PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó la sentencia ut supra reseñada, que desestima del recurso interpuesto contra resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el/la Subdelegado/a del Gobierno en Málaga , que acordó la devolución del demandante por su intento de entrada irregular en España.
SEGUNDO.- Frente a dicho sentencia la parte apelante alega: PRIMERA- Que, dicho sea con el mayor de los respetos, pero no podemos estar de acuerdo con la interpretación y la fundamentación jurídica que se hace en la Sentencia recurrida. En ese aspecto, debemos destacar que la fundamentación de nuestra demanda se basa en la falta de motivación del expediente administrativo, y, de la propia resolución que decide devolver a mi patrocinado a su país de origen. En ese sentido, se señala en el Fundamento de Derecho Cuarto que "Siguiendo los mencionados razonamientos de la sentencia transcrita y a la vista del expediente administrativo, de la resolución impugnada, del recurso de alzada presentado, de la resolución que lo resuelve y de la demanda presentada, es evidente que la resolución no puede considerarse carente de motivación pues se reflejan los motivos y hechos que conducen a la decisión administrativa y la sustentan y el interesado y su representación demuestran que conocen perfectamente los mismos y que ha podido ejercer sin trabas su derecho de defensa en vía administrativa y ante esta jurisdicción. Debiendo enlazarse lo anterior con las irregularidades denunciadas por la parte actora de considerar una devolución colectiva la efectuada por la Administración por no tener en cuenta las circunstancias concretas e individuales del recurrente y que existe falta de prueba de los hechos que motivan la decisión administrativa cuando los hechos y datos constatado demuestran todo lo contrario y
que se han tenido en cuenta todas las circunstancias individualizadas del recurrente describiendo en los informes anteriores a la resolución los hechos acaecidos en fecha 28 de agosto de 2.019 y que motivan la resolución que ordena la devolución del recurrente, conllevando todo lo anterior la desestimación de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y, en consecuencia, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo al considerar conforme a derecho la resolución impugnada (...)". La sentencia recurrida refiere sintéticamente el planteamiento que mi mandante, nacional de Albania, y desestima la demanda por el motivo sustentado en la inaplicación de la sanción de multa en lugar de la de expulsión por la comisión de la precitada infracción grave, argumenta, en su fundamento jurídico cuarto, encontrarse el extranjero indocumentado y no constar ni el lugar ni el momento de su entrada en España, sin que haya procedido a realizar algún trámite para permanecer en territorio nacional de forma legal. (sic ?)
SEGUNDA- Sin embargo, debemos indicar que no existe una correspondencia entre los hechos plasmados en la resolución y los reflejados en el informe policial obrante en el expediente. A tal efecto resulta necesario exponer que para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981). La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar las bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución, como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991, por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el justiciable pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004- ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a "informes o datos obrantes en el expediente", siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente; pues resultaría en exceso formalista no entender motivado un acto administrativo por el hecho de no constar en el mismo los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. En definitiva, aun cuando resulta constitucionalmente admisible desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española la motivación por remisión o "motivación aliunde" (v.gr. Sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 de octubre, 150/1993, de 3 de mayo, 214/2000, de 18 de septiembre, 171/2002, de 30 de septiembre, 91/2004, de 19 de mayo, 308/2006, de 23 de octubre, 17/2009, de 26 de enero o la más reciente 82/2009, de 23 de marzo entre otras muchas que pudieran citarse), ello viene condicionado a que el interesado tenga pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa, habiendo matizado a estos efectos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (a.e. Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 -casación 6121/2011-) que tales informes deben constar en el expediente administrativo y que el destinatario ha debido tener cumplido acceso al mismo para satisfacer tales exigencias de motivación (pues solo en estas condiciones se permite el conocimiento al receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración). Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que, aun cuando no pueda aseverarse que existe una completa ausencia de motivación, sí que concurre una motivación insuficiente o defectuosa a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en determinados presupuestos que no tienen reflejo en el contenido del expediente remitido a este Juzgado y que, por tanto, no pueden ser judicialmente comprobados ni fiscalizados (ni, por tanto, combatidos o desvirtuados por la parte actora en su recurso). Es cierto que el artículo 58 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que no es precisa la tramitación de "expediente de expulsión" para acordar la devolución de ciudadanos extranjeros que pretendiesen entrar ilegalmente en España; pero no es menos cierto que ello no comporta, desde luego, que no sea necesaria la formación de expediente administrativo alguno. Este Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, reclamó al órgano autor del acto impugnado la remisión del correspondiente expediente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (ya en vigor al momento de dictarse el acto impugnado), debía entenderse integrado por " el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa" ; de forma que al mismo debían agregarse "cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias" lo integrasen. De su examen se comprueba que aquel está conformado por: a) un acta de entrega de inmigrantes irregulares interceptados en el mar por parte de miembros de salvamento marítimo a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía; b) capturas de pantalla de un sistema informático -al parecer, del Cuerpo Nacional de Policía- en el que se consignan diversas actuaciones relativas al rescate de una embarcación ; c) un informe policial fechado, confeccionado por la Jefatura del Grupo de Expulsiones de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía, relativo a un rescate en alta mar de una embarcación; d) un acta de manifestación sobre el derecho del artículo 22.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y del 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y otra de asistencia jurídica; e) el acto originariamente impugnado; f) el recurso de alzada en su día formulado con el correspondiente acuse de presentación g) listado de trámites de la aplicación Adextra; h) la resolución recurrida; i) notificación de esta última. TERCERA- Pues bien, tanto el acta de entrega del folio 1, como las capturas de pantalla de los folios 2 y 3 (de las que, por cierto, poco o nada puede deducirse, al figurar escasos pormenores del rescate y el contenido de diferentes comunicaciones internas), como el informe obrante, aluden a una embarcación rescatada en un día determinado. Teniendo presente lo anterior tan solo puede concluirse que las menciones que se efectúa en los hechos del acuerdo de devolución carecen de respaldo suficiente en el expediente remitido, sin que el acto impugnado pueda entenderse debidamente motivado por remisión ni al acta de entrega, las capturas de pantalla o el informe policial antes citados, por referirse todos ellos a un recate producido de una embarcación. En definitiva, el acto se limita a aseverar la existencia de unos hechos que no encuentran reflejo suficiente en los documentos sobre los que se pretende sustentar una decisión de devolución del recurrente. Nos hallamos, pues, ante una resolución administrativa cuyos antecedentes de hecho resultan puramente asertivos, pretendiendo, al menos aparentemente, la Administración elevarlos a la categoría de literosuficientes (es decir, que se bastan por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa de aquellos, sin necesidad de acudir a fuente probatoria alguna). Y ello por cuanto los hechos que supuestamente justifican o sustentan la decisión administrativa pretenden respaldarse en documentos referentes a un rescate llevado a cabo en una fecha diferente a la citada en el mismo. En estas condiciones el acto administrativo no respeta el deber de motivación exigible, colocando al recurrente en una situación de completa indefensión constitucionalmente proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Asiste por ello la razón a la parte actora cuando arguye la nulidad del acto (por aplicación de la causa prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), circunstancia esta que propicia la íntegra estimación del recurso. Con ello, claro está, no se asevera que los hechos plasmados en la resolución originariamente impugnada no se correspondan con la realidad. Simplemente se pone de manifiesto que, a la vista de la documental obrante en el expediente, la misma resulta del todo insuficiente para que la parte pueda ejercitar su derecho fundamental a la defensa de sus pretensiones (así como para que el que suscribe pueda fiscalizar la legalidad de la actuación administrativa recurrida) y, por tanto, inhábil para sustentar el acto recurrido. Por ello el recurso ha de ser íntegramente estimado
TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis: Primero.- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolución administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase una presunta falta de motivación e imposibilidad material de ejecutar la medida devolutiva. Hecha la anterior descripción de lo argumentado, tenemos que señalar que, como es sabido, ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal "ad quem", fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: "Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000\264) destaca "Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998)." No obstante lo anterior, y entrando al fondo del asunto, en cuanto a la falta de proporcionalidad, tal principio no resulta predicable en un procedimiento administrativo que, como es sabido, no tiene carácter de sanción, a lo que hay que tener en cuenta, además, que la imposición de la sanción pecunaria solicitada es contraria a la interpretación que el TJUE, en su conocida sentencia de 23 de abril de 2015, ofreciendo el Tribunal una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva, y por lo expuesto, si ya los tribunales españoles no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, mucho menos en podrá acordarse con respecto a una medida de devolución. Segundo.- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: "TERCERO La segunda cuestión que plantea el actor en su recurso es la falta de motivación del acuerdo adoptado, ya que es una única resolución tipo para un grupo numeroso de personas, donde no se hace distinción alguna de características personales. En cuanto a la falta de motivación del acto se debe indicar que el artículo 54 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, LRGPAC, determina que serán motivados los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. La motivación comporta poner en conocimiento del destinatario del acto y para constancia general, las razones fácticas y jurídicas que apoyan el sentido del mismo. Como dice la sentencia del T.S. de 13/2/92 , la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal - exteriorización de los fundamentos constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso. además y en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la Constitución- que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La motivación útil para cumplir con la función señalada anteriormente, es aquella que sea racional y suficiente y contenga una referencia de hechos y fundamentos de derecho. No se requiere una extensa exposición de razonamientos, bastará una referencia sucinta a hechos y fundamentos de derecho, sin que sea necesario ajustarse a unos cánones formales. No obstante la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Llevada la doctrina citada al caso que no ocupa se puede comprobar que el acto tiene una motivación suficiente, ya que el destinatario del mismo conoce las razones por las que se procede a su devolución (entrada ilegal en España), así como los preceptos que justifican el proceder de la Administración estatal. Con estos datos no se necesita conocer ni si en la patera viajaban menores, circunstancia ésta que incluso no le afectaría al actor, ni es necesario constar más datos personales de cada extranjero en la resolución, sin que las resoluciones conjuntas por sí supongan falta de motivación.
CUARTO.- .- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo,
o que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia. En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
"Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores, << [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..." También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida. Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación ya realizada en instancia, sobre indefensión por ausencia de procedimiento y falta de motivación, sin razonar la respuesta dadas en la sentencia sobre las circunstancias fáctica concurrentes determinantes de seguir un procedimiento de devolución, motivación de la resolución, etc., Consecuentemente el recurso debe ser desestimado.
QUINTO.- A mayo abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.... 5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión... 7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.." En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone: "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:(...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. 2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución. 3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...." El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda. Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre. A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...". Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras. Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros. Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre. Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
SEXTO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motivado, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 "Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración". En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º "La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar." Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia. Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013). El recurrente tuvo asistencia Letrada individual en sede administrativa, con oportunidad que la misma en su nombre efectuara alegaciones y presentar pruebas como así consta en el expediente al recurrir en alzada, efectuara alegaciones y presentar pruebas en sede judicial, por lo que no puede sino desestimarse, la alegación de vulneración de tutela judicial.
SEPTIMO.- Procede la imposición de costas, a la parte apelante conforme al art. 139.2 y 3 de la Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.
