo dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en esta misma sociedad desde el 01/06/2012 a 31/07/2012.

2.- La Sociedad CIRO ODOTOLÓGICA, S.L., ha suscrito con los odontólogos contratos anuales de arrendamiento de servicios como trabajadores autónomos económicamente dependientes, todos ellos, tienen de idéntica redacción y mismas condiciones, salvo en el porcentaje de la facturación que oscila entre el 20% y el 30%. 3.- En dichos contratos se establece que la sociedad CIRO ODONTOLÓGICA, S.L., es una compañía que tiene por objeto la explotación de clínicas odontológicas bajo el nombre comercial de Vitaldent, contando, para desarrollar adecuadamente su objeto social, con la estructura organizativa y los medios técnicos, materiales y personales necesarios.

En los contratos de arrendamientos de servicios en su condición de trabajadores autónomos económicamente dependientes suscritos en el año 2016, entre la empresa y los odontólogos mencionados, se establece que se suscriben de conformidad con lo exigido en la Ley 02/2007, de 20 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo.

4.- Los odontólogos no tiene ninguna persona que les dirija ni superior jerárquico alguno.

5.- Los odontólogos citados en la demanda actúan según su criterio médico, y con absoluta independencia. No existe ninguna persona en el organigrama de la clínica que pueda dar a los odontólogos instrucciones, órdenes o directrices como profesionales médicos. Ninguno de los odontólogos está sometido al poder disciplinario de la clínica. No existe vigilancia por parte de la clínica ni en la forma ni en el contenido de su actividad, siendo el Colegio profesional quien en su caso, ejercería el poder disciplinario por la quiebra de su código deontológico. Son los profesionales quienes responden por la negligencia en el ejercicio de su profesión, no la clínica.

6.- Los odontólogos fijan su horario y reparten su jornada de conformidad con su conveniencia y los pacientes que tengan que atender. El horario, por tanto, queda completamente condicionado a la existencia de clientes que reclamen sus servicios concertados, pudiendo ausentarse cuando estimen conveniente y sin necesidad de ningún tipo de permiso.

Se significa que dicho horario queda sujeto al horario de apertura de la Clínica al Publico (9:00 a 14:00 horas y 16:00 a 21:00 horas).

El odontólogo puede designar a cualquier otro profesional para que le sustituya en caso de ausencia, incluso la desviación de los pacientes a otro profesional sin relación con la empresa, o incluso a otra clínica.

7.- Cada odontólogo asume el coste de su propio trabajo, ya que cada uno de ellos abona a CIRO ODONTOLÓGICA, S.L una deducción por gastos, con independencia del porcentaje de facturación de cada paciente, hecho este recogido en el propio contrato suscrito entre las partes, concretamente en el anexo de condiciones particulares, en el punto segundo de las mismas. Los odontólogos prestan sus servicios en la clínica pero abonan una cantidad por la utilización de las instalaciones y el material. El fruto de la prestación de los servicios prestados por los odontólogos se incorpora directamente a su patrimonio. El odontólogo cobra por acto médico realizado y asume de manera expresa el riesgo y ventura del negocio, pues según consta en los contratos suscritos con CIRO ODONTOLÓGICA, S.L. asume el impago de los pacientes.

8.- Las ganancias de los odontólogos dependen directamente de los honorarios satisfechos por los pacientes.

Por cada acto médico los odontólogos cobraban una serie de cantidades a cuyo fin, ellos mismos libran las correspondientes facturas, en las cuales se constata que las cantidades que los odontólogos perciben mensualmente son distintas según la facturación, de esta forma no perciben una cantidad fija o sueldo. Estas ganancias se obtienen una vez terminados los tratamientos, esto es, una vez conseguido el resultado, teniendo que repetir a su costa el trabajo defectuoso o erróneo al ser realizado por cuenta propia.

9.-Todos ellos prestan sus servicios en distintas Clínicas Odontológicas, ajustando sus horarios a efectos de poder compatibilizarlos; respecto al instrumental para el desarrollo de su actividad de carácter específico es puesto por ellos. La clínica aporta los restantes medios materiales como el soporte administrativo, integrado por trabajadores por cuenta ajena. El periodo de vacaciones se establece de acuerdo con los clientes sin que en caso de ausencia la Clínica proceda a sustituirlos salvo acuerdo con otro compañero.

Y en su fundamento de derecho undécimo concluye la inexistencia de relación laboral y expresa: Partiendo de los presupuestos fácticos que anteceden, y no de los que la TGSS aduce haciendo supuesto de hecho de la cuestión, se comparte por la Sala el criterio judicial de instancia de que no existe relación laboral, ya que, como se expone por la iudex a quo, y se reproduce en su literalidad:

" Analizando pues tanto el contenido del acta de la Inspección de Trabajo, con la puntualización indicada, los contratos de TRADE y la prueba de interrogatorio de los odontólogos codemandados, este Juzgador llega a la conclusión que la forma y manera de prestar sus servicios es la que se detalla en el ordinal tercero; cabe destacar:

* Ausencia de exclusividad.

* Se pagaba, así lo han indicado, un canon a la Clínica y que figuraba especialmente establecido en sus contratos de TRADE.

* Son los propios odontólogos los que se organizan la agenda y el horario, que no lo establece la Clínica, dentro de los parámetros lógicos de apertura al público; la finalidad es clara, compatibilizarlo con su actividad en otras Clínicas.

* Actuar según su criterio médico; no existe un Director Clínico que le da instrucciones.

* Por tanto la Clínica carece de poder disciplinario sobre ellos.

* Cada odontólogo asume el coste de su propio trabajo; cada uno de ellos abona a la Clínica una deducción por gastos, como se ha indicado, que figura en su contrato.

* Cobran por tanto por acto médico realizado y asumen de manera expresa el riesgo y ventura del negocio, asumiendo el impago del cliente (figura en el contrato).

Los clientes no le son facilitados por la Clínica, tienen su propia bolsa de pacientes.

* Significativo es que cobran por acto médico librando las oportunas facturas; obsérvese que las cantidades percibidas no son fijas sino variables; sus ganancias, se obtienen tras la conclusión de los tratamientos, por lo que corre a su costa el tratamiento erróneo o defectuoso.

* Son ellos los que aportan el material específico según su especialidad, la Clínica les facilita el resto de material como el soporte administrativo; de ahí el canon indicado.

* No hay pagas extras, gratificaciones por horas extras, etc. Los odontólogos perciben un porcentaje pactado en común.

* Respecto a los periodos de vacaciones son los propios odontólogos los que los establecen acorde con sus pacientes, no olvidemos que ellos se organizan su propia agenda.

* También pueden desviar a los pacientes a otro compañero sin relación con la clínica.

Sentado ello y aun conociendo el criterio del Tribunal Supremo respecto a supuestos similares en que se cuestionaba la existencia o no de relación laboral o arrendamiento de servicios, ateniendo a las características de la prestación de sus cometidos profesionales y que ha quedado constatada en la presente litis, sin olvidar la figura del TRADE, que como se ha indicado debe tenerse en cuenta de forma primordial para el objeto de esta litis , existiendo datos que revelan la mercantilidad del vínculo contractual cuales son: el abono de una cantidad en concepto de una especie de alquiler de las instalaciones de la empresa para la práctica de la actividad; la organización de los periodos de descanso por los propios odontólogos; la aportación de materiales por aquellos, y quizá la más relevante, la asunción por los facultativos de las consecuencias del impago del precio de los servicios prestados por parte de los clientes. Tales datos desdibujan las notas exigidas por el artículo 1 del ET para teñir de laboralidad la relación entre las partes, pues gozan los actores de una autonomía en la prestación de servicios que parece ajena a las exigencias de subordinación a los poderes de organización y dirección empresarial requeridos por la norma y que se han detallado en el precedente Fundamento Segundo."

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2023, dictada en el recurso de casación nº. 3291/2020, concluye la inexistencia de relación laboral en los siguientes términos: De acuerdo con cuanto hemos expuesto, debemos concluir que no existe relación laboral en la prestación de servicios de Odontología que discurre entre Clínica franquiciada y Profesionales, desarrollada del siguiente modo: 1) No se acredita dependencia, sino libertad para fijar días y horarios de actividad; 2) Se percibe un porcentaje de la facturación derivada de los servicios prestados, pero afrontando el riesgo de impago; 3) Cada profesional abona un canon a la Clínica por utilizar sus instalaciones; 4) Los precios son fijados por cada profesional, existiendo una guía orientativa de la franquiciadora; 5) De la facturación se descuenta un porcentaje por los materiales y medios personales facilitados por la empresa franquiciada; 6) No existe Dirección médica en la clínica, ni hay superior jerárquico de los Odontólogos; 7) Cada cual ha establecido su horario y gestiona su agenda conforme a su criterio personal; 8) Cada profesional acude uno o dos días por semana.

OCTAVO.-Por las manifestaciones realizadas por las dos personas entrevistadas por la inspección y por los contratos de arrendamiento de servicios que se reflejan en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia y por la doctrina jurisprudencial social expuesta en el fundamento de derecho séptimo, cabe concluir la inexistencia de relación laboral.

Ahora bien, no se puede ocultar, y es determinante para la decisión que adoptamos, que existe una controversia ante la jurisdicción social sobre la laboralidad de la relación a la que se refiere la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que fundamenta la resolución impugnada. Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala y Sección, en sentencia de fecha 29 de enero de 2015, recurso 72/14, señalábamos:

"Lacompetencia de la jurisdicción social para pronunciarse sobre el carácter laboral o no del vínculo que aquí se debate es indiscutida, y resulta en todo caso de lo previsto en los artículos 6 y 19 del Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y de los artículos 1 y 148 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Conforme a los primeros "de conformidad con lo establecido en la Ley ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán proponer al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada la formulación de demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social en la forma prevista por el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril" ( artículo 6.1 del RD 928/1998), y "cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado" ( artículo 19.1 del mismo cuerpo normativo).

Mientras que la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, dispone por su parte que "los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias" (artículo 1); y que el procedimiento de oficio podrá iniciarse de oficio como consecuencia "de las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del art. 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora" (artículo 148.d)".

Por lo demás, la pendencia de ese proceso judicial no es obstáculo para el dictado del acuerdo de la TGSS recurrido en este proceso.

No obstante, la jurisdicción social no ha dictado todavía sentencia en la demanda de oficio ante ella planteada, encaminada a dirimir la laboralidad o no de la relación. Ese proceso pende ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera, que tiene prevista la celebración del juicio en el mes de enero de 2025.

Así las cosas, hemos de atenernos a lo dispuesto en el art 4 de la Ley Reguladora de la jurisdicción, que extiende la competencia de nuestro orden jurisdiccional al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al mismo pero sí directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, tal y como aquí acontece. En el bien entendido de que la decisión que pronunciemos a ese respecto no producirá efectos fuera de este proceso y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente ( art 4.2 LJ).

Y es que, debe reiterarse que la materia relativa a la relación laboral es competencia directa del orden jurisdiccional social, y sólo con carácter prejudicial puede conocer de la cuestión el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso.

NOVENO.-Procede la imposición de costas a la parte demandada al haber sido desestimada su pretensión, si bien no podrá reclamarse por todos los conceptos mayor cantidad de 1.500 euros, sin perjuicio de lo que corresponda por el IVA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,