Sentencia Contencioso-Administrativo 71/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1618/2021 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Es una constante jurisprudencia la que recuerda que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, lo que tendrá lugar en función de la argumentación articulada por la parte apelante dirigida a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado, siendo así que la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa viene a disponer, en su artículo 85.1, que tal recurso se interpondrá "mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso", precepto a tener en consideración junto con la literalidad del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, ese " nuevo examen" que refiere habrá de tener lugar " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en cuanto se articulen como "alegaciones en que se fundamente el recurso", a los fines de que, si así se pide, "se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

SEGUNDO.- De los motivos alegados en el recurso de apelación, adhesión y oposición al mismo.

La recurrente-apelante, sostiene en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1.- Indebida motivación de la sentencia. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Se dice en la sentencia de instancia que por el mero hecho de ser funcionarios de carrera los miembros controvertidos no queda garantizada la observancia de las prohibiciones prevista en el art. 60.2 del EBEP. Ofrece así mismo un concepto de cargo de designación política ciertamente confuso y que ninguna luz arroja a la cuestión controvertida.

2.- Infracción del art. 60 del EBEP por la resolución impugnada.

Yerra la Juzgadora de instancia a la hora de determinar el concreto significado que se deriva del mandato contenido en el art. 60 del EBEP. Los miembros del Tribunal obstentaban el cargo de personal directivo, todos Directores Generales o Directores Generales Técnicos. Pues bien partiendo siempre de la condición de funcionarios de carrera y personal directivo de tales cargos, la cuestión no es otra que esclarecer si los mismos que ocupan sus puestos mediante su provisión por libre designación pueden considerarse subsumidos en la prohibición del art. 60.2 del EBEP como "personal de designación política."

Así las cosas, los miembros señalados del Tribunal Calificador son efectivamente funcionarios de carrera por lo que no habría razones para negar la adecuación de su designación desde un punto de vista técnico o profesioinal siempre y cuando este fuera el criterio a tener en cuenta. Ese personal debe considerarse excluido al amparo del art. 60.2 del EBEP.

Por otra parte opone la sentencia recurrida que la actora no ha justificado la forma en que la designación de los miembros controvertidos del Tribunal incumple el art. 60.2 citado. Concurren en el caso de autos importantes consideraciones de carácter orgánico que comprometen irremediablemente la debida parcialidad del Tribunal, siendo, de otro lado irregular su composición en cuanto al número de sus miembros. Según el Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Recursos Humanos, Organización y Servicios Generales de 21 de noviembre de 2019 y recurrido en la instancia el número de miembros es de seis, 4 vocales junto con el Presidente y Secretario contraviniendo el art. 11 del RD 394/1995, de 10 de marzo de RGIPSAGE, según el cual los Tribunales calificadores estarán constituído por un número impar de miembros.

3.- Sobre los requisitos de tiempo a que estaban sujetas las OPE del año 2013 y la convocatoria que vino a ejecutarla.

Confunde la Juzgadora la caducidad alegada de la oferta de 2013 con la infracción por parte del Ayuntamiento de Granada del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

Se vulnera el art. 70 del TREBEP según el cual la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

Por otra parte la naturaleza reglamentaria de la Ofertas de Empleo Público, reconocida expresamente por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2019 determina la plena aplicación del art. 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACAP. Así las cosas resulta evidente que el proceso selectivo se convocó fuera de plazo al que la misma Corporación se había obligado, esto es el 31-12-2015 y por ello se interesa la expresa declaración de nulidad del proceso selectivo, por cuanto que la propia convocatoria incurre en nulidad de pleno derecho.

Concluye su recurso de apelación interesando a esta Sala el dictado de una sentencia que revoque la de instancia, declarando:

-nulidad del proceso selectivo.

-nulidad del Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Recursos Humanos, Organización y Servicios Generales, de fecha 21 de noviembre de 2019, en la medida en que la composición del Tribunal constituído en su virtud no se ajusta a Derecho.

Por la codemandada Dª. Araceli, se formuló oposición a la apelación considerando:

1.- Que la pretensión del actora es ilegítima.

La pretensión final de la actora-apelante es que mediante la impugnación de un simple trámite de ejecución de sentencia, se declare nulo el proceso selectivo, que no ha sido impugnado en ninguna de sus fases.

2.- Causa de inadmisibilidad ex art. 69 c) LJCA.

Se trata de una cuestión ya planteada en primera instancia y ahora nuevamente reiterada. Sostiene la codemandanda en cuestión que el acto objeto de recurso en la instancia es el Decreto de 21-11-2019, dictado para ejecutar el fallo de una sentencia judicial de 26-6-2018 del JCA nº 5 de Granada, por lo que debió ser impugado por la vía del incidente de ejecución de sentencia del art. 109.1 de la LJCA.

3.- La sentencia no incurre en supuesta falta de motivación, puesto que da respuesta debida a las pretensiones deducidas.

4.- Sobre la supuesta constitucion irregular del Tribunal Calificador.

Es improcedente el motivo de apelación, no se incumple el art 60.2 del EBEP.

5.- La pretensión de que se declare la nulidad del proceso selectivo incurre en clara desviación procesal, ya que está fuera del objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

De otro lado la convocatoria de la oposición está dentro del plazo de tres años establecido en el EBEP.

La OEP de 2013, se publico en el BOP de Granada el 23-12-2013, y la convocatoria de la oposición fue el 27-7-2016, BOP de 16-8-2016, y BOJA de 18-11-2016, BOE de 5-12-2016 de ahí que esté en plazo.

En el hipotético caso de incumplimiento del plazo, la consecuencia juridica sería la anulabilidad no la nulidad del acto, lo que no comporta la caducidad de la convocatoria.

Aplicación al presente caso de la doctrina de los actos de buena fe.

La codemandada Dª. Bárbara, se formuló adhesión a la apelación, en cuanto a:

1.- Falta de competencia funcional.

Hubo de declararse la inadmisibilidad por falta de competencia funcional del JCA nº 2 de Granada, nos encontramos ante un acto dictado en ejecución de sentencia del JCA nº 5 y hubo de resolverse allí cualquier incidencia planteada al respecto, no a través de un nuevo recurso contencioso-administrativo.

2.-Falta de legitimación ad causam.

La apelante carece de acción. En su condición de aspirante en cubrir una de las plazas convocadas, la apelante unicamente podría invocar a su favor el art. 70.1 del EBEP, tendría acción para reclamar la ejecución de la OEP en plazo, se trataría de una falta de legitimación ad causam.

En el resto de los motivos de apelación la codemandada en cuestión formuló oposición en base a las razones expuestas en su escrito que reproducimos evitando reiteraciones innecesarias.

TERCERO.- De los antecedentes necesarios para la resolución del litigio

1.- Por Decreto del Concejal Delegado de Personal, Servicios Generales y Organización del Ayuntamiento de Granada de 27 de julio de 2016, se convocó proceso selectivo para la cobertura de cuatro plazas de Técnicos/as de Administración General por oposición libre correspondientes a la OEP del año 2013.

2.-El proceso selectivo se inicio en 2016 resolviéndose en febrero de 2020. La constitución del Tribunal Calificador se hizo por Decreto del Concejal Delegado de Personal el 14 de marzo de 2017, publicándose las bases en el BOP de Granada el 16 de agosto de 2016, en el BOJA el 18 de noviembre ese año, y en el BOE el 5 de diciembre de 2016.

3.-Las plazas ofertadas quedaron desiertas puesto que ningún aspirante había superado la puntuación mínima de 5 puntos para considerar superado el tercer ejercicio del proceso selectivo, según acuerdo del Tribunal Calificador, recurrido en alzada por una aspirante, siendo desestimado el recurso en cuestión.

Posteriormente se interpuso recurso contencioso-administrativo siendo turnado al JCA nº 5 de Granada, dictándose la sentencia nº 153/2018 en la que se condena al Ayuntamiento a que se corrija nuevamente el tercer ejercicio conforme a la Base 5.1 de la convocatoria, corrección que habrá de llevarse a cabo por un Tribunal distinto y si resultara aprobara lo sea con todos los derechos inherentes.

4.- En ejecución de sentencia se dictó el Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Recursos Humanos, Organización y Servicios Generales de 21 de noviembre de 2019 que acordó la constitución de un nuevo Tribunal designando los miembros del mismo. Ese Decreto es recurrido en reposición siendo desestimado por Decreto de 10 de febrero de 2020

CUARTO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por falta de competencia funcional por parte del Juzgado de instancia.

Sostienen la codemandadas que hubo de decretar la inadmisibilidad del recurso contencioso-admnistrativo en la instancia, ex. Art. 69 c) de la LJCA, en la medida que al recurrirse un acto dictado en ejecución de sentencia, debió ello tramitarse como incidente de ejecución en aquel Juzgado y no inciar un proceso independiente.

Al respecto hemos de manifestar que esta cuestión ya fue planteada, ante el Juzgado a quo, habiendo obtenido adecuada respuesta y ahora de nuevo vuelve a reiterarse

El motivo de adhesión a la apelación debe ser desestimado.

Hemos de advertir lo siguiente: Por Decreto del Concejal Delegado de Personal, Servicios Generales y Organización del Ayuntamiento de Granada de fecha 27 de julio de 2016 se convocó proceso selectivo para la cobertura de cuatro plazas de Técnicos/as de Administración General por el sistema de oposición libre, correspondiente a la OEP de 2013. Dicho proceso selectivo se inició en 2016, y durante su desarrollo, se declaron como desiertas por el Tribunal calificador las plazas ofertadas puesto que ningún aspirante había superado la puntuación mínima de 5 puntos para considerar superado el tercer ejercicio del proceso selectivo, según acuerdo del Tribunal Calificador, recurrido en alzada por una aspirante, siendo desestimado el recurso en cuestión.

Posteriormente se interpuso recurso contencioso-administrativo siendo turnado al JCA nº 5 de Granada, dictándose la sentencia nº 153/2018 en la que se condena al Ayuntamiento a que se corrija nuevamente el tercer ejercicio conforme a la Base 5.1 de la convocatoria, corrección que habrá de llevarse a cabo por un Tribunal distinto y si resultara aprobada lo sea con todos los derechos inherentes.

En ejecución de sentencia se dictó el Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Recursos Humanos, Organización y Servicios Generales de 21 de noviembre de 2019 que acordó la constitución de un nuevo Tribunal designando los miembros del mismo. Ese Decreto es recurrido en reposición siendo desestimado por Decreto de 10 de febrero de 2020.

El fallo de la sentencia nº 153/2018 del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Granada dice "Estimar sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Hilario Ávila Moreno, en nombre y representación de D* Araceli, que se anula condenando al Ayuntamiento de Granada a que corrija nuevamente el tercer ejercicio conforme a la Base 5.1 de la Convocatoria, con la exclusión de los criterios depuntuación que estableció el Tribunal, corrección que se estima que deberá de ser porTribunal distinto y si resultare aprobada, se le reconozcan los efectos inherentes."

No debemos olvidar que la ejecución de la sentencia contencioso-administrativa se desarrollará con arreglo a lo preceptuado en los arts 103 y ss de la LJCA, disponiendo el art. 104 que:

"1. Luego que sea firme una sentencia, el letrado de la Administración de Justicia lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél.

2. Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa.

3. Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento, cuando lo dispuesto en el apartado anterior lo haga ineficaz o cause grave perjuicio"

El Tribunal Supremo en sentencia n.º 1257/2020, de 5 de octubre, ECLI:ES:TS:2020:3180, ha señalado que:

"El esquema general previsto en nuestro ordenamiento para la ejecución de sentencias en nuestro orden jurisdiccional es el siguiente:

(i) La ley prevé una primera modalidad de ejecución, referida al cumplimiento voluntario de las sentencias, en el plazo y en los términos fijados en éstas.

En este sentido, la LJCA dispone que, una vez firme la sentencia, el letrado de la Administración de Justicia lo comunicará en diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél.

(ii) Pero, también prevé la ley la posibilidad de que lo ordenado en las sentencias no se cumpla voluntariamente en el plazo establecido o, en su defecto, en el fijado legalmente.

En tal supuesto, transcurrido el plazo establecido en la ley o el plazo fijado en la propia sentencia para el cumplimiento del fallo (que puede ser superior o inferior a aquél, atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa.

En consecuencia, atendiendo a lo expuesto podemos colegir sin mayor esfuerzo que cuando la Administración se ve compelida, en virtud de lo dispuesto en el fallo de una sentencia firme, a dictar una nueva resolución en sustitución de la anulada y, además, a hacerlo valorando determinadas alegaciones y documentos, hasta que no se dicte la nueva resolución administrativa ajustada a los términos establecidos en la sentencia no podrá darse por finalizada la ejecución de ésta.

Y, si se diera el caso de que la Administración no cumpliere lo ordenado, esto es, no dictare la nueva resolución en los términos y en el plazo que correspondan, las partes y personas afectadas podrán acudir al juzgado o tribunal para instar la ejecución forzosa de dicha sentencia.

Es decir, frente al incumplimiento de la Administración las partes y personas afectadas pueden reaccionar acudiendo al juzgado o tribunal para que obliguen a aquélla a dar cumplimiento al fallo de la sentencia".

En el mismo sentido, el auto del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2019, rec. 4923/2016 ( ECLI:ES:TS:2019:10608A) establece lo siguiente:

"De conformidad con el precepto legal que se acaba de transcribir, el transcurso del plazo de ejecución voluntaria sin que la Administración demandada haya practicado lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, abre la posibilidad a las partes y otros afectados de solicitar la ejecución forzosa. El presupuesto descrito en el artículo 104.2 de la LJCA concurre en el presente caso, en el que ha transcurrido en exceso el plazo de dos meses desde la comunicación de la sentencia a la Administración demandada, sin que esta haya dado cumplimiento al fallo. El procedimiento de ejecución forzosa que insta la parte recurrente, y que esta Sala debe estimar por concurrir los presupuestos legales para ello, se traduce en la adopción por esta Sala de las medidas conducentes para llevar a cabo la indicada ejecución".

Como bien sostiene la Magistrada a quo, con el dictado de un nuevo Decreto que designa nuevo Tribunal, y la corrección del tercer ejercicio se habrá cumplido la sentencia, que es lo que materialmente dice. No en vano las sentencias se cumplirán en sus propios y justos términos, y todo lo que salga de ahí será objeto de un proceso independiente que es lo que ha ocurrido en el caso de autos.

QUINTO.- Sobre la falta de legitimación activa ad causam por parte de la apelante.

Sobre esta cuestión hemos de manifestar lo siguiente; A propósito del indicado óbice procesal, la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 29 de abril de 2016 (recurso de casación 474/2015; ponente, Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó), en su fundamento jurídico tercero señala lo siguiente:

""TERCERO.- La legitimación activa es la aptitud para ser demandante en un proceso concreto, la aptitud para deducir una pretensión y que el órgano jurisdiccional haya de examinarla en cuanto al fondo. Deriva de la titularidad de una relación jurídica. No basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad; es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida. La legitimación ad causam conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión.

El interés legítimo en lo contencioso-administrativo ha sido caracterizado como "una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto" ( STC 65/1994, de 28 de febrero , FJ 3, y también SSTC 105/1995, de 3 de julio, FJ 2 , y 122/1998, de 15 de junio , FJ 4, así como ATC327/1997, de 1 de octubre , FJ 1), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta, vale decir, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (veánse a este respecto las STC 60/1982, de 11 de octubre ), hasta la STC 143/1994, de 9 de mayo , pasando por la STC 195/1992, de 16 de noviembre ). Luego, para que no exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la norma o resolución impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso...

El concepto de legitimación ad causam ha sido reconocido por la moderna doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal y que ha incidido en su esfera vital de intereses; la defensa de ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por tanto, a un interés del recurrente y además, incurra en ilegalidad. Como ha dicho la sentencia de 19 de febrero de 2014 (recurso 1612/ 2001 ) de este Tribunal Supremo", la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, por cuanto en el caso de estimar la cuestión planteada como excepción procesal, no podrá ser en modo alguno estimada la acción, cuando quién la ejercita no es parte legítima. Su naturaleza y sus efectos determinan que deba ser apreciada de oficio, ya que su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.

La legitimación activa es un requisito procesal, esto es, una de las circunstancias que han de darse para que el órgano jurisdiccional pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se deduzca.

En cuanto al momento en que ha de darse, el requisito procesal de la legitimación activa, como todo requisito procesal, ha de darse en el momento de iniciarse el proceso. Ahora bien, se ha planteado el problema de la posibilidad de subsanación, lo que supone que el defecto sea susceptible de ello, pues mal puede subsanarse lo que no es subsanable, que es lo que, en principio, ocurre con la falta de legitimación, pues si ésta depende de una determinada posición respeto a la pretensión, tal posición existirá o no existirá desde el momento de iniciarse el proceso.

Ahora bien, es posible que se produzca una alteración en las circunstancias objetivas que determinen la adquisición de aquella aptitud en que consiste la legitimación después de iniciado el proceso. En estos supuestos de adquisición de un derecho durante la tramitación del proceso, derecho que confiere legitimación, el problema que se plantea es el de si conlleva la subsanación del defecto de legitimación existente en el momento de la iniciación. Entendemos que aplicando estrictamente los principios procesales tal subsanación no sería posible porque no pueden darse efectos retroactivos a una adquisición de la titularidad legitimadora (...)"".

La sentencia de la Sección Tercera del Alto Tribunal, de fecha 23 de mayo de 2017 (recurso de casación 4222/2014; ponente, Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat), en su fundamento jurídico segundo dejó dicho sobre la misma causa de inadmisibilidad:

""SEGUNDO.- (...) Por tanto, no apreciamos que la Sala de instancia haya infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, formulada respecto de la legitimación que considera que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, que implica, en el recurso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto ( STS de 1 de julio de 2010 [RCA 310/2007 ], y SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero , F. 4).

En este sentido, cabe recordar que en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2007 (RC 8719/2004 ), dijimos:

"El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que este Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 , 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999), "que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación "ad processum" y la legitimación "ad causam". Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que "es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos".

Pero distinta de la anterior es legitimación "ad causam" que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e "implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito"; añadiendo la doctrina científica que "esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal" . Y es, precisamente, el Tribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 1991, ha dicho que " la legitimación [se refiere a la legitimación ad causam], en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso" . Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto.".

También consideramos que no resulta convincente, para revisar el pronunciamiento del Tribunal de instancia sobre la falta de legitimación de los actores, la alegación formulada respecto de que el motivo que les impulsó a impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa la resolución del Servicio Territorial de Energía de Alicante de la Consejería de Infraestructuras y Transportes de la Generalitat Valenciana de 2 de octubre de 2009, fue "la conservación del elemento patrimonial".

Como ponen de relieve las partes recurridas en sus escritos de oposición a este recurso de casación (el Abogado de la Generalitat Valenciana y el Letrado defensor de Redexis Gas Distribución, S.A.U.), la finca que acreditaría su interés legítimo no está afectada por el proyecto de construcción de instalaciones gasistas impugnado en la instancia, por lo que ya no fueron considerados interesados en el procedimiento administrativo, ni son susceptibles de asumir la condición de legitimados en este proceso judicial.

En último término, también descartamos que el Tribunal de instancia haya infringido el artículo 24.1 de la Constitución , al negar la legitimación de los actores para impugnar las referidas resoluciones de la Administración energética de la Comunidad Valenciana.

Procede subrayar que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en la sentencia 140/2010, de 21 de diciembre , el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución comporta, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo , como contenido esencial primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

Consideramos que esta doctrina ha sido respetada por el Tribunal de instancia al apreciar la falta de legitimación de los demandantes en la instancia.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el motivo de casación articulado y admitido, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dionisio , Bienvenido y Doroteo contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de noviembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 43/2012 ."".

Finalmente, glosamos, por su interés, los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de septiembre de 2017 (recurso de casación 1250/2015, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado), que dicen:

""SEGUNDO .- Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia justifica la inadmisión del recurso contencioso administrativo en las siguientes consideraciones:"

TERCERO.- En primer debe señalarse que estamos ante la impugnación de una Orden de 28.11.12 de la Consejería de Transportes, Infraestructura y Vivienda, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 7.08.12 del Director General de Arquitectura y Vivienda de otorgamiento de la calificación definitiva a la promotora Fuente del Rey, sociedad cooperativa madrileña, para 94 viviendas con protección pública de precio básico, situada en la parcela de "Los Molinos" en Getafe.

El recurso de alzada fue promovido por doce personas, de las que cuales solo el recurrente ha promovido la impugnación judicial de la resolución.

CUARTO.- En primer término, examinaremos la excepción procesal de falta de legitimación activa de la actora como causa de inadmisibilidad de este recurso.

La actora funda su legitimación en su interés por el cumplimiento de la legalidad, pues básicamente invoca la existencia de posibles irregularidades en la adjudicación de la parcela B-5.2 del PP-02 "Los Molinos" en Getafe por el Consorcio Urbanístico "Los Molinos-Buenavista" y en el que solicitaba la declaración de nulidad de la formalización de la escritura de compraventa suscrita con Fuente del Rey, Sociedad Cooperativa Madrileña.

También denuncia sobreprecio en las viviendas acogidas a la calificación definitiva y denuncia que la cesión de la transmisión de la parcela y promoción de viviendas a favor de la cooperativa es nula de pleno derecho, pues esta cooperativa carece de legitimación para ser promotor de las viviendas.

Por su parte, la Administración demandada alega que el ahora recurrente formó parte de un conjunto de cooperativistas que, por diversas razones, fueron expulsados de la Cooperativa de viviendas sin que sostengan ahora vinculación alguna con ella.

Lo cierto es que el ahora recurrente, pese a la invocación por la contraparte de tal excepción procesal no ha acreditado ante esta Sala y Sección, su condición de cooperativista ni tampoco su condición de interesado en la controversia por algún título jurídico que pudiera justificar en autos, sino que se limita a efectuar invocaciones genéricas sobre su condición de cooperativista (lo que es negado por la contraparte sin que se haya desvirtuado) y la alegación de que para sostener el litigio no le es precisa ninguna escritura de compraventa.

QUINTO.- En este caso puede apreciarse del contenido de las alegaciones y pretensiones del ahora recurrente pueden ser entendidas como expresión de un interés abstracto por el cumplimiento de la ley, interés que institucionalmente no le corresponde más que al Ministerio Fiscal, sin que pueda advertirse que su posición se halle conectada con un derecho subjetivo o interés, personal y directo, que pudiera sustentar, dado que no ha acreditado que aún sea cooperativista de la entidad afectada.

Hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la "acción pública" a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguardia de los intereses generales, se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa aún sin tener alguna conexión directa que personalmente les ataña, ni a título de derecho subjetivo ni tampoco de interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público, pero no en el ámbito regulado por las normas que en este procedimiento nos ocupan.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19.12.02 (RJ 2003/1266), manifiesta lo que sigue:

"(.....) el concepto de legitimación activa hace referencia a un título básico para el acceso a la jurisdicción que implica relación jurídico material entre la parte actora y el objeto procesal en atención al derecho o al interés legítimo cuya tutela se postula por aquélla, constituyendo así la aptitud para ser demandante en un proceso concreto y siendo un requisito necesario para que el órgano jurisdiccional pueda examinarla en cuanto al fondo en el sentido más propio del vocablo, debiendo ser casuística la respuesta a dicho problema de legitimación, sin que sea aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos, puesto que la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo en la parte que se lo arroga en el proceso de impugnación de una resolución radica, muy en concreto, en que aquel concepto de interés legítimo a que se refiere el art. 28.1 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en su versión aplicable (más amplio que el de interés directo al que expresamente aludía dicho precepto en su anterior redacción), equivale a titularidad potencial de una posición de beneficio o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría si ésta prosperara ( sentencias del Tribunal Constitucional 143/1987, 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991 y de esta Sala de 24 de enero y 22 de diciembre de 1997, 8 de febrero y 8 de noviembre de 2000, entre otras de igual significado), o, si se prefiere, al efecto positivo de ventaja en la esfera jurídica del accionante o a la eliminación de una carga, perjuicio o gravamen contra éste en el caso de que se estimara su pretensión, siempre bajo el entendimiento de que no basta como título legitimador un puro y simple interés por el respeto de la legalidad, salvo en supuestos de "acción pública", o de criterios de oportunidad por muy extenso que sea el significado que al interés público se atribuye a efectos de legitimación activa ".

Respecto a la legitimación establece el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (en adelante LJCA ):

1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

En consecuencia, resulta aplicable el artículo 69.b) de la LJCA :

"La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

a) (.....).

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada".

Por las razones apuntadas, procede inadmitir el recurso al no apreciar que la parte actora se halle legitimada activamente para poder emprenderlo." (fundamentos de derecho tercero a quinto).

SEXTO .- Sobre la legitimación del actor en la instancia.

Los tres motivos pueden examinarse de forma conjunta puesto que en realidad, son reiterativos: para el recurrente se habrían vulnerado las previsiones legales sobre legitimación (el artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción y, con ello, el derecho a una tutela judicial efectiva. Se añade en el tercer motivo una referencia tangencial al derecho constitucional a la vivienda reconocido en el artículo 47 de la norma fundamental.

Pues bien, no puede prosperar la queja de que se haya vulnerado el derecho de acceso a la justicia puesto que la inadmisión acordada por la Sala de instancia es conforme al artículo 19 de la Ley jurisdiccional . En efecto, tal como señala la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, difícilmente puede sostener el recurrente que ostenta legitimación para impugnar una calificación de viviendas con protección pública a favor de la promotora Fuente del Rey, Sociedad Cooperativa Madrileña, cuando no llegó a adquirir vivienda alguna de las afectadas por la calificación, aun cuando en un momento anterior a su expulsión como cooperativista fuese adjudicatario en un sorteo para la adquisición de viviendas, ni desde entonces tiene relación alguna con la citada cooperativa que ha resultado adjudicataria de las viviendas ahora calificadas como de protección pública.

Por otra parte y a mayor abundamiento, el recurrente aduce una serie de irregularidades (posible irregularidad en la adquisición de una de las parcelas, sobreprecio de las viviendas, falta de legitimación de la cooperativa adjudicataria para ser promotora) cuya impugnación resulta en algún caso dudoso que sea tempestiva, pues están referidas a momentos anteriores a la calificación de la promoción como de viviendas con protección pública.

Digamos por último, que los múltiples documentos aportados por parte del recurrente para probar su relación con la cooperativa adjudicataria al tiempo de dictarse el acto impugnado han sido valoradas por la Sala de instancia en un sentido negativo, es decir, como no acreditativas de tal relación, en valoración fáctica que no puede ser revisada en casación.

En lo que respecta a su invocación del derecho constitucional a la vivienda, ha de ser rechazada a limine pues nada tiene que ver su impugnación de una adjudicación de viviendas con protección pública con el derecho a la vivienda del recurrente.

Por todas las razones citadas, deben rechazarse los tres motivos en que se funda el recurso".

Pues bien, los recurrentes están legitimados activamente para recurrir en vía contenciosa el acto de la Administración en la medida en que del mismo resulta un perjuicio para ellos.

Conclusión, los recurrentes están claramente legitimados activamente para combatir jurisdiccionalmente el Decreto en cuestión.

Razones que avocan a la desestimación de la adhesión a la apelación.

SEPTIMO.- Sobre la indebida motivación de la sentencia. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Se dice en la sentencia de instancia que por el mero hecho de ser funcionarios de carrera los miembros controvertidos no queda garantizada la observancia de las prohibiciones prevista en el art. 60.2 del EBEP. Ofrece así mismo un concepto de cargo de designación política ciertamente confuso y que ninguna luz arroja a la cuestión controvertida.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

A propósito del motivo que ahora ocupa nuestra atención, conviene recordar que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 159/2008, de 2 de diciembre de 2008 (recurso de amparo 3070/2005; ponente, Excma. Sra. D.ª María Emilia Casas Baamonde; ref. EDJ 2008/227526), en su fundamento jurídico tercero, señala que: "Es doctrina "consolidada de este Tribunal la que sostiene que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE garantiza, como contenido primario y esencial, el de obtener de los órganos judiciales competentes una respuesta fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes con arreglo a las reglas de procedimiento establecidas en las leyes ( SSTC 172/2002, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 103/2003, de 2 de junio , FJ 3, entre muchas otras); respuesta que, no obstante, puede ser también de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4 ; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras). Sin embargo, como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE no comprende "un imposible derecho al acierto del Juzgador", por lo que no corresponde a esta específica jurisdicción constitucional de amparo, que no es una tercera instancia revisora ni tampoco una instancia casacional, "constatar el grado de acierto de una determinada resolución judicial" ( SSTC 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , por todas). Pero, partiendo de esta premisa general, también se ha señalado que no podría considerarse fundada en Derecho y, por tanto, satisfacer aquel contenido primario del derecho fundamental, la respuesta jurisdiccional que sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia ( SSTC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo ). Por esta razón, el canon de análisis de sus presuntas violaciones es el que veda las resoluciones arbitrarias, irrazonables o fruto de un error patente, únicos supuestos en los que el Tribunal Constitucional podría sustituir al órgano judicial en su función de interpretar la legalidad ordinaria (entre otras muchas, SSTC 232/1997, de 16 de diciembre, FJ 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 9 ; 165/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 ; y 226/2000, de 2 de octubre , FJ 3). De acuerdo con la anterior doctrina, no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas ( STC 247/2006, de 24 de julio , FJ 5)".

Por su parte, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional número 107/2011, de 20 de junio de 2011 (recurso de amparo 2095/2009; ponente, Excmo. Sr. D. Ramón Rodríguez Arribas; ref. EDJ 2011/136382) insiste en que "es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6)".

En los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia impugnada se da respuesta a todas y cada una de las pretensiones articuladas en la demanda.

En el suplico de la demanda se pedía:

-Declarar la nulidad del Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de Recursos Humanos de fecha 21 de noviembre de 2019, sobre composición del Tribunal para la calificación del tercer ejercicio de la oposición.

-Declarar la nulidad del proceso selectivo para la cobertura de 4 plazas de Técnico/a de Administración General por el sistema de oposición libre.

Se da clara respuesta en el fundamento de derecho quinto. Otra cosa es que el recurrente no esté de acuerdo con la solución de la Juez a quo, pero desde luego la sentencia no adolece de falta de motivación ni vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

OCTAVO.- Sobre la infracción del art. 60 del EBEP por la resolución impugnada.

Sobre la irregular composición del Tribunal en cuanto al número de sus miembros.

Sostiene la recurrente que yerra la Juzgadora de instancia a la hora de determinar el concreto significado que se deriva del mandato contenido en el art. 60 del EBEP. Los miembros del Tribunal obstentaban el cargo de personal directivo, todos Directores Generales o Directores Generales Técnicos. Pues bien partiendo siempre de la condición de funcionarios de carrera y personal directivo de tales cargos, la cuestión no es otra que esclarecer si los mismos que ocupan sus puestos mediante su provisión por libre designación pueden considerarse subsumidos en la prohibición del art. 60.2 del EBEP como "personal de designación política."

Así las cosas, los miembros señalados del Tribunal Calificador son efectivamente funcionarios de carrera por lo que no habría razones para negar la adecuación de su designación desde un punto de vista técnico o profesional siempre y cuando este fuera el criterio a tener en cuenta. Ese personal debe considerarse excluido al amparo del art. 60.2 del EBEP.

Por otra parte sostiene que el número de miembros del Tribunal es par, total seis miembros, lo cual contraviene el art. 11 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado de aplicación supletoria en la materia.

El Decreto de 21-11-2019 del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Granada, se nombró a los miembros integrantes del Tribunal que había de juzgar y corregir la tercera prueba de la oposición, tal y como ha quedado manifiesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia.

Se nombraron miembros titulares y suplentes.

El art. 60 del TREBEP de 2015, como también lo hacía la Ley 7/2007, del EBEP establece " Artículo 60. Órganos de selección.

1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.

2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.

3. La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie."

Pues bien, todos los miembros del Tribunal calificador son funcionarios de carrera del Ayuntamiento de Granada, y el TS ha sido claro al respecto interpretando el art. 60 del EBEP cuando afirma en sentencia de 30 de septiembre de 2021 rec. 1191/2021, Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez " TERCERO... JUICIO DE LA SALA JUICIO DE LA SALA.

1. Los órganos o comisiones de valoración se regulan en el artículo 60 del EBEP (EDL 2015/187164) para las pruebas de acceso; ahora bien, tal figura se prevé además para la provisión de puestos de trabajo mediante concurso (cfr. artículo 48 del Reglamento General de provisión), por lo que las prohibiciones que prevé su apartado 2 le son aplicables al coincidir la misma razón jurídica: la exigencia de profesionalidad de sus integrantes.

2. Como ya se ha dicho y en lo que ahora interesa, el artículo 60.2 del EBEP dice que " el personal de elección o de designación política...no podrán formar parte de los órganos de selección ". Como acaba de decirse, de esa prohibición se deduce una exigencia de profesionalidad, luego se conforman con funcionarios de carrera, al margen del sistema de provisión de los puestos de los que son titulares, esto es, mediante concurso -forma normal, artículo 79.1 del EBEP- o libre designación con convocatoria pública; cuál sea el modo de provisión debe concretarse para cada puesto en las relaciones de puestos de trabajo. Pues bien, la libre designación plantea si sus titulares pueden considerarse a efectos del artículo 60.2. del EBEP (EDL 2015/187164) personal "de elección o de designación política", luego si les está prohibido acceder a esos órganos.

3. A efectos de su artículo 60.2, el EBEP no define qué ni quién es "personal de elección o de designación política". Repárese en que el EBEP se refiere a "personal", concepto jurídico estatutario que lleva a la regulación del Título II del EBEP (EDL 2015/187164) bajo la rúbrica de "Personal al servicio de las Administraciones Públicas". Habrá, por tanto, que apreciar cuándo un funcionario de carrera, como "personal" que es, desempeña sus funciones mediante una elección o designación calificable como política, lo que lleva al concepto de "cargo". Así en cuanto a la Administración General del Estado habrá que indagar en su normativa reguladora: la Ley 3/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/32375), reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (EDL 2015/167833).

4. Dejando al margen a los "órganos superiores" -Ministros y Secretarios de Estado- cuya naturaleza política no se discute como tampoco que la consideración de "personal", esa normativa regula los "órganos directivos". Pues bien, de ellos unos se eligen entre funcionarios de carrera -Subsecretario, Secretario General Técnico y Subdirector General-, otros cargos se designan indistintamente entre funcionarios o profesionales ajenos a la función pública -Secretario General- o prioritariamente entre funcionarios y excepcionalmente entre personas ajenas a la función pública -Director General-; y, en fin, están aquellos para los que no se exige una concreta procedencia profesional, caso de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas.

5. Hay, por tanto, cargos en órganos directivos en cuya provisión está previsto que se haga con funcionarios de carrera, ya sea de forma única, prioritaria o indistinta. Sin perjuicio de lo que más abajo se dirá con carácter general, no corresponde a esta sentencia abordar qué hay de estricta confianza o afinidad política en la designación del titular o hasta dónde cabe entender que el desempeño de esos cargos directivos se integra en el concepto de "carrera profesional" en su sentido jurídico estatutario (cfr. artículo 16 del EBEP (EDL 2015/187164)); por la misma razón de qué es litigioso, no es del caso profundizar en la figura del "personal directivo profesional" ( artículo 13 del EBEP (EDL 2015/187164)).

6. Centrándonos en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, concluimos como criterio que tratándose de órganos directivos si la designación del titular se hace según las reglas propias de la provisión de cargos de libre designación mediante convocatoria pública, y así se prevé en las relaciones de puestos de trabajo, no se trata de cargos ocupados estrictamente por "personal de elección o de designación política" a los efectos del artículo 60.2 del EBEP (EDL 2015/187164). Por su expresa previsión legal, el paradigma es el cargo de Subdelegado del Gobierno en las provincias, que es nombrado por cada Delegado del Gobierno "por el procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera..." (cfr. artículo 74 Ley 40/2015) (EDL 2015/167833).

7. En lo que ahora interesa, dentro de la Administración periférica del Estado, los directores provinciales de los Departamentos no son ni altos cargos ni "órganos directivos" pues normativamente no tienen ni una ni otra consideración; a esto añádase que el artículo 51.1 del Reglamento General de Provisión, ordena que tales Direcciones Provinciales se cubran por el procedimiento de libre designación mediante convocatoria pública. El de director provincial es, por tanto, un cargo funcionarial, y así se prevé y clasifica en las relaciones de puestos de trabajo.

8. Llegados a este punto no está de más discernir entre la confianza política en la designación de órganos directivos y la confianza que inspira la libre designación mediante convocatoria, como forma que es de provisión de puestos de trabajo. La primera podrá inspirarse prioritariamente en la afinidad política con los titulares de los órganos superiores, sin obviar la capacidad profesional del nombrado; en la segunda el peso de la designación está en la confianza en la idoneidad, capacidad o valía profesional que tiene quien designa en el designado, lo que aprecia libremente, juicio que pondera las cualidades del candidato como funcionario de carrera. Tal juicio de idoneidad se relaciona con las funciones y requisitos exigidos para el desempeño de un puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justifica su clasificación como de libre designación (cfr. sentencia de esta Sala y Sección 1198/2019).

9. En consecuencia, respecto de las prohibiciones previstas en el artículo 60.2 del EBEP (EDL 2015/187164) se concluye que pueden integrarse en órganos o comisiones de selección a los que se refiere el artículo 60 en relación con el artículo 46 del Reglamento General de Promoción, los funcionarios de carrera elegidos para puestos de libre designación mediante convocatoria, en los que ejerzan las funciones que les son propias, sin que esta forma de provisión de plazas se identifique con cargos de elección o designación política."

Por otra parte manifestar que el artículo 11 del RD 364/1995 citado dice " Los Tribunales serán nombrados, salvo excepción justificada, en cada orden de convocatoria y con arreglo a la misma les corresponderá el desarrollo y la calificación de las pruebas selectivas. Estarán constituidos por un número impar de miembros, funcionarios de carrera, no inferior a cinco, debiendo designarse el mismo número de miembros suplentes y en su composición se velará por el cumplimiento del principio de especialidad. La totalidad de los miembros deberá poseer un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el Cuerpo o Escala de que se trate."

En el supuesto en cuestión, el Tribunal calificador cumple con las previsiones normativas, puesto que está constituido por el Presidente/a y cuatro Vocales, en total 5 miembros, número impar. Y sus respectivos suplentes.

El Secretario del Tribunal forma parte integrante del mismo pero sin facultad decisoria, pues su intervención lo es con voz pero no con voto.

En este sentido el art. 16 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público dice " Artículo 16. Secretario.

1. Los órganos colegiados tendrán un Secretario que podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Administración Pública correspondiente.

2. Corresponderá al Secretario velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas.

3. En caso de que el Secretario no miembro sea suplido por un miembro del órgano colegiado, éste conservará todos sus derechos como tal."

Por su parte el art. 19.4 de la citada Ley dispone " 4. La designación y el cese, así como la sustitución temporal del Secretario en supuestos de vacante, ausencia o enfermedad se realizarán según lo dispuesto en las normas específicas de cada órgano y, en su defecto, por acuerdo del mismo.

Corresponde al Secretario del órgano colegiado:

a) Asistir a las reuniones con voz pero sin voto, y con voz y voto si la Secretaría del órgano la ostenta un miembro del mismo.

b) Efectuar la convocatoria de las sesiones del órgano por orden del Presidente, así como las citaciones a los miembros del mismo.

c) Recibir los actos de comunicación de los miembros con el órgano, sean notificaciones, peticiones de datos, rectificaciones o cualquiera otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento.

d) Preparar el despacho de los asuntos, redactar y autorizar las actas de las sesiones.

e) Expedir certificaciones de las consultas, dictámenes y acuerdos aprobados.

f) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Secretario."

Este es el razonamiento que recoge la sentencia impugnada la cual dice en el FD V "...y así lo respalda el artículo 11 del RD 364/1995, que establece que "La totalidad de los miembros deberá poseer un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el Cuerpo o Escala de que se trate.". No se acredita por la parte actora, a quien corresponde, en qué medida estos principios se han visto afectados por la designación de estas personas como miembros del tribunal calificador más allá de asegurar que por su condición de personal directivo se incumple con el artículo 60.2, siendo necesaria una mínima acreditación en el proceso de la pretendida falta de independencia de los referidos miembros del Tribunal para justificar la anulación.En cuanto a la alegada irregular composición del Tribunal en cuanto al número de sus miembros también merece su rechazo por cuanto el artículo 11 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la AGE y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la AGE, los Tribunales estarán constituidos por un número impar de miembros, funcionarios de carrera, no inferior a cinco, el Presidente, los Vocales y el Secretario a quien según el Manual para los miembros de los Tribunales de Selección, elaborado por el Centro Superior de Investigaciones Científicas del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades se les atribuyen determinadas funciones comunes a los miembros del Tribunal como la de asistir a las reuniones con voz y voto y otro tipo de funciones inherentes a la finalidad principal del mismo, cual es evaluar a los aspirantes, lo que evidencia que no se está considerando como miembro propiamente dicho al Secretario, pues éste no tiene ni voz ni voto, ni puede participar en las tareas de calificación propiamente dichas a la vista de las funciones que se le atribuyen que giran en torno a la tramitación del expediente y a dar fe de las actuaciones realizadas. Así pues, no se le considera propiamente un miembro del Tribunal y ni siquiera se le exige que esté en posesión de la titulación de la plaza convocada, de tal modo que dejando al margen al secretario, la designación de los miembros se ajusta a las reglas del artículo 11 del RD 364/1995, al estar integrado por el Presidente y cuatro vocales"

La Base Octava de la bases de la oposición publicadas en el BOP de Granada el 16 de agosto de 2016 dicen " 8. TRIBUNALES

8.1. El Tribunal calificador tendrá la categoría 1ª de las recogidas en el Anexo IV del R.D. 462/2002, de 24 de mayo, y sus miembros deberán poseer un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en las plazas convocadas. Estará integrado por: un Presidente/a y suplente, cuatro Vocales, titulares y suplentes y un Secretario/a, titular y suplente, debiendo ajustarse su composición a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros. Se tenderá, asimismo, a la paridad entre hombre y mujer. Todo ello de conformidad con el art. 60 del RDL 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

8.2. El Tribunal no podrá constituirse ni actuar sin la asistencia, al menos, de Presidente/a, dos Vocales y Secretario/a. El Tribunal permanecerá constituido hasta un mes después de la publicación de la propuesta de personas que han superado el proceso selectivo...."

La válida constitución de los miembros de un Tribunal ha de esgrimirse cuando se conoce porque como recuerda la STS 4 del 16 de octubre de 2019 (Recurso: 2483/2017 ) "...no puede mantenerse, en este caso, que hay sistema de elección a carta para que el interesado elija, estratégicamente, el momento de la impugnación, según le resulte más oportuno o más propicio a sus intereses, según calibre o evalúe las posibilidades que tiene de obtener finalmente la plaza convocada. De modo que si se frustran sus expectativas siempre podrá recurrir ese resultado adverso al final del proceso selectivo. Lo decisivo, en definitiva, a juicio de esta Sala, es que ha de estarse a cada caso en concreto, para determinar el momento en el que el interesado conocía la concurrencia de un vicio en la composición del órgano de calificación."

No cabe duda de que, en el caso que examinamos, la concreta composición del Tribunal estaba claramente fijado en la Base 8 de la convocatoria . Por lo tanto, no habiendo sido impugnada esta base no le cabe ahora al recurrente, una vez finalizado el proceso selectivo alegar el incumplimiento de lo establecido en el art 60.3 EBEP que pudo y debió invocar en el momento en que la base fue conocida.

Razones que llevan a la desestimación de este motivo de apelación.

NOVENO.- Sobre la caducidad de la Oferta de Empleo Público.

Sostiene el recurrente que confunde la Juzgadora la caducidad alegada de la oferta de 2013 con la infracción por parte del Ayuntamiento de Granada del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

Se vulnera el art. 70 del TREBEP según el cual la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

Por otra parte la naturaleza reglamentaria de la Ofertas de Empleo Público, reconocida expresamente por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2019 determina la plena aplicación del art. 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de PACAP. Así las cosas resulta evidente que el proceso selectivo se convocó fuera de plazo al que la misma Corporaciòn se había obligado, esto es el 31-12-2015 y por ello se interesa la expresa declaración de nulidad del proceso selectivo, por cuanto que la propia convocatoria incurre en nulidad de pleno derecho.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Veamos; la oferta de empleo público del Ayuntamiento de Granada se publicó en el BOP nº 11117 el 23-12-2013.

La convocatoria de la oposición que ha dado lugar al presente procedimiento se acuerda por Decreto de 27 de julio de 2016, publicándose en el BOP de Granada el 16-8-2016, en el BOJA el 18-11-2016, y el BOE el día 5-12-2016, tal y como reconoce la actora en su escrito de demanda.

No hay, por tanto, con arreglo a las fechas citadas vulneración del art. 70 del TREBEP, pues si la OEP se publico el 23-12-2013 y la convocatoria de la oposición se publica en el BOE el 5-12-2016, habiéndolo sido antes en el BOP y en el BOJA, desde luego que lo ha sido dentro del plazo que establece el art. 70 del TREBEP el cual establece que " Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos."

No obstante lo anterior el TS en sentencia de 12 de diciembre de 2019 rec. 3554/2017 ha establecido "...CUARTO.- La interpretación del artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre (TRLEBEP).

En relación con la caracterización del plazo, como esencial o no, respecto de la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo 70.1 citado, en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019, citando a su vez la precedente Sentencia de 10 de diciembre de 2018 (recurso de casación nº 129/2016), declaramos su carácter esencial, al señalar que "En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone "la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas" y exige ejecutar la oferta de empleo público "en todo caso" dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo.

No existen razones para modificar lo allí dicho en que ya se afirmó el carácter esencial del plazo.".

Teniendo en cuenta que la citada doctrina considera que el plazo tiene ese carácter esencial, procede declarar que ha lugar al recurso de casación únicamente respecto de la plaza incluida en la Oferta de Empleo Público de 2008, en la que ha trascurrido, como antes señalamos y ahora reiteramos, el plazo de tres años del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

QUINTO .- Los efectos que se producen en este caso

La parte recurrente solicita en su escrito de casación que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada en el recurso contencioso-administrativo que aprobó las bases de la convocatoria de dos plazas de Técnico de la Administración General, así como " la nulidad de todo el procedimiento selectivo desarrollado para cubrir las citadas plazas, declarando nulos todos los actos posteriores. Y ello como consecuencia de la caducidad de la oferta de empleo público". Consecuentemente también solicita la restitución de los efectos del nombramiento (...) como funcionaria interina", para que sea restituida en su plaza hasta que ésta se cubra " reglamentariamente tras su inclusión en una nueva oferta de empleo público y posterior convocatoria que la ejecute conforme a derecho".

Esta Sala considera que no puede ser estimada íntegramente la pretensión que se concreta en el escrito de interposición de la casación, en atención a las razones que seguidamente expresamos.

Ciertamente venimos considerando que la naturaleza de ese plazo de tres años es esencial, por ministerio de ley, cuando declara que la oferta de empleo público debe desarrollarse " dentro del plazo improrrogable de tres años" ( artículo 70.1 "in fine" del TRLEBEP). De manera que se trata de la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido por la ley para su desarrollo, cuando la naturaleza del plazo lo impone, lo que determina la anulabilidad del acto administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.3 de la Ley 39/2015.

Este vicio de invalidez del acto administrativo permite, no obstante, la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción que hemos apreciado, según faculta el artículo 51 de la Ley 39/2015. Y lo cierto es que el procedimiento selectivo se desarrolló sin que se atribuya vicio o tacha alguna, en su ejecución, determinante de su invalidez. Proceso selectivo al que, por cierto, se presentó la recurrente que no resultó seleccionada, al no superar las pruebas selectivas correspondientes. De manera que aunque solicita la nulidad de todo el proceso y los efectos de su nuevo nombramiento como interina desde 2014 hasta que se realice otra oferta de empleo público que se ejecute correctamente, lo cierto es que si hubiera rebasado el proceso de selección no estaríamos ante dicha petición.

Además, esta Sala tradicionalmente ha mantenido, con una reiteración que nos excusa de cita, el criterio de no alterar el resultado de la selección, respecto de los seleccionados, en los casos de impugnación de convocatorias o del resultado de procesos selectivos, sin perjuicio de determinar los efectos en cada caso.

No obstante, lo cierto es que se ha producido el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en la indemnización de los datos y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del artículo 71 de la LJCA, para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico. Restablecimiento que esta Sala cifra, a tenor del tipo de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala, en la cantidad de veinte mil euros.

Procede, en consecuencia, haber lugar a la casación respecto de la plaza de 2008, anular el acto administrativo de convocatoria, conservar los actos administrativos del proceso selectivo, e indemnizar a la recurrente a la cantidad de veinte mil euros."

Conclusión: la caducidad de la Oferta Pública de Empleo de 2013 no puede prosperar el argumento de la parte apelante en esta línea, por cuanto la exigencia del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público lo que exige es que se convoquen los correspondientes procesos selectivos en el plazo de 3 años desde la aprobación de las respectivas ofertas de empleo público, lo que se ha cumplido en este caso (la oferta de 2016 se aprobó el 23-12-2013 y y la convocatoria tiene lugar el 5-12-2016) y no que los procesos selectivos estén completamente concluidos antes de dicho plazo.

El criterio del Tribunal Supremo está plasmado en las sentencias de la Sala 3ª de 10 de diciembre de 2018 (recurso 129/2016), 21 de mayo de 2019 (recurso 209/2016) y 12 de diciembre de 2019 (Recurso 3554/2017), y el de diversos TSJ como Galicia y Valencia.

La STS de 10 de diciembre de 2018 (recurso 129/2016) deja claro que el artículo 70 de EBEP impone que dentro del plazo de tres años han de tener lugar las convocatorias que ejecuten la oferta de empleo público, sin que sea exigible la culminación de todo el proceso dentro de ese plazo, tal como se entiende en la sentencia apelada. Argumenta así aquella STS:

"Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone "la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas" y exige ejecutar la oferta de empleo público "en todo caso" dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo".

Y más adelante añade, para remarcar la misma conclusión:

"El cuarto motivo -la infracción de los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional- tampoco puede ser acogido porque el proceder de la Administración General de Estado con el que compara la Comunidad de Madrid el suyo, no exime a ésta de observar las prescripciones legales, las cuales -como se ha dicho- son claras y terminantes en lo que importa: no pueden convocarse procesos selectivos más de tres años después de la aprobación de las ofertas de empleo público de las que traen causa. Y, si se convocan, tal actuación es inválida".

Por su parte, la STS de 12 de diciembre de 2019 (Recurso 3554/2017

Así lo lo ha entendido el TSJ de la Comunidad Valenciana , pudiendo citarse ahora dos relativamente recientes, de 17 de enero de 2023 y de 28 de noviembre de 2022 ( ROJ STSJ CV 2930/2023 y 7349/2022), siguiendo la doctrina establecida en la misma línea por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 30 de diciembre de 2022, y sentencia de 21 de mayo de 2019 rec. 209/2016 ROJ STS 1673/2019 segun la cual "....QUINTO.- La interpretación del art. 70.1 RDL 5/2015 . La doctrina de este Tribunal.

Bajo la precedente modalidad casacional este Tribunal enjuicio en la STS de 10 de diciembre de 2018, casación 129/2016 una cuestión similar frente a una Sentencia del TSJ de Madrid.

Se dijo en el fundamento QUINTO: "En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone "la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas" y exige ejecutar la oferta de empleo público "en todo caso" dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo. "

No existen razones para modificar lo allí dicho en que ya se afirmó el carácter esencial del plazo."

Razones que determinan la desestimación del recurso de apelación, así como la adhesión a la apelación deducido , con confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

DECIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 .2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y dadas las argumentadas alegaciones del recurso de apelación, no procede realizar pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente,